广东扬山联合精密铸造股份有限公司、青岛天汇铸造机械有限公司等财产保险合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终9385号

上诉人（原审原告）：广东扬山联合精密铸造股份有限公司，住所地广东省阳山县杜步镇工业园。

法定代表人：刘瑞兴，经理。

委托诉讼代理人：李劲峰，广东顺晖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛天汇铸造机械有限公司，住所地山东省平度市田庄镇驻地。

法定代表人：刘永军，经理。

委托诉讼代理人：刘坤，山东天正平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付国银，山东天正平律师事务所律师。

原审第三人：大家财产保险有限责任公司青岛分公司，住所地山东省青岛市市南区山东路16号阳光泰鼎大厦。

负责人：邵彬，总经理。

委托诉讼代理人：刘畅，泰华商恒（青岛）联营律师事务所律师。

上诉人广东扬山联合精密铸造股份有限公司（以下简称扬山公司）因与被上诉人青岛天汇铸造机械有限公司（以下简称青岛天汇公司）及原审第三人大家财产保险有限责任公司青岛分公司（以下简称大家公司）因申请财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初10434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

扬山公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人扬山公司在一审提出的全部诉讼请求；一审的诉讼费、诉讼保全费、二审的上诉费全部由被上诉人天汇公司承担。事实与理由：第一、一审判决认定被上诉人申请保全上诉人银行存款的行为没有过错是错误的。（2020）鲁02民终11720号判决认定的事实足以证明被上诉人向法院申请保全冻结上诉人银行账号时，存有主观故意及重大过失。涉案纠纷历经4年，被上诉人有违民事活动应遵循的诚信原则。一审判决违反公平公正，错误判决。

青岛天汇公司辩称，上诉人的上诉没有事实根据和法律依据，其上诉理由不成立，依法维持一审判决。

扬山公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告因申请财产保全措施错误造成的损失153118.29元（按被冻结额85万元，从2018年2月11日至2021年8月9日，按原告同期贷款利率计算）;2.判令本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年1月25日，天汇公司向法院起诉扬山公司（原名为阳山县联合制造有限公司）承揽合同纠纷一案，2020年8月17日，法院作出（2018）鲁0283民初1179号民事判决（以下简称：1179号判决书），阳山联合铸造有限公司上诉至山东省青岛市中级人民法院。青岛中院作出（2019）鲁02民终2970号民事裁定（以下简称2970号裁定书），以原审法院对上诉人杨山公司提出反诉涉及的基本事实未予查清为由，撤销1179号判决书，发回重审。法院受理重审，作出（2019）鲁0283民初8186号民事判决（以下简称8186判决书）。该判决书认定阳山县联合铸造有限公司于2018年8月15日经清远市工商行政管理局核准变更登记为广东扬山联合精密制造股份有限公司，法定代表人由何明珊变更为刘瑞兴，企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股）。2016年天汇公司与阳山县联合铸造有限公司协商承揽定作事宜，2016年2月22日天汇公司向阳山县联合铸造有限公司出具了《阳山县联合铸锻发货计划》一份。2016年8月31日，天汇公司与阳山县联合铸造有限公司双方正式签订《单机设备承揽合同》一份，总价款1530000元；扬山公司在合同签订后付定金459000元，发货前再支付459000元，最后一批货到现场（2日内）支付306000元，安装调试完毕3日内验收（延期或拖延验收7日以上视为自动合格），验收合格（5日内）付229500元，剩余76500元作为质保金，12个月内付清；合同生效时间为预付订金到位后生效；合同中双方还确定了滚筒订货图、MC88-4脉冲除尘器图纸等。天汇公司、与阳山县联合铸造有限公司双方在合同上盖章，耿学成作为承揽方委托代理人在合同上签字。合同签订后，阳山县联合铸造有限公司于2016年8月31日向天汇公司付款33.7万元，于2017年2月24日向天汇公司付款53.4524万元。天汇公司发货并安排工作人员于2月底开始进行现场设备安装。2017年8月18日，天汇公司、扬山公司签订《承揽合同》，合同约定：承揽方为天汇公司，定作方为扬山公司，定作方委托承揽方加工定作板簧式震动输送机1台，价款为87000元；付款方式为预付50000元定金，定金到位后15天余款付清并发货。合同生效时间为预付订金到位后生效；合同中双方还确定了板簧式震动输送机图纸。天汇公司、扬山公司双方在合同上盖章，耿学成作为承揽方委托代理人在合同上签字。合同签订后，扬山公司于2017年8月21日支付款项50000元，余款未支付。在重审过程中，扬山公司向法院提交了鉴定申请。2018年8月11日，扬山公司委托佛山市慧东检测有限公司对样品名称为“青岛天汇铸造机械有限公司耐磨钢板Mn13钻孔筛板”进行检验，该公司出具检验报告一份（3页），检测结论为从以上测试结果分析，该样品化学成分不符合ZG120Mn13钢的成分要求。2019年1月22日，扬山公司又委托深圳市安普检测技术服务有限公司对送检材料“从委托人厂区内所安装的型号为L3225-12m落砂清理滚筒体及筛孔内提取的2小块钢材材质”进行成分检测，特别是对送检材质中的Mn（锰）进行成分检测。2019年1月26日，该公司出具检测报告，检测结果为1#样品结果不符合GB/T1591-1988中牌号16Mn的成分要求；2#样品结果不符合GB/T5680-2010中牌号ZG100Mn13的成分要求。2019年1月4日，扬山公司与案外公司签订设备采购合同，采购落砂冷却滚筒（型号L3225.12）2台，单价36.9万元，总价73.8万元，合同备注由扬山公司向案外人提供2套落砂段耐磨板。2019年5月15日，扬山公司与另一案外公司签订脉冲除尘设备改造合同，对其现有的1台在线反吹脉冲除尘器改造为离线式分室脉冲除尘器，总价款为52000元。8186号判决认为，天汇公司、扬山公司2016年8月31日签订的《单机设备承揽合同》、2017年8月18日签订的《承揽合同》，均系双方当事人真实意思的表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，法院依法予以确认。判决：一、广东扬山联合精密制造股份有限公司于判决生效后十日内支付给青岛天汇铸造机械有限公司定作设备价款524852元；二、青岛天汇铸造机械有限公司于判决生效后十日内支付给广东扬山联合精密制造股份有限公司电器、气动控制单元装置款20000元；三、青岛天汇铸造机械有限公司于判决生效后十日内支付给广东扬山联合精密制造股份有限公司物料材料费52669.14元；四、驳回青岛天汇铸造机械有限公司对广东扬山联合精密制造股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回广东扬山联合精密制造股份有限公司对青岛天汇铸造机械有限公司的其他反诉请求。扬山公司对8186号判决不服提起上诉，青岛中级人民法院受理案号为（2020）鲁02民终11720号，11720号判决：一、维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8186号民事判决第二项、第三项；二、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8186号民事判决第一项、第四项、第五项；三、被上诉人青岛天汇铸造机械有限公司于判决生效之日起十日内向上诉人广东扬山联合精密制造股份有限公司返还212448元，于判决生效之日起三十日内自行将案涉两台落砂滚筒取回；四、驳回被上诉人青岛天汇铸造机械有限公司的诉讼请求；五、驳回上诉人广东扬山联合精密制造股份有限公司的其他反诉请求。本案另查明，2018年1月19日，原告与第三人签订《诉讼财产保全责任保险投保单》，约定赔偿额85万元、保险期限2018.1.20-2020.1.19.本保险期间，自法院作出财产保全裁定之日起，至诉讼财产保全损害之债诉讼时效期限届满为止；免赔额为1000元或损失全额的10%，两者以高者为准；本保险单保全标的限被申请人的银行财产、房产（不含在建、预售）、汽车及第三方债权。2018年2月6日，依据天汇公司的申请，法院作出（2018）鲁0283民初1179-1号民事裁定书（以下简称1179-1号民事裁定书），冻结了阳山县联合铸造有限公司在工商银行佛山顺德银行存款850000元，冻结期限自2018年2月11日至2020年2月10日。根据天汇公司的申请，法院作出（2018）鲁0283民初1179-2号民事裁定书，解除对扬山公司在工商银行佛山顺德银行存款850000元的冻结，并于2021年8月9日，向扬山公司进行了送达。在上述的审理过程中，无原告向法院申请置换保全财产，也未采取其他任何具体措施。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案是由《民法典》施行（2021年2月1日）前的财产保全（2018年2月至2021年8月9日）、解除冻结等法律事实引起的民事纠纷案件，故可适用当时的法律、司法解释的规定，也可适用《民法典》的相关规定。本案的焦点是：一、被告天汇公司申请诉讼保全的行为是否存在过错；二、是否给原告造成损失，是否应承担赔偿责任。关于焦点问题一、被告天汇公司申请诉讼保全的行为是否存在过错。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定“人民法院对可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”根据以上规定，申请保全是当事人的诉讼权利，当如果权利行使不当，造成他人财产损失的，应基于过错原则承担保全错误的赔偿责任。故申请财产保全错误，实际上属于民事侵权行为，适用的是过错原则。对申请人行使保全的行为是否有过错，应从以下方面分析考量：1.申请人是否给予现有的证据、事实及法律关系提出的保全申请。2.申请人是否尽到了合理的注意义务。只要申请人具备上述情形，即使法院最终没有支持或部分支持其有诉讼请求，也不能认定其财产保全申请有错误，被申请人单纯以申请人的诉讼请求未被支持而请求申请人赔偿其财产损失，法院不予支持。本案中，依据原被告提交的证据及8186判决、11720判决查明的事实，本案能够认定，原被告之间签订了《单机设备承揽合同》和《加工承揽合同》，合同的标的额为1530000余元，被告按照合同约定，将案涉设备为原告进行了加工、安装、调试、被告也进行了生产使用，且原告也向被告支付了部分设备款，原告也确实以设质量不符合合同约定而拒付剩余部分货款。后被告天汇公司依据双方签订的《单机设备承揽合同》和《加工承揽合同》提起诉讼，请求原告支付剩余部分设备款等的承揽合同纠纷一案，并为保证将来判决生效后能够顺利执行，依法申请法院冻结原告的银行存款进行诉讼保全的行为，有事实和证据基础及法律关系，也能够证明，此时，天汇公司已尽到了合理的注意义务；后，双方经历了上诉、重审、又上诉、又二审审理程序，虽然天汇公司主张扬山公司支付货款的请求没有被二审法院支持而被驳回，但法院认为，法院的判决系由双方当事人的诉讼行为、对法律法规的认识理解、以及法院认定事实和适用法律等诸多因素决定，并非当事人在诉讼保全时就能够预见；天汇公司向法院提起诉讼并申请保全，有事实和证据基础及法律关系，且天汇公司申请保全的标的额为850000元，相交于诉讼标的，并无悬殊差距，证明了被告天汇公司在行使诉讼及保全时，没有主观恶意或重大过失。综上，被告天汇公司在申请保全原告银行存款的行为没有过错。焦点二、是否给原告造成损失、是否应承担赔偿责任。原告在冻结期间，对天汇公司的保全未申请复议，默认保全对其权利的限制，且也未向法院申请更换保全措施；天汇公司申请保全冻结原告扬山公司的银行存款，虽至二审程序终结长达3年之久，但一直冻结在其工商银行佛山顺德银行的账户上，期间的本金及存款利息并未减少；原告提交自2018年交通银行借款申请书一份及流动资金借款合同六份、借款借据七份，证明其自2018年1月22日至2021年3月4日，向交通银行贷款数额9300万元，但法院认为，该9300万元与被冻结在工商银行佛山顺德银行的85万元之间没有因果关系，原告以此，主张自2018年2月11日至2021年8月9日共计产生银行利息145429.48元，应由被告偿付的请求不成立。法院基于以上分析认为，天汇公司为保障自己的权利，提起诉讼并申请诉前财产保全，有事实、证据及法律关系为基础，本身并不具有违法性，11720号判决最终未支持其诉讼请求，但不足以认定，天汇公司具有通过保全损害原告财产的恶意或重大过失，且第三人大家保险公司对此提供了保险担保，该保险公司也不存在主观恶意或重大过失。故原告扬山公司要求被告天汇公司、第三人大家保险公司赔偿因诉讼保全行为造成其损失的诉讼请求，法院不予支持。判决：驳回原告广东扬山联合精密制造股份有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交第一组证据被上诉人民事上诉答辩状、民事反诉答辩状、法院现场勘验笔录，拟证明被上诉人虚假陈述，坚持其提供的涉案滚筒、除尘器符合合同约定；第二组证据照片，拟证明被上诉人提供的滚筒用普通钢材制造，不到一年损害严重；第三组证据举报信；第四组证据（2021）鲁0283民初10860民事判决书、扬山联合公司上诉状、（2022）鲁02民终6122民事判决书。拟证明：一审作出错误的判决。被上诉人质证：对证据一民事上诉答辩状与民事反诉状的真实性无异议，对证明目的有异议，该2份证据上诉人已经在一审庭审中作为第9组证据出示过，并不是新证据，对于法院现场勘验笔录真实性无法确认，该证据是打印件，其来源不清楚，同时该组证据证明目的不予认可，不能证明被上诉人存在明显过错。对于证据二照片真实性不予认可，证明目的不予认可，该份证据无原始载体，也无法证明拍摄的时间、地点、设备所有人，是否是我公司生产我公司无法确认，因此对于其证明目的不认可，且与本案无关联性。对证据三的真实性无法核实，是上诉人单方书写，至于是否是邮寄，是否是已经向有关部门投诉无法确认，对于其证明目的不予认可，与本案无关联性，上诉人根本没有证据证明，只是上诉人的臆断。对第二组证据真实性无异议，但是对其证明目的有异议，上诉人并没有证据证明其主张。原审第三人同被上诉人的质证意见。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系因申请财产保全损害责任纠纷。本案争议焦点为：被上诉人申请财产保全是否存在过错。

本院认为，申请诉讼财产保全错误造成被申请人损失属于一般侵权，应按照一般侵权的构成要件认定申请人是否应承担赔偿责任。对于申请人过错的认定，不能仅以诉讼请求是否获得支持作为判断标准，而要依据申请人是否尽到普通人通常的诉讼上的注意义务作为判断标准。具体到本案，被上诉人按照合同约定为上诉人加工、安装、调试设备，上诉人向被上诉人支付了部分设备款，后上诉人以设备质量不符合合同拒付剩余货款。上诉人依据双方签订的《单机设备承揽合同》和《加工承揽合同》提起诉讼，请求支付剩余设备款，有事实基础和法律依据，符合普通人通常具备的诉讼上的注意义务。虽然被上诉人败诉，但诉讼过程中双方当事人对事实认定和法律适用存有不同的理解较为常见，判决没有支持被上诉人的诉讼请求并非在被上诉人诉讼保全时能够预见。一审法院据此认定被上诉人申请财产保全不存在过错正确，本院予以维持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费3362元，由广东扬山联合精密铸造股份有限公司负担；二审案件受理费3362元，由广东扬山联合精密铸造股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨海东

审 判 员　袁金宏

审 判 员　牛珍平

二〇二二年十月八日

法官助理　朱文雪

书 记 员　肖梦琦

书 记 员　王　倩