攀枝花吉和泰建筑工程有限公司与攀枝某某工贸有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）川04民终165号 上诉人（原审原告）：攀枝花吉和泰建筑工程有限公司，住所地四川省盐边县桐子林镇中环北路414号，统一社会信用代码：91510422MA637MU506。 法定代表人：***，该公司执行董事、经理。 委托诉讼代理人：**，四川森焱律师事务所律师，执业证号：XX。 委托诉讼代理人：**，四川森焱律师事务所律师，执业证号：XX。 被上诉人（原审被告）：攀枝***工贸有限公司，住所地四川省攀枝花市东区流沙坡路2号，统一社会信用代码：91510402MA6215XN75。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，四川三才律师事务所律师，执业证号：XX. 上诉人攀枝花吉和泰建筑工程有限公司（以下简称吉和泰公司）因与被上诉人攀枝***工贸有限公司（以下简称鼎诺公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2022）川0422民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吉和泰公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判支持吉和泰公司的一审诉讼请求，一审、二审诉讼***诺公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。鼎诺公司按照设计图将浓密机制作完成后送交第三人安装，吉和泰公司一审提交的录音证据能够证明：鼎诺公司没有按照设计要求的材质制作浓密机耙架，经双方沟通后，鼎诺公司自愿重新制作两套耙架运输至交货地，吉和泰公司需要找人对浓密机进行拆旧装新，鼎诺公司对此没有异议。暂不论中心筒的损失费用，拆旧装新也必然会产生拆装、清理池子等费用，拆除安装费100000元应当***公司负担；2.关于中心筒损失费。因鼎诺公司交付的耙架材质屈服强度不符合要求，在使用过程中势必发生连锁反应导致中心筒损坏,这些是根据生活常识就能推断出来的，不需要举证，中心筒损坏系因耙架所使用的材质不符合设计质量要求所引发这一事实具有高度盖然性。况且，浓密机系包工包料制作，中心筒在质量保修期间内损坏，鼎诺公司需举证证明中心筒损坏是因设计不合理、业主安装或者使用不当造成，但是一审中鼎诺公司仅做出一般性**，其应承担举证不能的不利后果。 鼎诺公司辩称：1.录音证据是真实的，但是吉和泰公司根据录音整理的文字资料与录音内容有多处不一致，甚至有相悖的地方。第一段通话录音是因为鼎诺公司无法确定材质，表述双方共同到现场取样后送到攀枝花市质量检测中心进行检测，实际上检测结果符合合同约定；2.鼎诺公司要求吉和泰公司支付重新制作的耙架的对价；3.耙架断裂可能是由于设计不合理、安全系数没到位，设施某个点位设计分布不合理、使用不当等原因造成；4.关于合同约定的两年质保期。鼎诺公司负责材料采购、按图施工完成承揽工作，因设计、使用不当等不属于质保范围内。如果吉和泰公司将耙架保留鉴定，则耙架的损坏原因完全可以通过鉴定确认。不知道是吉和泰公司不谨慎或者不想合理合法的处理本案，现在关键证据耙架已灭失。综上，鼎诺公司认为一审判决合法合理，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。 吉和泰公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎诺公司支付吉和泰公司更换浓密机结构件中心筒、耙架的费用175000元（包含拆除安装费100000元、中心筒定制费75000元）及违约金52800元，上述费用合计227800元；2.诉讼***诺公司负担。 一审法院认定事实：2020年12月3日，长沙矿冶研究院有限责任公司（以下简称长沙矿冶公司）与吉和泰公司签订《浓密机结构件加工承揽合同》，约定长沙矿冶公司向吉和泰公司定作浓密机结构件2套并提供图纸，合同对产品质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法以及违约责任等做了约定。2020年12月8日吉和泰公司与鼎诺公司签订《浓密机加工承揽合同》和《浓密机结构件部分加工技术协议》，将其承揽的2套浓密机结构件交***公司制作，约定：对质量负责的期限为系统稳定运行后两年。技术资料、图纸由定作方提供，原材料由承揽方按图纸要求采购。验收标准和方法：定作方按照国标、图纸及运行方法在其指定地点进行验收。到货款的结算方式及期限：为合同总价57%,产品到达指定地点后经定作方、监理和业主共同验收合格，承揽方提供收货单、产品合格证、检测报告、全额增值税专用发票、收款收据等资料后十日内定作方办理电汇（货币）。2021年3月6日至2021年3月26日期间，鼎诺公司陆续向吉和泰公司交付了2套浓密机结构件，长沙矿冶公司的工作人员***在鼎诺公司的10张《送货单》上签字确认。吉和泰公司***公司支付除3%质保金以外的全部货款。2021年9月，鼎诺公司制作的其中1套浓密机结构件的四品耙架及中心筒在使用过程中损坏。鼎诺公司、吉和泰公司沟通协商后，鼎诺公司按照吉和泰公司提供的新图纸制作两套耙架运送到了吉和泰公司指定地址。2021年11月30日，吉和泰公司与攀枝花市盛城工贸有限公司签订《浓密机中心筒加工承揽合同》，约定吉和泰公司向攀枝花市盛城工贸有限公司定作浓密机结构件（中心筒）1套，单价75000元。2021年10月17日，吉和泰公司与***签订《承揽合同》，约定***为吉和泰公司拆除安装浓密机的中心筒和耙架，价款为100000元。 另查明，被损坏的中心筒和耙架现已灭失。 一审法院认为，本案系《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）施行前的法律事实持续至民法典施行后引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，本案应当适用《民法典》的规定。吉和泰公司在定作人长沙矿冶公司处承揽2套浓密机结构件的加工项目后，将其承揽的主要工作交***公司来完成，鼎诺公司于2021年3月6日至2021年3月26日期间，陆续交付了2套浓密机结构件，定作方长沙矿冶公司的工作人员***在鼎诺公司的10张《送货单》上签字确认，吉和泰公司已***公司支付除3%质保金以外的全部货款，且该2套浓密机结构件已投入使用。按照鼎诺公司、吉和泰公司签订的《浓密机加工承揽合同》第九条中“到货款的结算方式及期限：为合同总价57%,产品到达指定地点后经定作方、监理和业主共同验收合格，承揽方提供收货单、产品合格证、检测报告、全额增值税专用发票、收款收据等资料后十日内定作方办理电汇（货币）”的约定，视为定作人已经对加工产品完成检验，验收合格。在合同约定对质量负责的期限内，鼎诺公司制作的其中1套浓密机结构件的耙架及中心筒在使用过程中损坏，鼎诺公司应举证证明中心筒和耙架使用的材料和工艺与吉和泰公司提供的设计图纸是否一致。庭审中吉和泰公司代理人称不清楚被损坏的耙架和中心筒是否还在，鼎诺公司的法定代表人***称其到现场也没有找到被损坏的耙架和中心筒。被损坏的中心筒和耙架本应由吉和泰公司方妥善保管，现其灭失致使鼎诺公司无法举证证明中心筒和耙架使用的材料和工艺与吉和泰公司提供的设计图纸是否一致，故应由吉和泰公司举证证明该耙架及中心筒的损坏与鼎诺公司的选材或工艺存在因果关系。本案中，吉和泰公司并未举证加以证明，故一审法院对吉和泰公司要求鼎诺公司支付更换浓密机结构件中心筒、耙架的费用175000元（包含拆除安装费100000元、中心筒定制费75000元）及违约金52800元的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第七百七十二条、第七百七十四条、第七百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定，判决：驳回吉和泰公司的全部诉讼请求。案件受理费2359元，由吉和泰公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明事实依法予以确认。 本院认为，双方当事人认可约定耙架材质为Q345B，鼎诺公司使用材质为Q245B，由此，鼎诺公司确实存在未按照合同约定的材质完承揽工作的违约行为。但是鼎诺公司承揽制作的2套耙架在使用过程中有1套损坏，另1套并未损坏。并且耙架、中心筒损坏后鼎诺公司、吉和泰公司双方协商一致，***公司按照吉和泰公司重新提供的图纸技术要求说明制作的2套耙架使用至今未损坏，事实上前后两次吉和泰公司提供给鼎诺公司的2套耙架图纸技术要求说明在规格尺寸等不一致，有明显变化。由此，鼎诺公司未使用合同约定材质制作耙架这一事实，不足以证明耙架、中心筒损坏是鼎诺公司未使用约定材质造成这一事实存在具有高度可能性。耙架、中心筒损坏原因存在争议，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，吉和泰公司对其主***公司使用Q245B材质屈服强度不符合设计要求，导致耙架损坏这一事实成立承担举证证明责任。本案诉讼过程中，双方当事人均认可损坏的耙架、中心筒现在已经灭失，因鼎诺公司已经将耙架、中心筒交付给吉和泰公司，耙架、中心筒灭失无法通过司法鉴定确定损害原因的不利后果，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，吉和泰公司依法承担举证不能的不利后果。综上，吉和泰公司主张耙架、中心筒损害因鼎诺公司未使用合同约定的材质造成损坏，并由此主***公司赔偿损失、支付违约金的上诉请求证据不足，本院依法不予支持。 吉和泰公司主张违约金的依据是合同约定第十二条中的第3条，而该条约定内容为“逾期交付定作物（包括返修、更换、补交），应当向定作方偿付违约金，......”。吉和泰公司未提交证据证明鼎诺公司逾期交付定作物，而且因吉和泰公司主***公司制作完成定作物因材质不符合合同约定导致屈服强度不符合要求，由此重新更换这一事实承担举证不能的不利后果，吉和泰公司主张支付违约金证据的上诉请求不足，不予支持。 另外，双方在合同约定“对质量负责的期限：系统稳定运行后两年”的这一内容，证明耙架、中心筒在约定的两年质保期间内如果发生质量问题，鼎诺公司对此应当承担责任，但不足以证明在约定的两年质保期内发生的质量问题都是鼎诺公司的责任，并且鼎诺公司应当对此承担赔偿责任。 综上所述，吉和泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4717元，由攀枝花吉和泰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　熊　疆 审 判 员　　李　涛 审 判 员　　*** 二〇二三年二月十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　夜　瑾