陕西博维建设工程有限公司与***,***合同纠纷一审民事判决书

西安市雁塔区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕0113民初1825号

原告：陕西博维建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。

法定代表人：伍周，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯婷，陕西丰瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王婉儒，陕西丰瑞律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1964年4月22日出生，住陕西省岐山县。

委托诉讼代理人：马志强，男，汉族，1986年12月14日出生，住西安市阎良区。

被告：***，男，汉族，1985年5月28日出生，住陕西省宝鸡市凤翔县。

委托诉讼代理人：马超，陕西迎旭律师事务所律师。

原告陕西博维建设工程有限公司与被告***、***合同纠纷一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员马娆独任公开开庭进行了审理。原告陕西博维建设工程有限公司的委托诉讼代理人侯婷，王婉儒，被告***的委托诉讼代理人马志强，被告***的委托诉讼代理人马超到庭参加了诉讼，本案现已依法审理终结。

原告诉称，原告与被告***签署了《建设工程劳务合作协议书》，约定由被告***实施“凤翔县2017年XX公路最后一公里施工七标段”的工程。但在合同履行过程中，原告发现该工程实际是由被告***、***共同实施。工程施工过程中，被告通过各种方式从原告账户支取了工程款。因合同正常履行，原告也如约按照指示支付各类款项。2020年1月，宝鸡市锦泰混凝土有限公司将原告起诉至法院，要求支付商砼款645504元及违约金。2020年7月，被告欠付三名工作人员的劳务报酬，因三名工作人员无法与被告取得联系，原告代被告垫付劳务报酬30000元。根据合同第8条，被告应及时发放所属人员工资，不得拖欠工资，否则原告有权实行代扣代发。合同第17条，因该工程发生的相关诉讼事宜，由被告承担全部责任。原告多次联系被告希望协商解决此事，但被告拒绝沟通，现为了维护原告的合法权益，故诉至法院要求请求判令：1、被告返还原告垫付的商砼款、人工费等共计675504元(645504+30000=675504元）；2、被告向原告支付因商砼款纠纷产生的律师费、诉讼费、保全费、诉讼保全保险费等共计62329元(50000+6424+5000+905=62329元)；3、本案律师费、诉讼费、保全费、担保费等由被告承担。(以上金额合计759833元)。

被告***辩称，原告与被告***签订的《劳务合同协议书》中约定的，该项目是原告分包给被告***进行施工，合同签订后，***缴纳了保证金370000元，该工程已于2018年年初完工验收并通车，按合同约定，原告应向被告***支付工程款3701231.32元。但截止目前，被告***共收到原告支付的工程款679000元，尚欠付3022231.32元，根据合同第五条第一项约定，甲方不得扣留挪用乙方的工程款，必须按要求配合乙方，支付材料、劳务等款项保证乙方对本项目的正常运转，现在，该工程已于2018年年初完工验收并通车，工程项目早已正常运转，但原告该给被告***支付的工程款项至今未支付完毕，原告主张欠付工程、人工费等应当在结算时予以扣除，扣除后将欠付的工程款一并支付给被告***。

被告***辩称，原告中标并承揽了凤翔县2017年XX公路最后一公里施工项目七标段，并将该工程项目整体转包给被告***，其转包的是整体工程建设项目，并不是合同标题的劳务合作。其次被告***不具备承揽建设工程的资质，故被告***与原告签订的《建设工程劳务合作协议书》本就属于无效合同。原告接受挂靠还从中收取管理费，其行为本身就是法律所禁止的。而被告***更是与原告不存在挂靠或转包关系，故原告仅依据无效的，与被告***签署的挂靠协议转而要求被告***承担责任无事实与法律依据。其次，原告是该工程的中标单位，对外部而言，不论是签订合同还是雇佣人工，都是原告的工作人员代表原告参与民事活动的行为，因原告自己建设工程需要，使用了案外人的货物及劳务，本就应当由原告支付相应款项，原告向案外人支付应付款项后又向被告***主张偿还付款，无事实及法律依据。最后，被告***与被告***并无共同施工同一路段的事实，故请求驳回原告对被告***的诉讼请求。

经审理查明，原告陕西博维建设工程有限公司（甲方）与被告***（乙方）于2017年9月19日签订《建设工程劳务合作协议书》（编号：BWJS201709）,约定：甲、乙双方联合施工凤翔县2017年XX公路最后一公里施工七标段工程，为了明确双方职责、确保工期、质量，经甲、乙双方协商约定，现就施工有关事宜达成如下协议，以兹共同遵守：甲、乙双方不改变各自所有制形态，合作过程中各自独立核算，风险由乙方独立承担，乙方自负盈亏；工程名称为凤翔县2017年XX公路最后一公里施工七标段；管理费：乙方向甲方交纳中标价(中标价:3701231.32元)1.5％的劳务管理费。乙方应及时发放所属人员工资，不得拖欠工资，否则甲方将有权实行代扣代发；业主工程款付至甲方账户后三日内，甲方扣除每次开票金额应暂扣的各项税金和费用，将剩余的款项按照乙方的要求进行支付；***为本项目的负责人；因该工程发生的相关诉讼事宜，应由乙方承担全部责任，甲方保留最终追偿权。乙方和劳务方、材料供应方等合同签订必须使用甲方公章。项目施工期间，甲方随时委托公司管理人员对现场进行检查或者进行现场指导；甲方有权对乙方的施工进度、质量安全进行监督管理；乙方承担本工程的生产、生活用水、电等方面的费用，负责本工程的施工资料编制整理、各项试验及检测等相关费用；任何一方违约，除承担违约责任外赔偿对方损失。乙方违约致使甲方在大合同履约中承担的违约责任由乙方全部承担，乙方还应向甲方支付违约损失的千分之三的违约金。2020年1月13日，宝鸡市锦泰混凝土有限公司以原告承包凤翔县2017年XX公路最后一公里施工七标段工程向宝鸡市锦泰混凝土有限公司采购商品混凝土，未履行全部付款义务为由，将原告诉至宝鸡市金台区人民法院要求：1、原告支付货款645504元及违约金；2、原告支付律师费30000元；3、案件诉讼费与保全费等由原告承担。宝鸡市金台区人民法院于2020年4月23日作出（2020）陕0303民初264号民事调解书，在宝鸡市金台区人民法院达成如下调解协议：1、原告欠宝鸡市锦泰混凝土有限公司货款645504元，上述款项由原告在2020年5月20日前先支付30万元，剩余货款在2020年10月31日前付清；2、诉讼保全保险费905元由原告承担；3、若原告未能按期履行上述任期付款义务，宝鸡市锦泰混凝土有限公司可向法院申请强制执行，并自本协议未履行之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金。案件受理费12848元，减半收取6424元，诉讼保全费5000元，由原告承担。2020年12月21日，宝鸡市锦泰混凝土有限公司出具《情况说明》，载明：2017年12月18日，我司(宝鸡市锦混土公司)开具了200000元整的增值税专用发票，备注为凤期县XX公路最后一公里项目七标段。随后，我司于2018年1月17日收到了200000元整的商砼货款，其中90000元由陕西博维建设工程有限公司公户汇入我司账户，另外110000元由张乖巧个人账户汇入我司账户。对应上述200000元发票的商砼货款博维公司已经付清，另外凤翔县XX公路最后一公里项目七标段施工中我司所供应的全部商砼价款博维公司也已经付清。以上事实，特此做出说明。另查，2020年7月12日，韩会宁、崔某某、姚某某出具《情况说明》，载明：陕西博维建设工程有限公司承建的凤翔县2017年XX公路最后一公里项目七标段已于2018年初完工验收并通车。该项目由***与***联合承包施工，我三人(韩会宁XXXXXXXXXXXXXX0060、崔某某XXXXXXXXXXXXXX3922、姚某某XXXXXXXXXXXXXX2916)受***与***聘请，负责本项目及其他几个标段的相关工作。受聘期间我三人工资由***和***发放，但目前还有部分工资未能正常支付且该二人无法取得联系，现陕西博维建设工程有限公司替该二人向我三人各垫付工资10000元，合计30000元整。垫付工资已于2020年07月12日向我三人支付。原告的法定代表人以微信转账的方式向韩会宁、崔某某、姚某某予以支付。再查，原告提交由宝鸡市凤翔县人民法院于2020年11月27日作出的（2020）陕0322民初958号民事判决书，证明被告***、***系涉案项目的联合承包施工负责人。庭审中，被告***称工程已经施工完毕，原告仅向其支付部分劳务费及保证金，未将全部工程付清，按照合同约定原告应当向其支付材料及劳务费，并提交转账记录予以佐证。

上述事实，有建设工程劳务合作协议书、民事判决书、民事调解书、情况说明转款凭证、微信信息及庭审笔录等相关证据在卷佐证，并经当庭核实无误。

本院认为，原告陕西博维建设工程有限公司与被告***签订的《建设工程劳务合作协议书》（编号：BWJS201709），虽名为“劳务合作协议”，实为“建设工程挂靠协议”。从该协议约定的内容来看，不符合一般意义上劳务分包法律关系的特征，其权利义务显系围绕被告***使用原告陕西博维建设工程有限公司的资质，对凤翔县2017年XX公路最后一公里项目七标段工程进行施工的行为予以设定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人员借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效，故原告与被告***签订的《建设工程劳务合作协议书》因违反法律禁止性规定，应属无效协议。在挂靠关系中，被挂靠人往往面临工程质量责任、工期违约责任、工程款支付责任、全事故责任、劳动争议纠纷等风险，一旦挂靠人经营管理不善，被挂靠人作为名义上的承包主体，通常会被判定承担责任，进而造成被挂靠人的直接经济损失或者资质降级等间接损失，被挂靠人能否就损失部分向挂靠人追偿，法律并未明确规定。而本案所涉协议虽然违反法律禁止性规定导致无效，但本案所涉工程已经投入使用，并不影响协议中清理结算条款的效力，故原告与被告***签订的《建设工程劳务合作协议书》中对因该工程发生的相关诉讼事宜，由被告***承担全部责任，属于有效条款。因被告***以原告的名义实施民事法律行为，导致原告涉诉并承担相应责任，故在原告对外承担责任的范围内，原告对被告***享有追偿权，原告据此要求被告***返还商砼款645504元的诉讼请求，本院依法予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求被告***返还人工费30000元，但原告针对该请求所提交的证据明显不足，故本院依法不予支持。至于原告要求被告***承担因商砼款纠纷产生的律师费、诉讼费、保全费、诉讼保全保险费及本案的律师费、担保费的请求，明显无事实及法律依据，本院依法不予支持。合同具有严格的相对性。本案系合同纠纷，本案所涉的《建设工程劳务合作协议书》系原告与被告***签订，被告***并非该协议的一方当事人，故原告要求被告***承担责任的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。综上所述，兹依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效后十日内返还原告陕西博维建设工程有限公司商砼款645504元；

如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告其余诉讼请求。

本案案件受理费11398元，由原告承担1143元，由被告***承担10255元。保全费3898元，由被告***承担。因原告已预交，被告***应在支付上述款项时将其应承担的费用一并支付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判员　　马娆

二〇二一年十二月二十六日

书记员　　温溪

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