***与张掖市金源电力工程有限责任公司劳动争议一审民事判决书

甘肃省张掖市甘州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘0702民初2558号

原告:***，女，1977年3月1日出生，汉族，张掖市人。

委托诉讼代理人：牛月，甘肃锦舒律师事务所律师。

被告：张掖市金源电力工程有限责任公司，住所张掖市甘州区张大公路10号，统一社会信用代码91620700225252137T。

法定代表人：徐海兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王大义，甘肃金厦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晓英，该公司科长。

原告***诉被告张掖市金源电力工程有限责任公司（以下简称“金源电力工程公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***与委托诉讼代理人牛月、被告金源电力工程公司委托诉讼代理人王大义、刘晓英均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告之间的劳动合同于2018年8月解除；2、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金188000元（4700元/月×20年×2倍）；3、如不能确认违法解除劳动合同，请求判令被告支付解除劳动合同经济补偿金94000元（4700元/月×20年）。事实与理由：原告自1998年10月到张掖供电公司所属的三产张掖市电力大厦分公司工作，2002年4月，该公司转制成立张掖市金源电力实业有限责任公司（以下简称“金源电力实业公司”）。2003年10月，原告与金源电力实业公司签订无固定期限劳动合同。2018年4月26日，金源电力实业公司告知原告，因企业要按照国家电网改革文件的要求依法注销（改制依据的国务院文件、国家电网文件都明确必须依法支付解除劳动合同经济补偿金），需与原告解除劳动合同。原告遂在金源电力实业公司解除劳动合同告知书上签字，确认双方劳动合同自2018年4月1日起解除。同时，当天被告告知原告要求在其早已书面拟好的以1000元/年的补偿标准，按照19.5年计算，合计19500元补偿金额的所谓《解除劳动合同协议书》及没有落款日期的单方空白合同上签字。辛辛苦苦工作20年，解除合同才补偿19500元，但即使该低廉补偿金，金源电力实业公司也没有支付一分钱！同日，按照金源电力实业公司和被告的安排要求，包括原告在内的职工均在被告提供的没有落款日期的单方空白合同上签字。2018年10月23日，原告向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，次日，金源电力实业公司经工商部门核准予以注销。2019年3月18日，原告收到甘区劳人仲裁字（2018）第357号仲裁裁决书，认为该仲裁裁决未依法认定被告违法解除劳动合同，同时在确认离职前12个月的平均工资标准、职工应补偿工作年限计算等方面认定事实和适用法律错误，原告不服该裁决书。综上所述，原告认为，被告和金源电力实业公司借用企业改制作为幌子，未按照国务院和国家电网文件精神严格维护职工合法权益。为达到抛弃职工、规避支付劳动合同解除经济补偿金和赔偿金的法定义务，使用欺骗手段相互勾结违法解除职工劳动合同，客观上剥夺了原告依照劳动合同法获得经济补偿的权利，故向本院提起诉讼。

庭审中，原告申请变更第一项诉讼请求为：要求确认原被告之间的劳动关系于2018年7月21日解除；变更第二项诉讼请求为：请求判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金165983.33元；增加第三项诉讼请求为：要求人民法院变更双方签订的《解除劳动合同协议书》中的补偿金的数额为82991.66元。同时放弃仲裁中要求被告为原告补缴劳动关系存续期间的各项社会保险费用（1998年10月至2018年8月）的申请。

被告金源电力工程公司庭后递交书面答辩状，在庭审中辩称：原告所述与事实不符。金源电力实业公司成立于2002年4月3日，之前原告与该公司的工作情况被告并不清楚。2018年3月，金源电力实业公司改制时，对原告的劳动关系及安置问题给出了两种选择，一种是不接受安排，另一种是双方签订补偿协议，在进行适当的补偿后接受安排到被告公司上班并承认工龄，原告选择了第二种方式并在被告处工作。2018年3月31日，金源电力实业公司与原告签订书面解除劳动合同书，约定解除劳动合同补偿金为19500元，后金源电力实业公司将19500元作为公司债权债务共同移交给我公司，由我公司向原告发放，其他与原告情况类似员工的经济补偿金均已发放，只有原告至今未来领取。根据《公司法》的规定，金源电力实业公司注销时发了公告，原告未在规定的时间申报债权债务。现被告仅负责金源电力实业公司未完成债权债务的回收清偿，但也只限于接受该公司剩余财产时遗留的未清偿的债务。金源电力实业公司与原告的债权债务在金源电力实业公司清算前已经解决，不含在未完成的债权债务中，故被告不应再承担相应的责任。

本院经审理认定事实如下：张掖市电力大厦有限责任公司成立于1998年9月29日。1998年10月，原告***应聘至张掖市电力大厦有限责任公司工作，双方建立劳动关系。2004年8月6日，该公司吊销。张掖市金源电力实业有限责任公司（以下简称“金源电力实业公司”）成立于2002年4月3日。该公司成立后，张掖市电力大厦有限责任公司将原告调整至该公司工作。2018年10月24日，该公司注销。被告金源电力工程公司成立于1992年12月16日，企业状态为开业。

另查明，2018年6月6日，金源电力实业公司召开股东会议，就金源公司吸收合并事宜进行表决通过，并形成《张掖市金源电力实业有限责任公司股东会决议》，决议内容包括：“……同意公司吸收合并，进行清算；金源公司吸收合并后，原业务由工程公司承办，原人员自3月开始归入工程公司，截止清算日未完成的债权、债务清理工作等由工程公司负责回收清偿。”2018年6月20日，被告公司作为甲方，金源电力实业公司作为乙方，双方签订《合并协议》一份，约定：被告公司对金源电力实业公司持100%股权，实行吸收合并后，金源电力实业公司将全部资产和负债转让给被告公司，金源电力实业公司注销；合并基准日为2018年10月20日；合并后，金源电力实业公司所有资产归被告公司，所有债权债务由被告公司承继；被告公司承担金源电力实业公司的所有法律经济责任。

2018年3月31日，金源电力实业公司作为甲方、原告作为乙方，双方签订《解除劳动合同协议书》一份，约定：自2018年4月1日起，解除双方签订的劳动合同，双方的权利义务随之终止；乙方工资结算至2018年3月31日，支付时间为甲方正常发放工资时间；甲方向乙方支付经济补偿金共计19500元。但原告至今未领取协议约定的上述经济补偿金。2018年4月26日，金源电力实业公司向原告出具《解除劳动合同通知书》一份，通知从2018年4月1日起双方解除劳动关系。

再查明，2018年4月1日，被告公司作为甲方，原告作为乙方，双方签订《劳动合同书》一份，约定：甲乙双方于2018年4月1日起建立劳动关系，合同固定期限自2018年4月1日起至2021年3月31日止。合同还对其他内容做了约定。合同签订后，原告遂前往被告处工作，至2018年7月21日，原告请假后再未回被告处工作。

又查明，2017年8月至2018年3月，金源电力实业公司每月给原告实发工资分别为：4321元、4629元、3799元、3958元、3745元、3728元、3700元、3976元；上述各月工资中均扣除养老金217.84元、失业保险金8.17元、医疗保险金54.46元。2018年4月至7月，被告每月给原告的应发工资分别为4019元、3997元、3393元、3460元。

还查明，2018年10月23日，原告作为申请人，将金源电力实业公司列为被申请人，将被告列为第三人，原告向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2018年8月解除；2、判令被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金94000元；3、判令被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金188000元；4、判令被申请人为申请人补缴劳动关系存续期间的各项社会保险费用（1998年10月至2018年8月）。仲裁期间，金源电力实业公司经核准予以注销，原告遂申请变更第三人金源电力工程公司为被申请人，并撤回了对原被申请人金源电力实业公司的申请。2019年3月12日，该委作出甘区劳人仲裁字（2018）第357号裁决书，裁决：一、由被申请人张掖市金源电力工程有限责任公司支付给申请人***解除劳动合同经济补偿金55572元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。

上述事实，由下列经庭审举证、质证的证据予以证实：

1、原被告及其委托诉讼代理人的当庭陈述；

2、原告提交：甘区劳人仲裁字〔2018〕第357号裁决书及送达回证一份、张市电力大厦有限责任公司、金源电力实业公司以及被告的内资企业基本信息各三份、原告参加培训的照片两张、培训证复印件一份、解除劳动合同通知书一份、《解除劳动合同协议书》一份、2017年1月-2018年4月银行流水凭证十一张、2017年1月金源电力实业公司职工工资表一张、国家电网公司文件一份、金源电力实业公司股东会决议一份、《合并协议》一份、金源电力实业公司债务清偿及担保情况说明一份、注销公告一份；

3、被告提交：《劳动合同书》两份、发放工资凭证六张、合并公告一份。

本院认为，关于原被告之间劳动关系解除的问题。庭审中，原告主张于2018年7月21日请假后离职，双方劳动关系解除；被告亦同意于当日解除劳动关系，故双方劳动关系于2018年7月21日解除。

关于对解除劳动合同经济补偿金的认定。首先，虽然原告与金源电力实业公司于2018年3月31日签订了《解除劳动合同协议书》，对经济补偿金进行了约定，但并未实际履行。且事实上，根据金源电力实业公司的股东会决议内容、被告与金源电力实业公司签订的《合并协议书》记载及双方当事人的陈述，金源电力实业公司被被告吸收合并后，原人员自3月归入被告公司，而原告作为金源电力实业公司的原工作人员，也是在接受了第二种即“接受安排到被告公司上班”的安置方案后从4月开始归入被告公司继续工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，原告实际上属于因用人单位合并而导致的工作调动。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款规定：“用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的单位均为当事人。”现原告因原工作单位被被告吸收合并而要求被告承担解除劳动合同经济补偿金并无不妥。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。”根据原被告陈述，原告与金源电力实业公司在2018年3月31日签订《解除劳动合同协议书》中约定的济补偿金19500元是按照每年1000元的标准予以计算，据此可以推定，金源电力实业公司认可至2018年3月31日双方劳动关系存续期间为19.5年。现按照每年1000元标准计算经济补偿金数额明显不当，原告申请变更，本院应予支持。第三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”现原告工作年限自1998年10月计算至2018年7月，共计为19年9个月；与被告解除劳动关系前十二个月应发工资为48968.76元，月平均工资为4080.73元。根据查明的事实及上述法律规定，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金81614.60元（4080.73元×20个月）。

关于原告主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，被告不存在违法解除或终止劳动合同的情形，原告的该项请求无事实和法律，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十条、第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：

一、原告***与被告张掖市金源电力工程有限责任公司的劳动合同关系于2018年7月21日解除；

二、被告张掖市金源电力工程有限责任公司向原告***支付解除劳动合同经济补偿金81614.60元，于本判决生效后十五日内一次性付清；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取5元，由张掖市金源电力工程有限责任公司负担。被告承担的部分直接给付原告，本院给原告退还案件受理费5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。

审 判 员　葛小芳

二〇一九年五月十六日

法官助理　杨　凯

书 记 员　李甜甜

注：本判决书生效后，当事人必须履行，一方逾期不履行的，对方当事人可于本判决书规定的履行期间最后一日起在二年内向本院提出执行申请，逾期不提出申请的视为自动放弃权利。

附：【本案适用的法律法规】

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册。

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条

《最高人民法院关于审理劳动争议案件

适用法律若干问题的解释》

第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：

（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；

（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；

（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

第十条用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的单位均为当事人。

用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。

第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。

对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件

适用法律若干问题的解释（四）》

第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

《最高人民法院

关于民事诉讼证据若干问题的规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。