青岛天汇铸造机械有限公司、广东扬山联合精密制造股份有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终6122号

上诉人（原审被告）：青岛天汇铸造机械有限公司，住所地山东省平度市田庄镇驻地。统一社会信用代码：91370283756922064W。

法定代表人：刘永军,经理。

委托诉讼代理人：刘坤，山东天正平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付国银，山东天正平律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：广东扬山联合精密制造股份有限公司，住所地广东省阳山县杜步工业园。统一社会信用代码：91441823746277698X。

法定代表人：刘瑞兴，经理。

委托诉讼代理人：李劲峰，广东顺晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈莉君，广东顺晖律师事务所律师。

上诉人广东扬山联合精密制造股份有限公司（以下简称扬山公司）因与上诉人青岛天汇铸造机械有限公司（以下简称天汇公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初10860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月17日立案后，依法组成合议庭，上诉人青岛天汇铸造机械公司的委托诉讼代理人付国银，上诉人广东扬山联合精密制造股份有限公司的委托诉讼代理人李劲峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

扬山公司上诉请求：1.依法撤销一审的第一、二项判决，改判支持扬山公司在一审提出的全部诉讼请求，即判令天汇公司向上诉人退回板簧震动输送机价款8.7万及逾期退款利息（利息从2021年9月25日起止天汇公司全部退回8.37万元止，按实欠金额按中国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付）；2.判令一审的诉讼费、诉讼保全费、二审的上诉费全部由天汇公司承担。事实和理由：1.在平度市人民法院作出（2019）鲁0283民初8186号民事判决书之前，扬山公司与天汇公司因对案涉《承揽合同》第八条的约定理解不同（即双方对支付余款3.7万元及发货是否有先后履行顺序存有不同理解），天汇公司认为扬山公司应在支付首期5万元后的第15天付清余下的3.7万元，天汇公司公司才发货；而扬山公司认为在支付5万元后的第15天，天汇公司应发货，否则扬山公司有权拒付余款3.7万元，以致双方在履行《承揽合同》期间产生纠纷。2018年1月25日，天汇公司在向平度法院起诉扬山公司时【案号（2019）鲁0283民初1179号】，一并以扬山公司未按案涉《承揽合同》约定支付余款3.7万元为由，要求平度法院判令扬山公司支付板簧震动输送机定作价款3.7万元（天汇公司诉讼请求的本金金额757,076元，包含上述3.7万元）。扬山公司针对天汇公司提起的诉讼，除了针对另外双方签订的《单机设备承揽合同》纠纷提起反诉外，还对天汇公司提起的要求支付上述3.7万元的诉讼请求提出以下2点答辩意见：（1）案涉的《承揽合同》与该案另外一份《单机设备承揽合同》是两个不同的法律关系，不应一并受理；（2）由于天汇公司没有按照案涉的《承揽合同》约定交付板簧输送机，天汇公司要求支付该机设备款没有合同依据，对天汇公司违约不交付设备，扬山公司将依法通过法律手段解决。之后，因平度法院作出的1179号判决没有查清案件的基本事实，青岛中级人民法院二审后裁定发回重审；平度法院在重审时，专门将案件的《承揽合同》能否在该案中一并处理（即与上述《单机设备承揽合同》纠纷一并审理），天汇公司是否应当支付《承揽合同》未付款项（3.7万）元，作为该案的第三个争议焦点，并在（2019）鲁0283民初8186号民事判决中作出了明确的认定和判决。8186号民事判决书认为：虽然案涉的《承揽合同》与双方另外签订的《单机设备承揽合同》不属于同一法律关系（该合同约定的是天汇公司为扬山公司制造安装3套除尘设备），但两个法律关系均涉及相同的当事人、案由也相同，为减轻诉累，依法对予合并审理。同时，按照案涉《承揽合同》约定，扬山公司在2017年8月21日支付了5万元给天汇公司后，天汇公司应在15天后即2019年9月5日发货，同时，扬山公司也应于同日支付将余款3.7万元，认定天汇公司与扬山公司互负债务，且应当同时履行，因天汇公司没有履行案涉的合同约定的发货义务，依据我国“合同法”第66条规定，对天汇公司（被上诉人）要求支付案涉《承揽合同》余款3.7万元的诉讼请求不予支持（见8186号判决书第31页第4-22行）在平度法院作出上述8186号判决后，扬山公司（上诉人）与天汇公司（被上诉人）均没有对上述判决提起上诉，因此，应该视为扬山公司与天汇公司均对8186号判决上述认定(天汇公司与扬山公司互负债务，且应当同时履行”)予以认可，对8186号判决驳回天汇公司要求扬山公司支付3.7万元服判。2.一审判决，以所谓的“事实推定之否定”来推翻上述生效的8186号民事判决对余款3.7万元与发货应当同时履行的认定，完全是错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”.在青岛中院作出二审判决后【（2020）鲁02民初11720号】，上述8186号民事判决未改判的部分与二审判决11720号均已生效。由于双方的纠纷历经4年，矛盾极深，被上诉人直至上诉人提起本次诉讼之前仍未按照生效的判决履行支付电器、气动装置款、物料材料费72,669.14元、未退还设备定做款212,448元给上诉人、未按判决自行取回不合格的2台落砂滚筒。有鉴于此，为了免去双方再费时协商在何时同时付款和发货的麻烦，上诉人才会在2021年8月18日发出《关于法定抵销债务以及要求发送板簧输送机的通知》给被上诉人，在该通知中，明确要求被上诉人在收到通知后（即按照法律规定，案涉余款3.7万元视为已经支付），天汇公司要立即发货给上诉人。因此，根本不存在一审判决所认为的扬山公司认可是先付款，后发货的先后履行顺序。另外，需要特别强调的是，由于生效的8186号判决已经认定付款与发货应当同时履行，即使在判决之后，上诉人先付款，也是属于依法自行处分自己的民事权利，也是为了让案涉合同能够履行完毕，一审判决所谓的“事实推定之否定”完全没有相关的法律依据，这样的推定是极其错误和荒谬的。综上，一审法院认为（2019）鲁0283民初8186号民事判决书对于案涉承揽合同“扬山公司与天汇公司互负债务，且应当同时履行”的认定，是未经生效实体判决处理，是完全错误的。第二、一审判决为了偏帮当地企业天汇公司（被上诉人），故意违背民事审判的基本原则，以致作出错误的事实认定，具体的事实有：1.根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证，可以作为认定案件事实的依据。如上所述，生效的（2019）鲁0283民初8186号民事判决书已经作出了上诉人支付余款3.7万元与被上诉人交付设备，应当同时履行的认定。对此认定天汇公司都服判没有上诉，但一审法院为了偏帮当地企业天汇公司，故意在一审中做出与生效判决完全相反的认定，这样的做法严重违反了民事审判的基本原则。2.天汇公司在本次应诉中，一直坚持在2017年8月18日签订案涉合同后，在扬山公司支付首期款5万元后，就将案涉设备制作完毕，只是因为扬山公司未支付余下的3.7万元，所有才没有发货。但一审判决为了达到偏帮被上诉人的目的，为了能够引用任意解除权条款，刻意对此不予采信，一审法院这样的做法是赤裸裸的偏帮当地企业，这样的认定完全有违最高人民法院《关于民事诉讼证据的若王规定》第三条的规定，完全有违法院在民事审判中应该秉持的公平、公正立场。而且一审法院这样的认定，连天汇公司都不予认可，在天汇公司提交给青岛中院的上诉状中，再次声明案涉的设备早已制作完毕，因此一审判决的此项认定是完全错误的。3.一审判决认为上诉人负有先支付余下3.7万元的义务，认定上诉人违约，完全没有相关的事实依据，完全是错误的。如上所述，在上述8186号判决作出上诉人支付3.7万元与被上诉人交付设备应当同时履行的认定和判决后，双方当事人都服判，没有针对此项判决作出上诉。上诉人公司为了尽快收至设备。依照民法典568条的规定，发出通知将被上诉人应付给上诉人的款项与上诉人应付的余款3.7万元抵销，并且要求被上诉人立即发货，但被上诉人却没有履行发货义务，经催促后，仍然拒绝发货，上诉人依据我国《民法典》的563天第3款的规定，通知解除合同，要求被上诉人退回已付的款项，完全合法合理。4.案涉《承揽合同》对上诉人支付的5万元的性质约定不明，一审判决认定该5万元是定金，没有充分的事实依据。虽然案涉《承揽合同》第八条约定（天汇公司）预付5万元定金。但该合同第十三条却约定“预付定金到位后合同生效”。而双方当事人均已承认案涉的合同已经生效，那从合同第13条解析，该5万元的性质，应该是订金。第三、一审判决为了偏帮当地企业天汇公司（被上诉人），不但违反了民事审判对当事人不审不理的基本原则，还适用法律错误，导致判决错误。在本次诉讼中，被上诉人只是以情势变更为由，以要求上诉人增加设备款（即要求加价），要求继续履行合同。但被上诉人并没有按照法律规定，向法院提起诉讼要求确认上诉人通知解除案涉合同的效力，没有向法院起诉要求增加价款，更没有以定金罚则为由要求上诉人赔偿。希望二审法院能够依法查明事实，改判支持上诉人的全部上诉请求，以彰显司法的公平正义。

天汇公司辩称，一审对于本合同履行的先后顺序认定是正确的，扬山公司未先履行其付款义务，违约在先。按照双方签订的承揽合同约定，扬山公司预付5万元定金，定金到位后15天余款付清并发货。扬山公司应当于2017年9月5日之前付清全款，但是扬山公司一直拖欠余款3.7万元未付清，属于扬山公司违约。对于扬山公司提到的（2019）鲁0283民初8186号民事判决，仅是一审判决并不是生效判决。在该判决中关于争议焦点三的论述并没有得到二审法院认可，所以上诉人扬山公司的上诉没有任何事实与法律依据，请求贵院查明事实依法驳回扬山公司的上诉请求。

天汇公司上诉请求：1、请求依法撤销（2021）鲁0283民初10860号民事判决，依法改判被上诉人继续履行合同，并给付合同情势变更产生的差价38000元；2、一、二审诉讼费用由扬山公司承担。事实与理由：一、一审法院认定错误，扬山公司主张的抵销权并不成立。涉案属于单机承揽合同纠纷，根据合同约定，被上诉人应当在给付5万元定金后15天付清余款37000元，上诉人安排发货，该款项的性质履行合同约定设备款。扬山公司声称二审法院11720号民事判决上诉人给付的款项性质属于履行法院判决义务。两者性质不同，不符合《民法典》第五百六十八条规定的抵销条件，且上诉人不同意扬山公司的抵销，故一审法院明显认定错误，被上诉人主张的抵销权不成立。二、一审法院判决错误，上诉人早已制作完设备，扬山公司丧失任意解除权，涉案合同应当继续履行。根据《民法典》第七百八十七条之规定：“定做人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。合同签订后，上诉人积极履行合同，在扬山公司支付上诉人预付定金5万元后就将设备制作完成，等待扬山公司支付余款3.7万元才发货。上诉人的工作已经完成，扬山公司不能随时解除合同。若一旦解除合同，涉案该设备将完全丧失价值成为一对废铁，涉案合同应当继续履行。三、扬山公司违约在先，导致合同至今未能履行完毕。合同已经发生情势变更，扬山公司应当给付上诉人原材料、人工费等上涨产生的差价38000元。

扬山公司辩称，一、天汇公司的上诉请求要求改判继续履行合同，并可以付合同情势变更产生的差价38000元，在一审时上诉人天汇公司没有提起此项诉讼请求。诉讼请求38000元不属于违约金范围，应当按照法律程序不属于二审审查的事项。请求法院依法驳回此项诉讼请求。二、在平度法院已经对案涉的合同纠纷作出判决，该判决在一审判决的时候已经认为按照合同的约定双方应该同时履行支付价款和发货的义务。责任双方是我方支付货款，对方发货应该同时履行，在双方收到一审判决之后，都没有对一审法院这个判决提出上诉，应当认为天汇公司和我方均已对该判决认可，没有异议。该判决认定双方应同时履行，并驳回天汇公司的此项支付价款的诉讼请求，天汇公司没有对此提出上诉。所以在二审的时候，二审法院认为双方对该项判决无异议，因此在二审判决之后扬山公司要求未付的货款来冲抵我方应付的设备款，完全有相关的法律依据。

扬山公司向一审法院起诉请求：1.判令天汇公司退回板簧输送机价款87，000元及逾期退款利息[利息从2021年9月25日起至全部退回87,000元止，以实欠金额按中国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付利息]；2.案件的诉讼费由天汇公司承担。

一审法院认定事实：2017年8月18日，扬山公司、天汇公司双方签订承揽合同，约定由天汇公司（承揽方）为扬山公司（定作方）制作板簧式振动输送机1台，总价87,000元。合同第八条约定“预付50,000元定金，定金到位后15天余款付清并发货。”合同签订后，扬山公司于2017年8月21日支付定金50,000元。后扬山公司、天汇公司双方因2016年签订的单机设备加工合同产生纠纷，天汇公司于2018年1月25日将扬山公司起诉，后该案经两级法院多次审理，以平度市人民法院作出的（2019）鲁0283民初8186号判决（以下简称8186号判决）和青岛市中级人民法院作出的（2020）鲁02民终11720号民事判决（以下简称11720号判决）定案。11720号判决生效后，2021年8月，扬山公司委托广东顺晖律师事务所两次向天汇公司发函，要求用该判决确定的天汇公司应当返还扬山公司的款项中的37,000元等额抵销案件中应支付天汇公司的余款，并要求天汇公司在收到该通知后立即将符合合同要求的板簧输送机发送至扬山公司位于广东省扬山县的厂区内。以上通知分别于2021年8月18日及27日到达天汇公司处。同年9月，扬山公司委托广东顺晖律师事务所向天汇公司发函，通知其解除合同并退还合同价款87,000元（定金50,000元及充抵价款37,000元），该通知于2021年9月21日到达天汇公司处。天汇公司于2021年10月6日向扬山公司发出工作联系函，不同意扬山公司抵扣款项的主张，要求继续履行合同并支付情势变更产生的差价，该函于2021年10月8日到达扬山公司处。

一审法院认为，该案系承揽合同纠纷，双方于2017年8月18日签订的承揽合同是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方均应按合同的约定履行义务。对于合同履行的先后顺序，扬山公司根据8186号民事判决的有关内容，主张交付设备和支付价款应当同时履行。天汇公司认为，根据承揽合同第八条对付款方式的约定来看，明显是扬山公司应当先履行付款义务，后天汇公司才发货，这是有先后履行顺序的。一审法院认为，承揽合同是双务、有偿合同，双方合同义务的履行存在先后顺序，理由如下：1.合同条款的解释：根据民法典有关规定，双方当事人对合同条款约定的合同履行先后顺序存在争议，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。合同签订后，扬山公司于2017年8月21日向天汇公司支付了定金50,000元，合同第八条约定“定金到位后15天余款付清并发货”。据此可以确定，扬山公司应在天汇公司收到定金之日起的15日内支付余款，即应当在2017年9月5日前履行其支付余款37,000元的义务，而该条款对天汇公司的发货时间却并未作出明确的约定。在对天汇公司发货义务的履行期限进行解释时发现，合同文本中使用的“并”字应取“并且”之意，用在两个动词或动词性词组之间，表示两个行为同时或先后进行。因此，凭该条款无法确定被告发货义务的具体履行期限，而双方又未达成补充协议，结合案涉承揽合同的相关条款亦无法确定天汇公司发货义务的履行期限。根据民法典的有关规定，双方当事人对履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。据此，天汇公司应在收到扬山公司请求履行的通知后的合理期限内或扬山公司支付余款后的合理期限内完成发货义务。在扬山公司未对待给付余款之前，天汇公司拒绝发货并不构成合同违约。2.判决效力的认定：8186号判决中，针对“扬山公司、天汇公司2017年8月18日签订的《承揽合同》能否在本案中一并处理，被告（指扬山公司）是否应当支付该合同未付款项”的问题，一审法院认定“原被告互负债务，且应当同时履行”。该案宣判后，扬山公司提起上诉，二审法院围绕扬山公司、天汇公司双方于2016年8月31日签订的《单机设备承揽合同》所涉的加工合同纠纷进行了审理，而未对本案所涉承揽合同进行实质性审查，并以11720号判决对8186号判决依法改判。因此，8186号判决中关于本案所涉承揽合同“扬山公司、天汇公司互负债务，且应当同时履行”的认定，未经生效判决实体处理，故不应作为确定本案合同履行顺序的有效认定。3.事实推定之否定：退一步讲，即使如扬山公司所主张的，在8186号判决中对本案所涉合同履行顺序的认定有效，该认定也不应作为本案的定案依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。结合本案的举证情况，扬山公司在提交证据一、二时，称该组证据证明“扬山公司应再给天汇公司37,000元，天汇公司在收到37,000元的同时应立即将一台板簧输送机发送给扬山公司”。扬山公司对合同履行的该段表述，应认为其认可支付余款义务在先、天汇公司在收到余款后发货的先后履行顺序。同时，结合扬山公司提交的证据三（2份律师函），扬山公司亦自认应当在其付清余款37,000元后才能要求天汇公司发货。如前所述，扬山公司应于2017年9月5日前完成合同余款的支付义务，扬山公司未按期履行，已构成违约。其诉称的“因另案纠纷导致合同未能履行完毕”的原因，并非其迟延履行合同义务的正当、法定事由。扬山公司于2021年8月18日才以抵销的方式向天汇公司支付了余款，此时距离合同约定的最后履行期限已过近四年之久。庭审中，虽然天汇公司提交的证据（三）（涉案设备制作费用）系其单方制作，扬山公司不予认可，但此时钢材价格、加工费用等制作成本明显增加是不争的事实，合同的履行条件已经明显发生变化，情势发生较大变更。天汇公司在工作函中建议双方应当本着诚实信用原则，就该合同的履行进行重新协商，是积极履行合同的行为。若继续按照合同约定的价款履行合同，对于天汇公司一方明显不公。天汇公司要求协商增加价款，合情合理，不违反相关法律规定。在协商未果的情况下天汇公司不同意发货，亦并无明显不当。故扬山公司主张系因天汇公司违约的原因解除合同，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。但是，依据《中华人民共和国民法典》第七百八十七条之规定，“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽12人损失的，应当赔偿损失。”案中，扬山公司作为定作人，在天汇公司未将涉案设备完成定作之前享有合同的任意解除权。天汇公司虽主张其在收到定金后已将设备制作完成，但未提交相关证据证明其该项主张，一审法院对此不予采信。故，案中所涉承揽合同于扬山公司解除合同的通知到达天汇公司之日，即2021年9月21日已解除。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”第五百八十六条第二款“定金的数额由当事人约定，但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。”和第五百八十七条“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；”之规定，扬山公司要求天汇公司返还的87，000元货款包括扬山公司于2017年8月21日预付的定金50，000元，及其以抵销方式支付的余款37，000元。承揽合同的标的额为87，000元，虽然双方约定的定金为50，000元，但其中只有17，400元（87，000元×20%）具有定金的法定效力，可适用定金罚则的有关规定。该17，400元因扬山公司方履行债务不符合约定，致使合同目的不能实现，其无权要求天汇公司返还。天汇公司如认为定金不足以弥补对方违约造成的损失的，可待取得证据后另行主张权利。综上所述扬山公司、天汇公司之间签订的承揽合同解除后，扬山公司要求天汇公司返还合同价款87，000元，除其中的定金17，400元依法不应返还外，其余价款69，600元及利息应依法由天汇公司返还。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第一款、第五百六十六条第一款、第五百八十六条第二款、第五百八十七条、第七百八十七条的规定，判决：一、天汇公司于判决生效后十日内退还扬山公司合同价款69，600元及利息[以69，600元为基数，自2021年9月25日起至实际付清之日，按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计]；二、驳回扬山公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，975元，减半收取计987.5元，由天汇公司负担790元，扬山公司负担197.5元。保全费890元，由天汇公司负担712元，扬山公司负担178元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

扬山公司提交证据一、2018年1月18日天汇公司起诉我方的起诉状，证明天汇公司已经就案涉的纠纷向平度法院提起过诉讼，要求我方支付未付的设备款。在2019年平度法院作出（2019）鲁0283民初8186号判决书认定案涉合同支付余下货款和提交设备应该同时履行，所以驳回了天汇公司要求扬山公司支付余下货款的诉讼请求。该认定和判决天汇公司和我方均未提出上诉，因此二审法院对此没有再予以审理。由于生效的判决已经认定了一审8186号判决，所以在二审作出判决后，我方主动向天汇公司发函，要求用其应当支付我方的款项来抵顶余下我方应当支付的设备款。证据二、平度法院在2018年8月16日的庭审笔录，第四页第12行至17行显示我方对天汇公司要求我方先支付余款提出异议，认为应该由天汇公司先发货，对先后履行顺序双方对合同约定是有异议的，所以由一审判决来作出认定。

天汇公司质证称，对证据一真实性无异议，但对其证明目的有异议。8186号判决并不是生效判决，只是一审判决。（2020）鲁02民终11720号民事判决对全案进行了重新审查，并没有对一审的焦点三予以认可。对证据二真实性无异议，但是对其证明目的有异议。该份证据只能证明当时开庭时扬山公司的答辩意见，并没有经过有效判决予以认可。所以对于扬山公司的两份证据我们均不予认可。

本院对上述证据的真实性予以确认。

经审理查明，天汇公司、扬山公司共同确认，本案设备与（2020）鲁02民终11720号民事判决涉案设备无关联关系，非其项下设备，亦非为其所配置的设备。

二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点问题是：一、涉案合同履行过程中系哪一方违约，扬山公司主张的抵销权是否成立；二、涉案合同是否应当解除，若解除，责任应如何承担。

关于第一个焦点问题，本院认为，（2019）鲁0283民初8186号判决中（以下简称8186号判决），对于天汇公司关于交付涉案合同的货款的诉讼请求，以未交货故无权主张货款的理由予以驳回，对此，天汇公司并未提出上诉，（2020）鲁02民终11720号判决（以下简称11720号判决）亦并未改变该判决的认定，故8186号判决的认定在11720号判决生效后已经发生法律效力。因此，扬山公司在11720号判决生效后，提出履行合同的请求，符合法律规定，并未构成违约。因11720号民事判决确定的天汇公司所负债务与本案扬山公司所负债务均为金钱给付之债，且债务均已到期，故扬山公司要求以11720号判决的款项抵销本案所涉款项并无不当。

关于第二个焦点问题，在扬山公司要求抵销货款后，天汇公司未按约履行交货义务，其行为已构成违约，故扬山公司要求解除合同，返还货款并支付自合同解除之日后的利息的诉讼请求，应予支持，但扬山公司在本案中抵销37000元货款后，不得在11720号案件中再行主张该部分款项，其应当在11720号案件中天汇公司应支付给扬山公司的款项中减除本案所涉款项。天汇公司虽称涉案设备已制作完毕放置在公司厂房内，但其未提交证据证明，亦未提交设备已制作完成的其他证据。天汇公司提出扬山公司应支付情势变更产生的设备差价的主张，因其在8186号案件中即请求扬山公司支付货款，而其按照合同约定其应当在当时将设备制作完毕，故其主张前后矛盾，亦无法律依据。综上所述，天汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；扬山公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

撤销山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初10860号民事判决；

二、青岛天汇铸造机械有限公司于本判决生效后十日内返还广东扬山联合精密制造股份有限公司设备款87000元及利息（利息计算：自2021年9月25日起至实际支付之日止，按中国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费987.5元，财产保全费890元，二审案件受理费985元，由上诉人青岛天汇铸造机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　解　鲁

审 判 员　　胡金鳌

审 判 员　　温　燕

二〇二二年六月三十日

法官助理　　郭婧雯

书 记 员　　刘欣瑜