鹰潭市龙虎山仙人城景区投资管理有限公司与被告建设工程合同纠纷一审民事判决书

江西省贵溪市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0681民初548号

原告（反诉被告）：鹰潭市龙虎山仙人城景区投资管理有限公司，统一社会信用代码91360600351364156J，住所地江西省鹰潭市龙虎山仙人城景区。

法定代表人：黄敏珍，职务为执行董事。

委托代理人：林志斌，江西饶诚律师事务所律师。

被告（反诉原告）被告：江西磊天建设有限公司，统一社会信用代码91360681733920066H，住所地贵溪市建设大道南侧金色年华广场1栋1215、1213、1212室。

法定代表人：汪茂水，职务为总经理。

委托代理人：刘琳，江西首达律师事务所律师。

委托代理人：戈新生，男，1968年2月3日出生，汉族，江西省上饶市余干县人，系项目负责人，住江西省上饶市余干县。

第三人：江西省鑫东建设工程有限公司，统一社会信用代码91360600MA362U7B5R，住江西省鹰潭市月湖区四青街道朱埠刘家安置点2栋1单元。

法定代表人：俞智书，职务为执行董事兼总经理。

委托代理人：刘潇文，男，1993年8月16日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，系江西省鑫东建设工程有限公司企业经理，住江西省上饶市信州区。

委托代理人：周辉，男，1995年1月26日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，系江西省鑫东建设工程有限公司职工，住江西省上饶市广丰区。

原告（反诉被告）鹰潭市龙虎山仙人城景区投资管理有限公司（以下简称“仙人城公司”）与被告（反诉原告）江西磊天建设有限公司（以下简称“磊天公司”）及第三人江西省鑫东建设工程有限公司(以下简称“鑫东公司”)建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告仙人城公司委托代理人林志斌，被告磊天公司委托代理人刘琳、戈新生，第三人鑫东公司委托代理人刘潇文、周辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告仙人城公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原、被告之间于2018年8月10日签订的《石方施工承包协议书》；2、依法判令被告支付原告违约金323424元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年8月10日，原告将位于鹰潭市龙虎山仙人城景区的电梯基础石方开挖项目承包给被告施工，双方签订了《石方施工承包协议书》。协议约定工程竣工日期为2018年10月30日；石方开挖单价为每立方720元；总方量为1060立方米；施工量达50%原告支付第一笔工程款，施工期超过40天仍未完成的，原告有权要求被告出场，未结工程款作为被告应承担的违约金。直至《石方施工承包协议书》中约定的竣工日期到期后，被告仍未按约完成施工内容。被告为掩饰自身的违约情形，于2018年11月13日向原告发出《通告单》，认为其于2018年10月20日就已完成总工程量的50%，至《通告单》发出前已完成总工程量的95%，要求原告按约支付工程价款，并暂停施工。原告收到该《通告单》后，多次要求被告项目负责人戈新生与原告之间进行项目工程量审核，但一直遭到被告方拖延。直至项目实际施工人周知旺找到原告，要求原告代为解决工人工资时，原告才知道该项目已由被告转包给了第三人。

2018年12月3日，原告与项目实际施工人周知旺之间就已施工的工程量委托第三方进行核算测量。经测量，被告所承包的上述工程项目总挖方为449.2立方米，并未达到总工程量(1060立方米》的50%，故原告认为：1、被告违法将原告承包的项目转包给第三方，已违反法律强制性规定,原告有权随时解除原、被告之间的《石方施工承包协议书》；2、被告未能完成《石方施工承包协议书》中约定的工程项目，严重违约，原告有权要求被告承担约定的违约责任；3、被告的上述违约行为,已严重影响原告的经营，造成不可估量的损失。综上所述，原告为维护自身的合法权益,现依法诉至贵院,望判如所请。

被告磊天公司辩称，原告诉请不是事实，被告磊天公司及律师于2018年11月13日、11月23日向原告发出通知单，提出对工程量进行测量，但原告予以拒绝。2018年12月13日，原告仙人城公司与周知旺对石方量进行测量，是恶意串通损害被告合法利益行为，且测量石方量不是实际石方量，故请驳回原告诉讼请求。

被告磊天公司向本院提出反诉请求：1、请求确认原告仙人城公司与被告磊天公司签订的《石方施工承包合同》有效；2、请求终止原告与被告《石方施工承包合同》；3、请求原告向被告支付工程款78.85万元，违约金2.79万元；4、诉讼费用由原告承担。事实和理由：2018年8月10日，被告与原告签订《石方施工承包合同》，被告承包原告景区的电梯基础石方开挖工程，双方约定工程价款约76万元，付款方式为电梯基础石方完成总方量的50%石方开挖，支付已完成部分工程价款的50%,全部完成支付到70%,验收合格支付至工程总价款的90%,余款三个月后承包方无劳资纠纷则一次性付清（其他条款详见合同）。合同签订后，被告即开始施工，双方口头上又增加了100立方工程量，工程为7万元，总工程价款为83万元。施工过程中，由于客观原因原告准予被告延期（现场签证单为证）。到2018年10月20日，被告已完成工程量的50%,为此要求原告按合同支付相应的工程款，但原告总是以忙为由不予理旺。被告为了赶进度，也没有更多时间与反诉被告交涉。到2018年11月10日，被告已完成工程总量的95%,再次要求原告支付工程款，但原告仍未付分文，毫无履行合同的诚意，损害被告的合法权益。2018年11月13日，被告用微信方式发出《通告单》，希望原告尽快付款，否则将停工，但原告置之不理，仍分文未付。原告的行为造成被告难以支付农民工工资，施工队已无法正常运作，只能停止施工作业。2018年11月23日，被告又委托律师函告原告，希望尽快付款，原告还是置若罔闻，仍分文未付。经核算，被告已完成95%的工程量，原告应付工程款78.85万元，并承担反诉原告的损失30万元。2019年3月10日，被告得知原告又私下发包给被告的原施工队继续施工，而原告对被告原工程量未予核实，如此必然导致无法确认被告实际完成的工作量，损害被告的利益。为了维护被告的合法权益，被告特依法提起反诉，请求法院依法支持被告的反诉请求

原告仙人城公司针对被告反诉辩称，原告与被告之间签订的《石方施工承包协议书》是无效合同，理由是被告磊天公司将工程已经转包给了没有施工资质的周知旺施工，本案有权向原告主张权利的是案外人周知旺，被告磊天公司没有实际施工，无权主张相关权利。

第三人鑫东公司称，第三人现在已经将近施工3个月了，被告磊天公司已完成施工总量95%是不可能的。

根据原、被告诉辩称，本案争议焦点为：1、原告仙人城公司与被告磊天公司之间签订的《石方施工承包协议书》是否合法有效；2、被告磊天公司与案外人周知旺签订《石方施工承包协议书》是转包还是分包行为；3、已完成工程数量及工程价款认定；4、原、被告是否有违约行为及违约责任负担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告证据《石方施工承包协议书》、《通告单》、《被告与周知旺签订》、《测绘表》、《工商登记信息》及被告提供证据《石方施工承包协议书》、《签证单》、《通告单》、《律师函》，以上证据真实性各方均无异议，本院予以认定。

对原告为反驳被告提供证据收条、银行转账凭证，周知旺予以认可收到原告150000元工程款项，能够印证上述证据，本院予以认定。

对被告提供盛宏庆、方国庆、刘长禾、徐享福四证人《调查笔录》，盛宏庆、方国庆、刘长禾三证人出庭证词，光盘、现场照片，以上证据部分内容能相互印证，且原告未能举证反驳，本院对被告证明戈新生在《石方施工承包协议书》签订前已经进行钢管脚手架搭设，电梯基础石方地面以下部分已经开挖，且戈新生对涉案工程进行监督、管理事实予以认定。

对第三人提供证据《石方施工合同》，本院予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认证据，本院认定事实如下：磊天公司名称变更前为贵溪昌盛建筑工程公司，名称变更日期为2018年11月12日。2018年5月份，戈新生承包了原告仙人城公司电梯基础石方工程，自己组织工人搭设了施工现场钢管脚手架。同年8月10日，戈新生借用被告磊天公司资质，与原告重新签订《石方施工承包协议书》一份，后又于2018年9月10日与被告磊天公司签订《项目施工管理承包合同书》。《石方施工承包协议书》约定：原告将龙虎山仙人城景区石方开挖工程发包给磊天公司，工程价款约76万，合同工期2018年8月22日至2018年10月30日；工程内容为电梯基础从海拔高度106米（发包方指定位置）（区域10米×10米范围）往上部位的石方开挖，并清理到开挖范围边线水平距离6米以外，开挖垂直度水平方向，双方认可该项开挖总方量为1060立方米；计价方式为每立方720元，若承包方在约定工期2018年10月15日内完成施工任务，则奖励承包方电梯基础石方每立方米40元，若超过合同约定工期15日未完成任务，拖延一天承包方每日扣罚10000元违约金，若承包方拖延时间超过40天仍不能完成，发包方有权要求承包方无条件出场，未结工程款作为承包方违约金；增加部分石方单价按720元每立方计算；付款方式，电梯基础石方完成总方量的50%，支付已完成部分工程价款50%，全部完成支付到70%，经验收合格支付工程总价款90%，余款三个月后承包方无劳资纠纷则一次性付清。《项目施工管理承包合同书》约定：戈新生为涉案工程项目施工承包人，是项目质量、安全、盈亏的责任人；被告磊天公司在涉案工程提成6个点，其他扣除工人工资均有施工承包责任人所得。

2018年8月22日，戈新生将电梯基础石方开挖工程分包给案外人周知旺，双方也签订了一份《石方工程承包协议书》，合同约定：石方工程总方量为970立方米，合同工期2018年8月22日至2018年10月22日，方量按280元每立方结算，如周知旺在2018年10月5日前完成施工任务，每立方奖励20元。合同签订后，戈新生在现场负责安全监督、管理，与原告进行业务联系。

2018年11月3日，被告磊天公司以其已完成95%工程量，原告未按合同约定支付工程款，且原告变更施工范围未有变更施工图纸为由，向原告仙人城公司发出《通告单》，要求原告仙人城公司按约支付工程款，且决定暂停施工。2018年11月23日，被告磊天公司委托江西首达律师事务所向原告仙人城公司发出《律师函》，函告原告已完成工程总量95%，要求原告仙人城公司按合同约定支付被告工程价款。

2018年12月1日，原告仙人城公司委托鹰潭市纵宇测绘工程有限公司对被告磊天公司上空挖掘方量进行了测绘，测绘结果总挖方449.2立方米。2018年12月25日与第三人鑫东公司签订《石方施工合同》，将涉案电梯基础石方工程未完成部分发包给第三人鑫东公司施工。第三人鑫东公司聘用周知旺儿子周辉负责涉案电梯基础石方工程开挖。

另查明，周知旺承揽涉案电梯基础石方工程后，被告磊天公司未向周知旺支付工程价款，原告仙人城公司于2018年11月8日11月9日、2019年2月3日分别向周知旺支付工程款50000元、20000元、80000元，合计150000元。

以上事实，有原、被告及第三人诉、辩称、证据等予以证实。对争议焦点中被告磊天公司已完工石方量，本院认定如下：

证人方国庆为原告雇佣在施工现场工人，证实电梯基础石方工程地面以下已经开挖。鹰潭市金淮规划测绘有限责任公司受本院委托，对电梯基础石方工程上空挖掘方量进行了测绘，并根据现场及双方施工合同规范，与开工前双方测量的底标高数据比对，认为长宽各10米×10米正方体型的石方，大约有4-6米深度石方开挖量被上空开挖石渣填满掩埋，需清除石渣再进行测量。根据本院通知，被告磊天公司同意按合同约定清理石渣并负担相关费用，但原告仙人城公司拒不履行协助鉴定义务，并阻碍鉴定过程中现场石渣清理，地面以下开挖部分无法鉴定，鉴定终止。被告磊天公司向原告发出《通告单》，原告对被告已完工工程量未及时确认，审理过程中无正当理由又阻碍鉴定，导致已完工总工程量无法认定，应由原告方承担举证不能不利后果。本院根据被告《通告单》、诉讼主张及鹰潭市金淮规划测绘有限责任公司测绘过程中材料，推定被告磊天公司已完成电梯基础石方量为合同约定总方量95%，即1007立方米(1060立方米×95%)。根据合同约定720元每立方米单价，被告磊天公司已完成工程总价款为725040元。

本院认为，戈新生个人并无相关工程建设的资质，与被告磊天公司之间无劳动合同关系，其与被告磊天公司签订《项目施工管理承包合同书》，约定戈新生为涉案工程质量、安全、盈亏的项目施工承包责任人，被告磊天公司除对项目提成6个点外，收益均有施工承包人戈新生所得。戈新生以其个人名义发包工程，雇佣员工，负责实际施工。因此，戈新生与被告磊天公司之间应认定为没有实际施工人借用有资质的建筑企业名义承揽建设工程，双方为挂靠关系。戈新生借用被告磊天公司名义与原告仙人城公司签订《石方施工承包协议书》，违反了法律禁止性规定而为无效合同。戈新生承揽工程后，自行组织搭设钢管架，履行管理、监督义务，将电梯基础石方挖掘工程中石方挖掘发包给周知旺，属于工程分包行为。周知旺个人无相应资质条件，戈新生与其签订《石方施工承包协议书》亦属于无效合同。综上，因《石方施工承包协议书》为无效合同，本院对于原告仙人城公司要求解除原、被告之间签订《石方施工承包协议书》诉请，及被告磊天公司要求确认《石方施工承包协议书》合同有效且终止该合同反诉请，本院均不予支持。

原、被告之间《石方施工承包协议书》虽为无效合同，但原告仙人城公司享有了劳动成果，应当参照合同约定支付工程价款。对于主张工程价款主体，戈新生作为被告的特别授权代理人参加诉讼，在主张工程款的问题上，挂靠人与被挂靠人之间的意思是一致的，没有分歧，也符合合同相对性原则，故原告仙人城公司应当向被告磊天公司支付工程价款。电梯基础石方工程除钢管架搭设外，2018年12月3日前石方挖掘实际施工人为周知旺，被告磊天公司未向周知旺支付工程款，原告仙人城公司直接向周知旺支付工程款150000元，可认定为代被告磊天公司向周知旺履行债务行为，在其向被告磊天公司应付工程款范围内予以扣除。综上，原告仙人城公司仍应向被告磊天公司支付电梯基础石方工程价款575040元。

《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力，原、被告签订《石方施工承包协议书》中违约金条款也自始无效，造成合同无效一方承担的是缔约过失责任或赔偿责任。据此，原告根据合同约定违约条款要求被告赔偿违约金无依据，另原告未就其损失大小、对方过错及因果关系举证证明，故本院对原告要求被告支付原告违约金323424元诉讼请求，不予支持。戈新生借用被告磊天公司资质进行施工，导致合同无效，且将工程违法分包给没有资质周知旺施工，存在过错，其要求原告承担违约责任反诉请，亦不应支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：

原告（反诉被告）鹰潭市龙虎山仙人城景区投资管理有限公司在本判决书生效之日起十五日内向被告（反诉原告）江西磊天建设有限公司支付工程款575040元；

驳回原告（反诉被告）鹰潭市龙虎山仙人城景区投资管理有限公司诉讼请求；

驳回被告（反诉原告）江西磊天建设有限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币6152元，由原告（反诉被告）鹰潭市龙虎山仙人城景区投资管理有限公司负担；反诉案件受理费11964元，由原告（反诉被告）鹰潭市龙虎山仙人城景区投资管理有限公司负担8725元，由被告（反诉原告）江西磊天建设有限公司负担3239元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。

审　判　长　　江荣贵

人民陪审员　　彭春金

人民陪审员　　周占英

二〇一九年十月十八日

书　记　员　　汪　玲