三江公司等与***等与公司有关的纠纷二审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）川民终字第583号

上诉人（原审原告）四川三江建设工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区一环路东三段64号1栋10楼3号。

法定代表人游少校，董事长。

委托代理人范安彬，四川路石律师事务所律师。

委托代理人李自强，四川上行律师事务所律师。

上诉人（原审原告）吴永刚，男，汉族。

委托代理人范安彬，四川路石律师事务所律师。

委托代理人李自强，四川上行律师事务所律师。

上诉人（原审原告）付根生，男，汉族。

委托代理人范安彬，四川路石律师事务所律师。

委托代理人李自强，四川上行律师事务所律师。

上诉人（原审原告）张宣忠，男，汉族。

委托代理人范安彬，四川路石律师事务所律师。

委托代理人李自强，四川上行律师事务所律师。

上诉人（原审原告）张洪，男，汉族。

委托代理人范安彬，四川路石律师事务所律师。

委托代理人李自强，四川上行律师事务所律师。

上诉人（原审原告）代康林，男，汉族。

委托代理人范安彬，四川路石律师事务所律师。

委托代理人李自强，四川上行律师事务所律师。

上诉人（原审被告）***，男，汉族。

委托代理人罗保元，四川金座标律师事务所律师。

委托代理人董洁，四川金座标律师事务所律师。

上诉人（原审被告）冯萍，女，汉族。

委托代理人罗保元，四川金座标律师事务所律师。

委托代理人董洁，四川金座标律师事务所律师。

上诉人四川三江建设工程有限公司（以下简称三江公司）、吴永刚、付根生、张宣忠、张洪、代康林与上诉人***、冯萍与公司有关的纠纷一案，三江公司、吴永刚、付根生、张宣忠、张洪、代康林、***、冯萍均不服四川省成都市中级人民法院2013年11月30日作出的（2011）成民初字第952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人三江公司、吴永刚、付根生、张宣忠、张洪、代康林的委托代理人范安彬、李自强，上诉人***、冯萍的委托代理人罗保元、董洁到庭参加诉讼。本案因须以刑事案件处理结果为依据依法中止审理以及当事人申请调取新的证据和申请庭外和解依法扣减审限。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：三江公司、付根生、张宣忠、张洪系原四川省茗山茶叶有限公司（以下简称茗山公司）股东，冯萍、***系原成都富比士商贸有限公司（以下简称富比士公司）股东。吴永刚、代康林为茗山公司新增股东。2007年10月29日，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林、冯萍、***签订《资产、资源整合协议》，约定茗山公司与富比士公司股东之间进行股权交换，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林以原茗山公司40%的股权换取冯萍、***持有的原富比士公司60%的股权。为达到等价转股的目的，双方对两公司的资产分为有效净资产和无形资产进行约定，以2007年9月15日为基准日，茗山公司原股东保证茗山公司有效净资产866.23万元及无形资产“蒙山”商标等；富比士公司原股东保证富比士公司有效净资产577.45万元及无形资产“香；雄秀奇香”和“香茶王”商标。协议还约定，任何一方单方违约，应向其他守约方承担违约金100万元。协议签订后，各方进行了股权变更登记，但富比士公司仍由冯萍、***经营。

2008年初，茗山公司欲增资扩股，增加四川省国有资产经营投资管理有限责任公司（以下简称国投公司）为新股东，2008年10月9日，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林、冯萍、***与国投公司签订《投资合作协议》，国投公司成为茗山公司新股东。2010年11月10日，茗山公司全体股东大会上国投公司提议并经董事会决议，对茗山公司进行经营及资产审计，厘清茗山公司与富比士公司之间的财产关系及经济往来关系。为此，对富比士公司、茗山公司分别进行审计。经四川华通会计事务所对富比士公司审计，结论为富比士公司在2007年9月初净资产为488231.37元，同月底净资产为280607.77元。

另查明，“香茶王”商标在2007年9月13日已被驳回注册申请。三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林、冯萍、***均确认富比士公司的递延资产（渠道费）为170万元。

在审理过程中，冯萍、***要求对富比士公司的资产进行审计。原审法院委托四川神州会计师事务所进行审计。审计结论为截止到2007年9月15日，富比士公司资产为6039791.01元，负债为5645110.64元，有效净资产为394680.37元。

三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林认为审计报告是客观真实的，认可审计报告的结论。冯萍、***认为，双方争议的是《资产、资源整合协议》，对双方的资产都有列表，冯萍、***的资产有600多万元，且渠道资源是有价值的，在协议中双方认可递延资产即渠道费是170万元。该170万元未纳入审计中，此外，审计报告第4页货币资金一栏中，载明富比士公司的货币资金为负数，货币资金最多只可为零，出现负数证明审计报告结果荒谬。根据《资产、资源整合协议》，在签订该协议时三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林已实际认可富比士公司的有效净资产为577.45万元，因此，审计报告与本案无关联性，其结论不能作为定案依据。

对于四川神州会计师事务所出具的审计报告，原审法院认为，在冯萍、***提出审计后，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林、冯萍、***均向四川神州会计师事务所提交了相关资料。经向相关专业人员咨询，公司人员在无任何凭证的情况下从公司账户上支取现金，在财会报表上可以用负数记载。审计报告载明，截止到2007年9月15日，富比士公司资产为6039791.01元，负债为5645110.64元，有效净资产为394680.37元。因双方在《资产、资源整合协议》中约定冯萍、***保证富比士公司的有效净资产为577.45万元而不是资产为577.45万元，因此，该审计报告与本案具有关联性，可以作为定案依据。此外，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林已确认富比士公司的递延资产（渠道费）为170万元，虽然该170万元未纳入审计中，但该170万元应认定为富比士公司的资产。

三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林认为冯萍、***在履行《资产、资源整合协议》时严重违约，随诉至法院，请求判令：（一）冯萍、***补足富比士公司资产13057418.63元；（二）冯萍、***协助将“香；雄秀奇香”商标过户给茗山公司；（三）冯萍、***各支付违约金100万元，合计200万元；（四）冯萍、***对补足资产及付款承担连带责任；（五）诉讼费、保全费及其他诉讼中产生的实际费用由冯萍、***承担。

原审法院认为，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林与冯萍、***签订的《资产、资源整合协议》是双方真实意思表示，不违反相关法律规定，该协议合法、有效，双方应按协议的约定履行义务。根据已查明的事实，原审法院作如下认定。1.关于时效问题，《资产、资源整合协议》签订后，富比士公司仍由冯萍、***经营，2010年11月10日经四川华通会计事务所对富比士公司审计，结论为富比士公司在2007年9月初净资产为488231.37元，同月底净资产为280607.77元。三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林在知道该事实后于2011年12月提起诉讼，故本案未超过诉讼时效期间。2.关于冯萍、***是否违约的问题，在本案中，双方在2007年10月29日签订《资产、资源整合协议》时约定，以2007年9月15日为基准日，冯萍、***保证富比士公司有效净资产577.45万元及无形资产“香；雄秀奇香”和“香茶王”商标。根据查明的事实，“香茶王”商标在2007年9月13日已被驳回注册申请；根据四川神州会计师事务所出具的审计报告，截止到2007年9月15日，富比士公司资产为6039791.01元，负债为5645110.64元，有效净资产为394680.37元。该394680.37元与原审法院确认的富比士公司的递延资产（渠道费）170万元共计2094680.08元，也与双方在《资产、资源整合协议》中约定冯萍、***保证富比士公司有效净资产577.45万元不符，故在本案中冯萍、***已违约。3.本案三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林的诉讼请求是否成立，因《资产、资源整合协议》约定，以2007年9月15日为基准日，冯萍、***保证富比士公司有效净资产577.45万元，冯萍、***虽然抗辩称在签订协议时三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林已认可富比士公司有效净资产为577.45万元，但在庭审中三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林对此予以否认，冯萍、***对此也未提交有效证据予以证明，且四川神州会计师事务所出具的审计报告表明富比士公司有效净资产为394680.37元。因此，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林要求冯萍、***补足富比士公司有效净资产的请求成立，原审法院予以支持。但要求冯萍、***对此承担连带责任无法律依据，在协议中也无约定，因此，冯萍、***应共同承担向富比士公司补足资产3675320.08元（5770000.45元-394680.37元-1700000元）。此外，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林根据《资产、资源整合协议》要求冯萍、***支付违约金符合约定，但所提违约金数额确实过高，冯萍、***也提出违约金过高的抗辩，因此原审法院酌定冯萍、***向三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林支付违约金30万元，二人各承担15万元。此外，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林还提出其用于整合的无形资产“蒙山”商标价值15542100元，根据公平对等原则，“香；雄秀奇香”和“香茶王”商标对应价值应各为7771050元并据此要求冯萍、***补足无形资产7771050元的商标权益。在本案的审理过程中，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林仅提交其单方进行评估的结论为“蒙山”商标价值15542100元的评估报告，未提交其他证据对此予以证明，冯萍、***提出的三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林请求补足无形资产777万元的商标权益既无事实依据也无法律依据的抗辩成立，原审法院对三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林的这一诉讼请求不予支持。三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林还提出要求冯萍、***协助将“香；雄秀奇香”商标过户给茗山公司，但在《资产、资源整合协议》中对此无约定，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林的这一诉讼请求也不成立，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款之规定，判决：（一）冯萍、***在判决生效之日起十日内共同向富比士公司补足资产3675320.08元；（二）冯萍、***在判决生效之日起十日内各向三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林支付违约金15万元；（三）驳回三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案第一审案件受理费112144.51元，由三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林负担78501元，冯萍、***负担33643.51元。保全费5000元由冯萍、***负担。

宣判后，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林、冯萍、***均不服，向本院提起上诉。

三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林上诉称：（一）原审判决错误将递延资产170万元认定为双方约定价格，错误将170万元递延资产从冯萍、***应当补足的资产中扣除。事实上，鉴定结论补足资产中并不包括递延资产，依照财政部1992年11月30日发布的《企业会计准则》第三十二条规定：“递延资产是指不能全部计入当年损益，应当在以后年度内分期摊销的各项费用，包括开办费、租入固定资产的改良支出等”，因此，递延资产是以冯萍、***实际支出渠道费用为基础，并按年度分期摊销构成。但是，鉴定时，富比士公司财务会计凭证原件中没有该公司作为递延资产的渠道费用存在，不能依照《企业会计准则》计入递延资产。（二）原审判决错误认定三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林提交的认定“蒙山”商标价值为15542100元的评估报告系单方提交，并且没有其他证据予以证明，错误的驳回要求冯萍、***补足无形资产7771050元的诉讼请求。事实上，2000年9月20日，川朝会所评报字（2000）第102号即评估茗山公司“蒙山”商标价值11903512元。2008年5月，国投公司参股茗山公司前，作为国投公司参股茗山公司的前提条件，国家农业综合开发办公室委托中鹏会计师事务所有限公司作出的中鹏评报字（2008）第017号评估报告中，截止2008年3月31日，“蒙山”商标价值15542100元。《资产、资源整合协议》中虽未对无形资产作价，并不表示该资产没有价值，而是双方作对等价值处理，“蒙山”商标与“香；雄秀奇香”、“香茶王”商标对等，而签订《资产、资源整合协议》之前，“香茶王”商标就已经被驳回，富比士公司实际只有一个商标。（三）原审判决对违约金的处理错误。因冯萍、***未依约保证富比士公司的有效净资产，造成富比士公司巨大损失，仅资金利息损失远高于200万元，而原审仅判令冯萍、***各承担15万元的违约金明显错误。（四）《资产、资源整合协议》约定“香；雄秀奇香”商标为整合后茗山公司资产，冯萍、***有义务按照合同约定将该商标过户给茗山公司。（五）冯萍、***在签订《资产、资源整合协议》时是富比士公司的股东，二人对履行该协议中补足有限净资产责任是共同责任，且当时二人是夫妻关系，案涉债务是二人夫妻关系存续期间产生的，冯萍、***应当对案涉债务承担连带责任。（六）一审中由三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林预交的10万元鉴定费应当由冯萍、***负担。综上，请求撤销原判，判令冯萍、***：1.补足富比士公司资产13057418.63元；2.协助将“香；雄秀奇香”商标过户给茗山公司；3.各支付违约金100万元，合计200万元；4.对补足资产及付款承担连带责任；5.承担本案诉讼费、保全费、审计费及其他诉讼中产生的实际费用。

冯萍、***上诉称：（一）原审判决错误认定富比士公司有效净资产不足，事实上，富比士公司并不存在有效净资产不足的情形。《资产、资源整合协议》系双方股权置换时对双方资产清产核资后的确认，根据合同约定，双方在协议中注明“见整合有效净资产计算说明”，说明双方整合的依据是有效净资产，从而明确排除了以双方公司账面净资产作为整合依据。茗山公司以2007年12月31日和2008年3月31日为评估基准日的资产评估报告中净资产分别为4957万元和5040万元，通过资产、资源整合确认的有效净资产为866.23万元；富比士公司2007年12月31日账面净资产为46.76万元，通过资产、资源整合确认的有效净资产为577.45万元，双方对清点、确认的有效净资产和资产价值逐项列表并附在整合协议后作为附件。现三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林拿双方已经排除的富比士公司账面净资产来起诉冯萍、***是故意混淆概念，抹杀事实。（二）四川神州会计师事务所《专项审计报告》和川华通审字（2011）第48号《审计报告》与本案的审理并无关联，且审计过程存在明显错误，不能作为本案的裁判依据。四川神州会计师事务所将三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林提交的富比士公司2007年的账面资产作为审计依据，属审计方向错误，因为该账面资产数据在交易时已被双方排除。四川神州会计师事务所在审计的财务资料中均使用“净资产”概念，审计结论变成“有效净资产”，两个概念的数据完全一致，审计报告为使审计与诉讼形成相关性，无任何界定、说明，就直接将审计中的净资产等同于有效净资产，不符合财务规则。该审计报告所依据的原始票据严重缺乏和因三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林有意不提交，其结论严重失实。（三）原审判决错误判令冯萍、***承担补足责任和违约责任，事实上，按照《资产、资源整合协议》第2条的约定，冯萍、***仅对富比士公司的表外债务承担赔偿责任，对富比士公司应收账款和存货的不实承担补足责任。三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林至今未举证证明富比士公司因对外偿债需冯萍、***承担赔偿责任，也未提交富比士公司应收账款和存货不实需冯萍、***补足。（四）原审判决对冯萍、***提交的《财务清理检查报告书》、《录音证据材料》未予审查和认定，侵害了冯萍、***的诉讼权利。（五）三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林提起本案诉讼已超过诉讼时效。原审判决错误的以整合后富比士公司由冯萍、***继续经营为由，以2010年11月四川华通会计事务所审计时间认定本案未过诉讼时效，事实上，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林起诉本案依据为《资产、资源整合协议》，该协议第2条规定，原富比士公司应收账款收回时间不得超过2008年9月30日，因此，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林2011年起诉本案时已经超过诉讼时效。请求撤销原判，依法改判驳回三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林全部诉讼请求，本案诉讼费用由三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林负担。

冯萍、***答辩称：（一）渠道费用170万元属于富比士公司有效净资产的组成部分。该渠道费用是根据富比士公司前11个月的实际情况计算出来的240.56万元，经过打折后，由双方共同确认为170万元，根据《资产、资源整合协议》有效净资产报表内容，可以认定递延资产170万元为有效净资产。（二）三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林要求冯萍、***补足无形资产（商标价值）7771050元不符合《资产、资源整合协议》约定。第一，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林主张补足缺失商标的价值没有合理依据。《资产、资源整合协议》仅要求冯萍、***保证整合时富比士公司有效净资产为577.45万元，并未同时要求保证其中记载的富比士公司拥有的商标专利价值多少，对相关商标情况只做列明不作价，并不列入各方作为整合基础并由各方保证的有效净资产价值当中。第二，“香茶王”在《资产、资源整合协议》仅记载为商标申请号，并非已经成功注册的商标证号，其价值无法确定，也表明三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林认可该商标存在无法成功注册的风险。（三）冯萍、***并不存在违约行为，无需承担违约责任，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林要求冯萍、***支付违约金的诉讼请求应当予以驳回。

三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林答辩称：（一）原审法院对富比士公司的资产委托了专业机构进行了审计，并根据审计结论进行认定。四川神州会计师事务所《专项审计报告》作出的依据是经双方确认的会计资料，且是根据冯萍、***掌控的富比士公司的财务报表作出的审计结论。该审计结论客观真实。（二）《资产、资源整合协议》约定双方必须保证资产充足，但是所列的资产均未经过逐一清点。（三）《资产、资源整合协议》签订后，富比士公司一直由冯萍、***掌控，对于资产不实的情况，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林是直到2010年11月份经国投公司要求茗山公司进行审计，在审计过程中发现富比士公司资产不实，委托鉴定机构进行审计后才发现确实在双方进行整合时富比士公司资产不实。因此，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林提起本案诉讼并未超过诉讼时效。

二审中，双方当事人除对以下事实有异议外，对原审法院查明的其他事实均无异议，本院对各方当事人无异议的事实予以确认，作为本案的定案事实。

（一）双方当事人对原审法院查明的以下事实有异议。

1.三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林对原审法院查明的“原、被告均确认富比士公司的递延资产（渠道费）为170万元”、“此外，原告已确认富比士公司的递延资产（渠道费）为170万元，虽然该170万元未纳入审计中，但该170万元应认定为富比士公司的资产”有异议，认为其并未认可该170万元递延资产（渠道费），该笔款项不是未纳入审计，而是冯萍、***未拿出证据证明有该笔费用。

本院经审查，《资产、资源整合协议》附件《成都富比士商贸有限公司有效净资产报表》中递延资产一栏载明：“渠道费用明细240.56万元，双方确认为170万元”。本院认为，因为三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林和冯萍、***对《资产、资源整合协议》及其附件予以认可，则双方已经确认富比士公司在整合时递延资产为170万元。因此，原审法院认定该部分事实并无不当，本院予以确认。

2.冯萍、***对原审法院查明的“另查明，‘香茶王’商标在2007年9月13日已被驳回注册申请”有异议，认为“香茶王”并不是商标，只是商标申请号。

本院经审查，《资产、资源整合协议》附件《成都富比士商贸有限公司有效净资产报表》中无形资产一栏载明：“商标申请号：4669390（香茶王及拼音）”。本院认为，原审法院查明该事实有误，“香茶王”不是商标，而是商标申请号。

（二）双方当事人二审提交以下新证据。

1.三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林提交以下证据：第一份证据为在四川省成都市锦江区档案管理所查询的冯萍、***在2010年4月22日领取离婚证的事实。拟证明在冯萍、***在签订《资产、资源整合协议》时为夫妻关系，二人应承担连带责任。第二份证据为委托四川神州会计师事务所审计时三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林缴纳费用的发票，应缴纳费用为10万元，实际已缴纳4万元。拟证明诉讼过程中已发生的鉴定费用应由冯萍、***承担。

冯萍、***的质证意见为：对第一份证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，冯萍、***认为，二人在富比士公司整合时均为公司股东，我国法律并未规定夫妻需对公司债务互相承担连带责任。对第二份证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，冯萍、***认为，鉴定费用不应当由其承担。

本院认证意见为：对第一份证据的真实性、合法性予以确认，对冯萍、***是否需要互相承担连带责任，需结合本案其他事实予以评判。对第二份证据的真实性、合法性予以确认，对10万元鉴定费用由谁负担需结合本案其他案件事实依法判决。

2.冯萍、***提交以下证据：第一组证据为富比士公司未入账原始单据及统计表，单据涉及时间为2007年4月、5月、7月、8月，共191份，金额合计155.90万元。拟证明四川神州会计师事务所的审计报告是在大量缺失富比士公司原始财务资料的情况下做出，不能如实反映整合时富比士公司的真实情况，不应被采信。第二组证据为富比士公司《现金流水账》和同期《费用支出日记账》，涉及时间为2007年6月至9月，合计金额232.43万元。拟证明富比士公司有大量现金收入未反映在公司对外提供的财务报表资料中，四川神州会计师事务所的审计报告不应被采信。第三组证据为费用报销单39份及对应的《费用支出日记账》，该39份费用报销单由三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林一审向法院提交，该39份费用报销单与《费用支出日记账》中的费用支出相对应。拟证明《费用支出日记账》真实、客观。第四组证据为《财务清理检查报告书》及录音资料。通过代康林的两次录音证据可以佐证《财务清理检查报告书》为代康林、吴永刚所作。拟证明代康林确认富比士公司在2007年9月有效净资产为632.80万元，而非四川神州会计师事务所审计报告载明的39.40万元。

三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林的质证意见为：对第一、二、三、四组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。

本院认证意见为：上述四组证据均是冯萍、***单方提供，在三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林不予认可，又没有相应证据佐证的情况下，本院对其真实性、合法性、关联性不予认可。

3.二审审理中，冯萍、***申请两位证人出庭作证：第一位证人为***的姐姐吴金玲。吴金玲陈述，其在2007年至2011年期间担任富比士公司的出纳，当时富比士公司有外账和内账，现在冯萍、***向法院提交的191份单据是富比士公司当时做账后，没人管理，被吴金玲自己留下，在本案一审诉讼结束后交给了***。在吴金玲担任富比士公司出纳期间，富比士公司的经营状况不错，销售网点有四五十家。

第二位证人为四川省注册会计师协会专业技术委员会委员、成都中大会计师事务所注册会计师陈波。陈波针对四川神州会计师事务所审计报告陈述，按照会计准则规定，货币资金必须为正，如果为负数则表明一定有账外资产，因此，审计报告应当下非无保留意见，而不是像四川神州会计师事务所审计报告以积极的方式下无保留意见。

三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林的质证意见为：对吴金玲证人证言的真实性、合法性、关联性不予认可。吴金玲提交法院的原始凭证、统计表不符合会计法的相关规定，出纳不得兼任做账、凭证保管等工作。对陈波证人证言的真实性、合法性不予认可，并认为陈波的证言并没有发表否定结论，其证言并未推翻神州会计师事务所的审计报告。

本院认证意见为：对吴金玲的证人证言，因三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林对其真实性、合法性、关联性不予认可，并无相关证据予以佐证，对吴金玲证人证言的真实性、合法性、关联性不予认可。对陈波的证人证言，因其专家证人身份及接受四川省注册会计师协会专业技术委员会委员委派出庭作证的事实，本院对其真实性、合法性予以认可，但是其证人证言是否与本案有关以及证明力，需结合本案其他证据予以评判。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：（一）三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林起诉本案是否超过诉讼时效；（二）冯萍、***是否应当协助将“香；雄秀奇香”商标过户给茗山公司；（三）冯萍、***是否存在违约，如果存在违约，应当怎样承担责任，冯萍、***是否应当相互承担连带责任；（四）冯萍、***是否应当补足富比士公司资产13057418.63元；（五）案涉10万元鉴定费应当由谁承担。

（一）关于三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林起诉本案是否超过诉讼时效的问题。

本院认为，2010年11月10日四川华通会计事务所对富比士公司进行审计，审计结论为富比士公司在2007年9月初净资产为488231.37元，同月底净资产为280607.77元。三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林在知道该事实后最迟应于2012年11月9日提起诉讼，现三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林于2011年12月提起诉讼并未超过诉讼时效。

（二）关于冯萍、***是否应当补足富比士公司资产13057418.63元的问题。

本院认为，第一，根据《资产、资源整合协议》约定，冯萍、***将其持有的富比士公司的股权与三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林持有的茗山公司的股权进行股权置换，所置换的富比士公司的股权的价格是双方根据《成都富比士商贸有限公司有效净资产报表》上载明的项目及金额所确认，即双方股权置换的基础不是股权置换时富比士公司的会计资料，而是双方认可的资产、存货等。因此，四川华通会计事务所及四川神州会计师事务所依据富比士公司会计资料所作出的审计报告与富比士公司在《资产、资源整合协议》签订时是否存在有效净资产不实没有关联性。三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林以四川华通会计事务所及四川神州会计师事务所的审计报告结果主张冯萍、***承担补足富比士公司资产的责任，既不符合双方合同约定也无法律依据，本院依法不予支持。第二，根据《资产、资源整合协议》第2条约定：“戊（冯萍）、己（***）两方保证原富比士公司净资产（基准日为2007年9月15日）为577.45万元（见整合有效净资产计算说明）真实有效，即①对富比士公司所有表外负债承担完全责任，若表外债务给茗山公司造成给付义务的，戊己应对茗山公司支付出的全部款项予以据实赔偿。②对富比士公司表上资产中应收账款和存货的不实短少金额承担补足责任，对应收账款应负责收回，应收账款的收回时间不得超过2008年9月30日，到时未收回部分由原股东用现金补足。”按照该条约定，冯萍、***只需要对2007年9月15日《成都富比士商贸有限公司有效净资产报表》表外债务给茗山公司造成给付义务的承担赔偿责任和对该表上资产中应收账款和存货的不实短少金额不能收回的部分承担现金补足责任。现三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林提交的证据并不能证明有存在上述赔偿责任或现金补足责任的情形。综上，本院认为，原审法院认定事实不清，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林提交的证据并不能证明冯萍、***有补足富比士公司资产的责任，冯萍、***关于其不应承担补足出资责任的上诉请求成立，本院依法予以支持。

（三）关于冯萍、***是否应当协助将“香；雄秀奇香”商标过户给茗山公司的问题。

本院认为，《资产、资源整合协议》并未约定富比士公司或者冯萍、***有将“香；雄秀奇香”商标过户给茗山公司的义务，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林提交的其他证据也无法证明富比士公司或者冯萍、***有将“香；雄秀奇香”商标过户给茗山公司的义务，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林应当对其举证不能自行承担相应责任。因此，本院对三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林的该上诉请求依法不予支持。

（四）关于冯萍、***是否存在违约，如果存在违约，应当怎样承担责任，冯萍、***是否应当相互承担连带责任问题。

本院认为，如前所分析，因三江公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林不能举证证明冯萍、***有违反《资产、资源整合协议》约定的行为，因此，冯萍、***不应承担违约责任。本院对冯萍、***主张其不应承担违约责任的上诉请求予以支持。

（五）关于案涉10万元鉴定费应当由谁承担的问题。

本院认为，在一审审理过程中，是冯萍、***要求对富比士公司的资产进行审计鉴定，但冯萍、***又未将该鉴定结论作为证明自己主张的依据，虽然本院对冯萍、***不应承担补足责任的上诉主张予以支持，但并未依据该鉴定结论，因此，冯萍、***应当自行承担案涉10万元鉴定费。

综上，本院认为，原审判决认定事实不清，本院依法予以纠正，冯萍、***的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销四川省成都市中级人民法院（2011）成民初字第952号民事判决；

二、驳回四川三江建设工程有限公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林的诉讼请求。

本案第一审案件受理费112144.51元，保全费5000元，合计117144.51元，由四川三江建设工程有限公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林负担；鉴定费10万元，由冯萍、***负担。本案第二审案件受理费88265.59元，由四川三江建设工程有限公司、付根生、张宣忠、张洪、吴永刚、代康林负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周述蓉

代理审判员　　何　杉

代理审判员　　王　玥

二〇一五年十一月二十三日

书　记　员　　于　节