**和与天津和兴物业管理有限公司劳动争议一审民事判决书

天津市和平区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津0101民初4011号

原告：**和，男，1961年1月5日出生，汉族，住天津市北辰区。

被告：天津和兴物业管理有限公司，住所地天津市和平区五大道南京路125号第五大道商业街1117号，实际办公地天津市和平区曲阜道38号中国人寿金融中心2603室。

法定代表人：吕铬强，总经理。

委托诉讼代理人：王丹，女。

原告**和与被告天津和兴物业管理有限公司劳动争议一案，本院于2021年4月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**和，被告天津和兴物业管理有限公司的委托诉讼代理人王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**和向本院提出诉讼请求：1.要求确认被告天津和兴物业管理有限公司聘用我所签订的《劳动合同》或《劳动协议》违反《劳动法》《劳动合同法》的规定，为无效合同；2.因合同无效，属于没有签订合同，我主张未签订书面劳动合同的工资差额部分。我按三倍工资主张，扣除已支付的部分，请求给付二倍工资21600元；3.要求被告支付周六、日加班费214.2元和延时加班费218元，共计432.2元；4.被告支付原告解除合同经济补偿金1350元；5.要求被告支付工作中刷脸打卡，侵犯个人隐私肖像权赔偿100000元，如泄漏信息造成损失公司全部赔偿；6.诉讼费用由被告承担。

事实和理由：2020年11月至2021年2月28日原告受聘于被告的综合维修岗。招聘过程中马如斌经理反复强调必须持有特殊工种电工操作证。2020年11月5日原告应聘到岗，工作地点为军供站。2020年11月6日马经理填写入职申请表，并用手机拍照了身份证、电工操作证、入职申请表，向公司进行了传输。然后马经理询问我穿多大绝缘鞋，我告诉他鞋号码后(电工上岗必须穿耐10KV电压绝缘鞋，电工安全操作规程中有明确规定)，我多次催要绝缘鞋，他总说“还未送到”。这期间我还向综合维修负责人宋凯义催要，他说“他管不了”。在反复催要无果的情况下，我被迫给马经理写了《被迫解除劳动关系的通知书》。从我第一天上班被告就应按照《劳动法》第五十四条“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要劳动保护用品”，但我工作第一天未发放电工绝缘鞋，我们登高用的梯子是铝制的梯子，使操作者置于非常危险之中。所以双方签订的《劳动合同》或《劳动协议》无效。根据《劳动合同法》第二十六条和第三十八条，被告应支付我经济补偿金。2020年12月5日（周六）和12月6日（周日），因军工紧急任务我加班共计7小时。还有零下14℃的一天，马经理打电话通知我到军供站抢修空调机组，延时加班9.5小时。这几次加班在I人事软件中都由马经理用我的手机替我进行了申请加班。我们每天在I人事软件刷脸打卡二次，如果个人信息泄露，例如别人用我刷脸打卡的信息贷款200万元，应由公司赔偿。

天津和兴物业管理有限公司辩称，原告入职时签订的是《劳务协议》，其在《员工社保关系确认及个人承诺》中签字并按手印认可自行在街道参保，自愿提出不与企业签订《劳动合同》而改签《劳务协议》，不需要企业为其缴纳社会保险，不与公司产生任何的劳动争议与经济纠纷及相应的经济赔偿、补偿。原告在我单位仅是兼职，双方是劳务关系。原告只是在约定的时间内为我公司提供劳务服务，我公司提供相应的劳务报酬，且劳务报酬中已经包含了加班费等费用。原告主张刷脸打卡，侵犯肖像权，此诉请不属于劳动争议范畴之内。由于原告已经离职，人事系统考勤信息已经无法导出。原告签订的《收入总额确订单》，已认可劳务报酬中包含加班费等费用，故不认可支付加班费。我方并没有收到原告的解除劳动合同通知书。请求驳回原告全部的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告提交其与原告签订的《劳务协议》，约定劳务期限自2020年11月6日至2021年11月5日，工作时间根据岗位及工作需要制定，且由于工作需要，被告可安排原告延长劳务时间。劳务报酬每月支付一次，参照天津市最低工资标准执行。被告提交《员工社保关系确认及个人承诺》，主要内容为**和自己在街道参保，自愿提出不与企业签订《劳动合同》改为签订《劳务协议》。自愿提出不需要企业为其缴纳社会保险，不与公司产生任何劳动争议及相应经济赔偿、补偿。

原告入职后，岗位为电工维修岗，工作地点在军供站，上班时间为周一至周五上早8点至下午5点，隔周周六上半天，时间为早8点至12点。原告实际工作期间自2020年11月6日至2021年2月26日。被告向原告按月以银行转账形式支付工资。2020年11月应发工资为2058.33元，2020年12月至2021年2月每月应发工资2700元。原告提交《被迫解除劳动关系通知书》和微信记录，拟证明其于2021年2月26日依据《劳动合同法》第三十八条规定向被告提出解除劳动合同，解除劳动时间为2021年2月28日，理由为“加班不支付加班费、不提供劳动条件、侵犯个人肖像权”。被告否认收到该通知，原告当庭提交手机原始载体证明通过微信将解除通知书传送给被告项目负责人马如斌。

原告提交《员工转正审批单》、工作服工牌照片、工作现场照片、工作记录表、2月份考勤单、银行工资发放流水、解除劳动关系通知书、微信截屏等证据材料，拟证明其与被告应为劳动合同关系，签订劳务协议系因为其已自行缴纳了一年的社会保险。

被告提交《收入总额确认单》载明转正后基本工资、单休补贴、其他补贴为2600元，绩效补贴100元。庭审中双方认可转正后月固定工资为2700元。

原告就本案的劳动争议请求向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委于2021年3月29日作出津和劳人仲不字（2021）第260号不予受理通知书。故原告起诉至本院。

本院认为，劳动合同关系应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动合同成立的标志，用人单位与劳动者之间劳动关系的认定不能单纯以双方约定作为认定依据。被告虽提交了双方签订的《劳务协议》和原告本人书面承诺，但结合原告上班时间固定、工作岗位受被告管理的属性、《员工转正审批单》、工作服工牌照片、被告固定时间向被告发放工资的银行流水明细的事实，应能认定原告与被告自2020年11月6日至2021年2月28日期间存在劳动合同关系。基于此，原告各项诉讼请求：

1.原告要求确认《劳动合同》无效。劳动合同无效是指已订立的劳动合同违反了效力性强制性规定而导致国家法律对其予以否定性的评价。原告并未提交有力证据证明合同无效的事实和依据，故对该主张不予支持。

2.即使认定劳动合同无效，也不等于无书面合同，亦不能否定签订过劳动合同的事实。原告与被告签订的合同名称为《劳务协议》，但原、被告双方符合法律、法规规定的劳动合同主体资格、劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。协议内容和条款符合劳动合同应具备的内容，故应认定双方已签订书面劳动合同。原告主张未签订书面劳动合同的工资差额部分，本院不予支持。

3.原告主张的加班费。根据法律规定，劳动者主张加班费的应就加班的事实承担举证证明的责任。原告陈述加班系被告方马如斌经理用原告手机申请加班，故原告应注意保存加班事实的证据。现原告并未针对其主张提交证据，故原告主张加班费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

4.原告主张解除合同的经济补偿金。原告依据《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同，基于原告的工作岗位为电工维修岗，被告作为用人单位未提交证据证明已向劳动者提供了劳动保护或者劳动条件，应承担举证不能的法律后果。原告主张经济补偿金，应予支持。原告入职年限为4个月，实发工资的月平均工资为（2058.33+2700×3）÷4=2539.58元。补偿金计算为2539.58÷2=1269.79元。

5.要求被告支付被告侵犯个人隐私和肖像权赔偿100000元，该请求不属于劳动争议案件审理范围，本案不做审理。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、本判决生效之日起十日内，被告天津和兴物业管理有限公司给付原告**和经济补偿金1269.79元；

二、驳回原告**和其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津和兴物业管理有限公司负担（本判决生效之日起十日内，被告直接给付原告）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审判员　　王嬿

二〇二一年五月三十一日

书记员　　王昳

附：本裁判文书所依据的具体法律条文：

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。