***与中商三江建设工程有限公司、中商三江建设工程有限公司云南分公司等合伙合同纠纷一审民事判决书

云南省曲靖市沾益区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)云0303民初2158号 原告：***，男，汉族，1972年3月6日生，重庆市忠县人，住云南省曲靖市沾益区。 委托诉讼代理人：***，云南精茂律师事务所执业律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南精茂律师事务所执业律师，特别授权代理。 被告：中商三江建设工程有限公司，住所地：成都市成 华区一环路东三段64号1栋10楼3号，统一社会信用代码：91510000201891487C。 法定代表人：***，该公司经理。 被告：中商三江建设工程有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市官渡区关上街道办事处日新小区商网6号宝海路248号。统一社会信用代码：91530111MA6NAFTGXD。 负责人：***，该公司经理。 被告：***，男，汉族，1962年5月25日生，云南省镇雄县人，住云南省昆明市西山区。 被告：常程，男，汉族，1979年10月12日生，云南省镇雄县人，住昆明市西山区。 上列四被告共同委托诉讼代理人：**，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。 被告：**，男，汉族，1998年9月5日生，云南省镇雄县人，户口所在地：昭通市镇雄县。 被告：***，男，汉族，1986年12月4日生，云南省镇雄县人，户口所在地：昭通市镇雄县。 第三人：***，男，汉族，1975年10月15日生，重庆市万州区人，住曲靖市麒麟区。 原告***与被告中商三江建设工程有限公司（以下简称“三江公司”）、中商三江建设工程有限公司云南分公司（以下简称“三江公司云南分公司”）、***、常程合伙协议纠纷一案，曲靖市中级人民法院以本案基本事实不清为由发回我院重审。本院于2021年9月3日立案受理后，另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。诉讼中，原告***申请追加**、***作为本案被告参加诉讼，***以与本案具有利害关系为由申请作为本案第三人参加诉讼。本院经审查后依法追加**、***作为本案被告参加诉讼，并通知***作为本案第三人参加诉讼。原告***及其委托诉讼代理人***，被告暨三江公司云南分公司的负责人***、常程及其委托诉讼代理人兼及被告三江公司的委托诉讼代理人**，第三人***到庭参加诉讼。被告**、***经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告三江公司、三江公司云南分公司、***、常程、**、***之间签订的《项目合作协议》、《鸿**和（云南）商业管理有限公司股东持股及投资债权备忘录》、《施工建设“金山购物广场”后期项目协议》；2、判令被告连带向原告支付违约赔偿金2000000元及利息（自一审立案之日（2020年4月30日）起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）。事实与理由：原告***在2014年12月31日以沾益西平金山家居广场的名义与云南曲靖交通集团有限公司沾益汽车大修厂签订《土地使用权租赁合同》，取得了涉案地块的土地使用权。于2015年以云南曲靖交通集团有限公司的名义报批了“沾益县金山购物广场”项目，并进行了项目前期的地基、负1层及1***的投资建设。后因资金问题停工，在2018年被告***、常程找到原告协商由被告方来完成“金山购物广场”后期的投资建设。2018年12月26日，被告方以三江公司云南分公司名义与原告签订《项目合作协议》，协议约定，合作项目为沾益客运站地块“金山购物广场”的投资、建设、运营；合作方式是由三江公司云南分公司负责该项目建设施工、管理运营（占股60%），由原告负责各种关系协调，（含前期投入作价1500万元，占股40%）。2019年5月8日，***、***、***、常程、**、***共同签订《鸿**和（云南）商业管理有限公司股东持股及投资债权备忘录》，约定***、***对原金山购物广场的后续建设施工投资不再进行投入，***、**（包含代持常程股份）、***负责完成2019年3月4日公司成立后的项目投资建设，并承担所产生的建设施工费用。2019年9月23日，被告***、常程与***、***签订了《关于鸿**和施工建设“金山购物广场”后期项目协议》，约定***泰和公司股东***、常程（**代持股东）、**、***声明负责按照施工计划按时按量完成该项目工程的全部施工及要求，如有违反则自行解除合约退出施工现场，由金山购物广场接手剩余工程，并赔偿经济损失200万元给原告；同时还约定项目的建设实施单位是三江公司云南分公司，自2019年3月4日后由三江公司云南分公司发起的建设施工所产生的的费用一律由三江公司云南分公司承担。并明确土建施工完工（2019年7月30日）、钢结构工程施工（2019年9月26日进场、2020年2月23日完工）、主体土建施工（钢结构完工后15天内即2020年3月9日成）、项目装修及其他配套施工（2019年12月30日进场、2020年4月30日完工）、招商完成80%（2020年4月30日前）、整体完成并营运开业时间为2020年6月30日。但协议签订后，2019年2月15日，被告以尚未成立的项目公司“鸿**和（云南）商业管理有限公司”名义与贵州智汇绿色建筑工程有限公司签订《工程施工合同》，但因未支付工程款，贵州智汇绿色建筑工程有限公司退场。2019年7月15日，被告三江公司云南分公司与云南创鑫金属结构工程有限公司签订《钢结构、层面工程施工合同》，进行了部分施工，但仅支付了20万元的工程款，云南创鑫金属结构工程有限公司催要工程款未果，以致停工。曲靖市沾益区住房和城乡建设局于2019年11月7日下发《建筑施工工地问题整改交办单》，指出“曲靖市沾益区金山购物广场建设项目”处于项目停工状态，要求督办整改。在疫情解除复工复产后，原告接到曲靖市、沾益区新冠肺炎疫情防控工作指挥部于2020年2月14日分别下发的《关于切实做好企业复工复产新冠肺炎疫情防控指导工作的通知》、曲靖市沾益区住房和城乡建设局于2020年2月28日下发的《工程复（开）工通知书》，就及时通知被告，并将上述文件发到项目公司“鸿**和（云南）商业管理有限公司”的微信工作群内，要求被告积极组织复工，但被告迟迟未复工。原告迫于无奈，于2020年3月25日向被告发出《律师函》，告知其已违约，经多次催告仍未复工，要求被告尽快筹备复工事宜，达到正常复工状态，否则将向法院提起诉讼，要求解除投资建设协议，要求其退出工地承担违约赔偿责任。但《律师函》发出之后，被告仍未复工，甚至在微信上表示不干了。原告为防止损失的扩大，在2020年4月30日向一审法院提起诉讼的同时，自筹资金按照《施工建设“金山购物广场”后期项目协议》的约定自行进场完成项目的后续投资建设。现已竣工封顶。综上，本案中的协议虽有3份(《项目合作协议》、《鸿**和（云南）商业管理有限公司股东持股及投资债权备忘录》、《关于鸿**和施工建设“金山购物广场”后期项目协议》)，3份协议的签订主体有部分重合、未完全一致，但从3份协议的约定内容以及最后协议的履行主体来看，上述3份协议本质上就是一个总的投资建设协议，是一个整体，不能割裂来看，原告诉请解除整个投资建设协议。在此协议中，原告以其原有的项目土地使用权及前期基础建设作为前期投入；被告中商三江建设工程有限公司云南分公司负责协议签订后的投资建设义务；***、常程、**、***在协议履行过程中加入到投资建设协议中来，对项目公司成立后中商三江建设工程有限公司云南分公司按时按质按量完成后期投资建设义务的债务加入。但被告方未能按照协议约定按时按量履行其主要的投资建设义务，已构成根本违约，达到了协议约定的单方解除条件。原告方为防止损失的扩大，按照协议约定自筹资金及时进场建设，现“金山购物广场”项目已由原告方完成投资建设，并进行了相应的招商运营。被告方在协议内的主要合同义务已由原告方履行完毕，案涉三份协议已不具备继续履行的前提条件，合同目的已不能实现。故，案涉3份协议应予以解除，恳请判令解除案涉协议，支持原告方诉讼请求。 被告三江公司、三江公司云南分公司、***、常程辩称，1、被告三江公司、三江公司云南分公司不是适格的被告，三江公司云南分公司不具法人主体资格，没有自己的意思机关，不能作为对外投资主体，双方于2018年12月26日签订的《项目合作协议》应当无效，本案的实际投资主体系鸿**和（云南）商业管理有限公司章程备案的六个自然人股东；三江公司没有在《关于鸿**和施工建设“金山购物广场”后期项目协议》签名，该协议只是类似部分股东作出的施工计划，与三江公司、三江公司云南分公司无任何法律关系。2、2019年2月15日，鸿**和公司作为发包主体与贵州智汇绿色建筑工程有限公司签订施工协议，协议第七条第二款规定：“付款方式为主体完工后支付完成工程量的70%”，其性质属于智汇公司全资垫款建设。基于此，原告认为***、常程没有“自掏腰包”就能建设，心里不平衡，于是在智汇公司施工期间散布该工程为烂尾工程、无钱支付，并多次阻工，致使其退场。鸿**和公司成立后，公司印章移交原告保管，被告为尽快推进施工，引入云南创鑫金属结构工程有限公司，但原告不配合用鸿**和公司作为发包公司，***、常程不得已借用三江公司与创鑫公司签订施工合同，根据该协议第七条内容，其性质仍属全资垫款建设到地上三层，于是创鑫公司在施工期间遭到原告多次阻工，致使施工建设无法开展，被迫停工。后经协商，直到2019年9月23日被迫拟定了施工计划，也就是“后期协议”，方才复工建设。期间，原告曾多次向***、常程借钱用于个人开支，***、常程于2019年1月20日还为原告在银行借款150万元作担保，***、常程也是为了尽快推进建设、投入运营，被迫与原告签订“后期协议”。所以，原告利用两被告处于危困状态，缺乏形式的判断能力，并非真实意思表示，被迫签订“后期协议”，该协议应当以显失公平的民事法律行为予以撤销。3、本案应适用公司法法律关系，认定后期协议为无效协议。根据《项目合作协议》第11条，鸿**和公司成立后，本协议自动终止。根据云南曲靖交通集团有限公司沾益汽车大修厂于2019年4月3日对《土地使用权租赁合同》的签名确认，该土地使用权属已归属鸿**和公司，《项目合作协议》于2019年4月3日终止。所以，案涉投资项目标的的投资主体应认定为***、常程、***、***、**、***六人，案涉投资项目标的的建设、施工、运营等民事行为应适用公司法调整。对“后期协议”而言，类似一份公司的决策，而非某主体间的协议，其性质应当属于公司经营管理决策。同时，计划本身具有太多的不确定因素和受其他主客观因素制约。但根据《公司章程》第七条规定，该协议未经股东会合法的召集程序，并非由全体股东召开股东会作出决议决定，也没有加盖公司印章确认，无法体现公司意思，所以该“后期协议”应认定无效。4、被告在“鸿**和金山购物广场”前后投入了贵州智汇绿色建筑工程有限公司工程款36万元；累计支付机械设备、人员工资及钢结构制作安装费用以及借给***本人的现金10万余元，各项累计投资合计900多万元。综上，原告***有违诚信原则，利用被告处于危困之际，试图窃取股东投资成果、侵害股东权益提起不当之诉，特请求驳回原告及第三人的诉讼请求。 原告***围绕诉讼请求向本院提交了如下证据： 第一组：1、《项目合作协议》（2018年12月26日），2、《鸿**和（云南）商业管理有限公司股东持股及投资债权备忘录》（2019年5月8日），3、《关于鸿**和施工建设“金山购物广场”后期项目协议》（2019年9月23日），用以证明：1.2018年12月26日中商三江建设工程有限公司云南分公司和***签订《项目合作协议》，约定的合作项目是沾益客运站地块“金山购物广场”的投资、建设、运营；合作方式是由中商三江建设工程有限公司云南分公司负责该项目建设施工、管理运营（占股60%），由***负责各种关系协调（含***的前期投入作价1500万元，占股40%）；2.2019年5月8日***、***、**、***（**代签）、常程、***共同签订《鸿**和（云南）商业管理有限公司股东持股及投资债权备忘录》，约定由***、***对原金山购物广场的后续建设施工投资不再进行投入，***、**（包含代持常程股份）、***负责完成2019年3月4日公司成立后的项目投资建设，并承担所产生的建设施工费用；3.2019年9月23日***、***与***、常程共同签订《关于鸿**和施工建设“金山购物广场”后期项目协议》，约定由***、常程（**代持股东）、**、***负责按照施工计划按时按量完成该项目工程的全部施工及要求，如有违反则自行解除合约退出施工现场，由金山购物广场接手剩余工程，并赔偿经济损失200万元给***；同时还约定项目的建设实施单位是中商三江建设工程有限公司云南分公司，自2019年3月4日后由中商三江建设工程有限公司云南分公司发起的建设施工所产生的费用一律由中商三江建设工程有限公司云南分公司承担；4.在《施工建设“金山购物广场”后期项目协议》，已明确约定土建施工完工（2019年7月30号）、钢结构工程施工（2019年9月26日进场、2020年2月23日完工）、主体土建施工（钢构完成后15天内即2020年3月9日完成）、项目装修及其它配套施工（2019年12月30日进场、2020年4月30日完工）、招商完成80%（2020年4月30日前）、整体建设完毕并运营开业时间（2020年6月30日）。 第二组：4、《土地使用权租赁合同》（2014年12月31日），5、《投资项目备案证》，6、《土地使用权租赁合同》（2019年4月3日），7、《租期延期申请》（2019年3月27日），用以证明：1.本案投资建设协议签订的背景是***在2014年12月31日以沾益西平金山家居广场的名义与云南曲靖交通集团有限公司沾益汽车大修车签订了《土地使用权租赁合同》，取得了案涉地块的土地使用权，并于2015年以云南曲靖交通集团有限公司的名义报批了“沾益县金山购物广场”项目；2.***已按投资建设协议的约定履行了自己的义务，以承租来的土地使用权作为对投资项目的部分出资；3.因被告方未能按照约定履行投资建设义务，致使项目未能在原定的运营开业时间2020年6月30日开业运营，由此产生的土地使用租金损失暂计至今就有150多万元（每年租金105万）。 第三组：8、《整改文件》（2019年11月7日），9、疫情后政府《复工通知》及《微信群聊天内容截屏》，10、《工程复工通知》及《微信截屏》，11、《律师函》及寄送凭证，用以证明：1.因被告方未按照约定履行投资建设义务，被政府相关部门下发整改通知；2.政府关于疫情下企业复工文件及案涉项目的复工通知，原告方都发到项目公司微信群内，之后原告方也寄送了关于尽快复工，否则原告方为防止损失扩大将根据协议约定进场施工的《律师函》，但被告方仍未复工。12、《通话录音光盘》1份，13、证人**1、**2的《出庭证言》各1份，用以证明：被告方未及时支付设计费及工人工资，无法履行其主要合同义务。 第四组：14、《钢结构施工承包合同》及其付款凭证，15、《商铺混凝土供应合同》及其付款凭证，16、泵送混凝土付款凭证，17、建筑材料及其付款凭证，18、钢筋供货合同及其付款凭证，19、垒石墙合同及其付款凭证，20、工程施工合同及其付款凭证，21、墙体砌砖工程承包合同及其付款凭证，22、塔式起重机租赁合同及其付款凭证，23、消防工程施工合同及其付款凭证，24、电扶梯设备买卖合同及其付款凭证，25、变压器合同及其付款凭证，26、窗框工程及其付款凭证，27、外墙灯箱合同及其付款凭证，28、工程付款凭证，29、设计费支付凭证，30、外墙涂装合同及其付款凭证，31、其它建设费付款凭证，32、招商服务合同及其付款凭证，用以证明：因被告方迟迟未能按约履行项目的投资建设义务，经律师函催告后仍未履行，为防止损失的进一步扩大，尽快将项目建设完成投入运营，***按照协议约定进场接手项目建设，至今暂计已完成4000多万元的建设。33-34、被告进场前及退场后对比照片、“金山购物广场”及《现状照片》招商宣传页，用以证明被告方仅完成一小层部分钢结构施工，已构成根本违约；案涉项目现已由原告完成主要建设、招商义务，案涉3份协议已不具履行条件和意义，具备解除条件。 经质证，被告中商三江建设工程有限公司、中商三江建设工程有限公司云南分公司、***、常程的委托诉讼代理人**对原告提交的上述证据作如下质证意见： 1、对第一组证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。《合作协议》中约定“项目公司成立后根据项目公司章程及与曲靖交通运输集团或者其指定的公司签订合作协议，本协议自动终止”，故该协议是为了成立鸿**和公司进行的合作，公司成立后，该协议自动终止。《关于鸿**和施工建设“金山购物广场”后期项目协议》中，没有股东**、***没有签字，也没有中商三江公司及其云南分公司均没有签章，且第五条中约定“若在此期间，***、***及其相关人员无故阻挠施工涉……”，本案正是因为***、***之前有阻拦施工的事实，在不得已的情形下才由部分人员签了该份协议，该协议显失公平，应当予以撤销。 2、对第二组证据中的4、6、7无异议，所涉土地租赁使用权已于2019年4月转到鸿**和公司名下，并得到云南交通集团沾益大修厂的确认；证据5“投资项目备案证”的证据三性不认可，备案证的有效期是两年，双方接洽的时候该备案证已经失效了，并且本案中没有约定过双方具体的投资金额。 3、第三组证据中的证据8、9、10与本案无关联，不予认可；微信工作群中虽然有复开工通知书，但所指向单位不明确，鸿**和公司并没有向城乡和建设局报送过复工申请，所涉通知书与本案不具有关联性；证据11对解除合同不具有判定性；谈话笔录与本案没有关联性，设计是***与**1设计的；对证据11中关于**1、**2证言的三性不予认可，提出设计是***与**1合作的，向**1支付的90000元是代***支付的，并且设计变更需政府部门允许，**1所说的设计图纸是非法变更的，我方与**2没有委托关系，没有义务向**2支付工程款，***也没有向**2支付过款项。 4、对于第四组证据，因形成于双方发生在诉讼后，与本案无关，三性不认可，不予质证。 被告**、***未发表质证意见。 第三人***对原告提交的上述证据的三性及证明目的不持异议。 被告三江公司、三江公司云南分公司、***、常程的委托诉讼代理人**围绕其答辩主张提交了如下证据： 第一组：项目合作协议，企业信息，用以证明鸿**和（云南）商业有限公司于2019年3月4日成立，《项目合作协议》终止；项目投资主体为公司的自然人股东。 第二组：土地使用权租赁合同、租用期限调整报告复印件，用以证明涉案租赁物的租赁权于2019年4月变更归属鸿**和（云南）商业有限公司。 第三组：钢结构检测报告、施工合同及施工图片、印章移交表、银行明细及执行通知书，用以证明被告方实际履行投资义务的事实。 第四组：图片、工作联系函、情况说明、原审庭审记录，用以证明原告阻工事实。 经质证，原告***的委托代理人对被告方提交的上述证据提出如下质证意见： 1、对第一组证据的三性认可，对证明目的不认可，《项目合作协议》第11条约定“项目公司成立后根据项目公司章程及与曲靖交通运输集团或者其指定的公司签订合作协议，本协议自动终止”，综合全案证据看，我方没有找到以项目公司的名义与交通集团签订的其他协议，该协议并未达到合同约定的终止条件。 2、对证据二的三性予以认可，证明目的不认可。从土地租赁合同，签订主体仍然是沾益西平金山家居广场，并非项目公司，其次，租期调整报告上，只是一个申请，交通局在上面的批复是：“同意报告的申请，但还需要……”根据批复，仍然需要签订新的租用协议，但至今未签订。 3、对证据三中的施工合同无异议，被告方一直认为其履行了建设义务，但仅仅是极少量的建设义务，根据原案一审查明的事实，被告方仅向创鑫工程公司支付20万元的工程款，向**1支付了49990元的工程款，根据项目投资备案证，项目总投资是4700万元，被告只履行了249990元的义务，足以证实被告构成了根本性违约。同时，证据三中的执行通知书也证明被告方在本项目中没有投资的实力，导致其根本违约。对于印章移交表，上面没有时间且注明由常程保管，不能证明***实际控制鸿**和公司印章。 4、对证据四的图片，认可被告方确实施过工，但其仅施工了一小部分，离合同约定的整个项目的后期建设义务相差甚远。对工作联系函的三性认可，对证明内容不认可，首先，该份联系函中提到的阻挠施工的事实，创鑫公司作为第三人并不了解原被告双方的实际情况，阻挠施工的时间是2019年8月5日，是在后期项目协议签订之前，在这之后原被告双方对后续建设又再次进一步达成了新的协议，但是被告方仍然没有按照新的协议履行投资建设义务，根据该份联系函中的“3.4.5……”能够证实被告方未能按时支付工程款，以至工程延期，被告存在根本性违约。对银行转账凭证，转给**、***的款项与本案无关，工地上没有***，转给**的款项不知道。对微信聊天截图，自2019年3月-2019年9月之前，原告方在微信里就反复要求被告按照合同约定进行投资建设，但被告也反复提到“资金困难，再等一等……”等，可以看出被告方在协议履行过程中资金投入不到位，原告方进行了多次的催促，足以证明被告方在当时的情况下没有能力完成主要的投资建设义务。对于原案一审中证人付某、**的证言内容能够看出双方发生冲突的时间节点是2019年8月5日，但原被告双方对后期项目的具体完工的时间节点、工期安排均约定在2019年9月23日的这份后期项目协议中，被告方也仍没有按照后续达成的施工计划完成投资建设理由；另外，双方发生冲突的原因有很多，并不一定意味着原告来阻拦施工，从被告方提交的双方的聊天记录也能够证实原告一直在催促被告尽快施工。 被告**、***对上述证据未发表质证意见。 第三人***对上述证据的质证意见与原告***的委托诉讼代理人的质证意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、对于原告方提交的第二组证据中《投资项目备案证》，虽被告方提出异议，但并无在案证据证实该备案证已被撤销，根据本案实际，应予确认该备案证的真实性，且与本案具有关联，予以采信；原告方提交的第三组证据，被告方不予质证，经本院审查上述证据来源合法，与本案具有关联，对其能够综合印证本案案件事实的部分予以采信；原告方提交的第四组证据，涉及原告方与案外人订立的合同及付款依据，结合在案证据，能够证实涉案项目“金山购物广场”已建成的事实，与本案具有关联，对其能够形成证据锁链的部分予以采信。 2、对于被告方提交的第二组证据，原告方对其证明目的不予认可，经本院审查，该组证据虽与本案具有关联性，但并无相关验资报告等证据加以印证，仅凭该组证据尚不能得出涉案土地的租赁权已变更于归属项目公司鸿**和（云南）商业管理有限公司的事实。对于第三组证据，部分证据能证实被告方对合作项目履行了部分建设义务的事实，对其能够相互印证本案事实的部分予以采信；对于第四组证据，结合在案证据可以证实原告***及其家属与常程在云南创鑫金属结构工程有限公司进场施工时发生争执的事实，但仅凭上述证据尚不能证实确属原告原因导致涉案工程受阻的事实。 本院经审理查明以下事实：沾益西平金山家居广场的经营者为原告***。2014年12月31日，原告为投资建设“沾益县金山购物广场”以沾益西平金山家居广场名义与云南曲靖交通集团有限公司沾益汽车大修厂签订《土地使用权租赁合同》，取得了涉案位于沾益区××路××号××号地宗北面的商业用地（面积为12000平方米的承租权。涉案“沾益县金山购物广场”项目于2015年以云南曲靖交通集团有限公司的名义报批后，原告对该项目进行了前期投资建设，后因资金问题停工。2018年12月26日，因该项目的推进需要，原告与被告三江公司云南分公司签订《项目合作协议》，与本案有关的主要内容为：“1、合作项目为沾益客运站地块“金山购物广场”的投资、建设、运营”，“合作原则为甲方（三江公司云南分公司）享有该项目60%股权，负责该项目建设施工、管理运营，并由甲方指定人员为该项目组建的公司法人代表，指定人员出任项目运营管理公司的董事长兼总经理，负责该项目的运营和管理；乙方（***）享有该项目40%股权，含各种关系协调及其他费用”，“项目实施为该项目由甲方牵头并进行实施，并进行双方合作机制的拟定及商业运作模式的制定；乙方协调当地各种资源及社会关系及配合甲方对项目进行管理和营运；乙方前期项目投入暂按1500万元进行认定，具体投入开支根据双方认定及造价审计单位为最终投入结算依据”。同时，双方还在该协议中11条约定“项目公司成立后根据项目公司章程及与曲靖交通运输集团或者其指定的公司签订合作协议，本协议自动终止”。 2019年2月14日，经***、***、***、常程、***全体股东决议通过了《鸿**和（云南）商业管理有限公司》章程及其他决议后，鸿**和（云南）商业管理有限公司于同年3月4日登记成立，公司股东名录中载明***等股东的认缴出资额、持股比例、出资方式为货币、出资时间为2029年2月14日。同年2月15日，该公司作为发包方与贵州智汇绿色建筑工程有限公司（承包方）签订《云南曲靖沾益区“鸿**和”商业中心钢结构、层面及二次结构、立体停车场钢结构（不含设备）及层面工程施工合同》，合同约定“工程地点为沾益区盘江西路；承包方式为承包人以固定单价包干的方式承包本工程；工期为120天；合同价暂定为2000万；付款方式为主体完工后支付完成工程量的70%、屋面工程及二次结构完工后，支付完成累计总工程量的15%等”，后贵州智汇绿色建筑工程有限公司因故退场。同年4月3日，鸿**和（云南）商业管理有限公司作为甲方与作为乙方的沾益西平金山家居广场签订《土地使用权租赁合同》，与本案有关的内容为：“1、因乙方自身投资及管理原因，特将乙方与云南曲靖交通集团有限公司沾益汽车大修厂签订《土地使用权租赁合同》内沾益区盘江路39号土地按照股份合作的方式进入鸿**和（云南）商业管理有限公司，以鸿**和（云南）商业管理有限公司名义进行投资建设及商业营运管理”、“2、租赁土地用途为甲方建设商业综合购物中心”、“3、该项目由甲方负责未完成部分建设投资和招商营运管理，同时完成对该项目商业营运机制的拟定及商业运作模式的制定。乙方前期项目投入暂按1500万元进行认定（具体投入开支根据双方认定及造价审计单位为最终投入结算依据）”等内容，云南曲靖交通集团有限公司沾益汽车大修厂在该合同上确认方签字和**。 2019年5月8日，***、***、***、常程、**、***共同签订《鸿**和（云南）商业管理有限公司股东持股及投资债权备忘录》，约定：“***、***共同以原金山购物广场投资（第三方审计为准）持有鸿**和（云南）商业管理有限公司40%股份（***占38%、***占2%），对后续建设施工投资不再进行投入；***、**（包含代持常程股份）、***共同持有60%股份，负责完成2019年3月4日公司成立后的项目投资建设，共同运营管理，所产生的建设施工费用及债权债务一律由持有公司60%股份股东承担”。2019年9月9日，被告三江公司云南分公司向建设协作单位、合作单位、项目股东成员发出《关于沾益“金山购物广场”建设施工、招商、经营、管理等工作开展的告知函》，主要内容为“1、我公司对沾益‘金山购物广场’项目的建设投资行为乃是根据相关合作协议、会议纪要及政策法规进行的合法的建设行为……；2、鸿**和（云南）商业管理有限公司自2019年3月4日成立至今，我公司正常行使建设投资权利期间，因公司个别股东阻扰和干扰……，对此，我公司对该行为所造成的各种损失及负面影响保留追究其法律责任的权利；3、我司将在近期组织钢结构施工单位、土建施工单位、招商工作人员、商业运营管理人员对沾益‘金山购物广场’项目建设施工……”等内容。同年9月23日，被告***、常程与***、***再次签订《关于鸿**和施工建设“金山购物广场”后期项目协议》，与本案有关的内容为:“1、项目施工进度为2019年7月30日已完成第一层土建的混泥土浇筑；2019年9月26日钢结构开始进场，根据该日期计算150天内完成钢结构主体的封顶断水；主体土建施工完成时间在钢结构完成后15天内；项目装修及其他配套工作于2019年12月30日前进场，2020年4月30日完工；整体项目建设完毕，招商营运开业时间为2020年6月30日以前完成”、“2、公司股东***、常程（**代持股东）、**、***对该项目的施工作如下声明：完全按照上述施工计划按时按量完成该项目工程的全部施工及要求，如有违反则自行解除合约并退出施工现场，由金山购物广场接手剩余工程；赔偿2020年6月30日因工程问题无法试营业所造成相关的经济损失；赔偿经济损失200万元给***、***”、“3、项目建设实施单位为三江公司云南分公司，自2019年3月4日后由三江公司云南分公司发起的建设施工所产生的费用一律由三江公司云南分公司承担”、“4、若在此期间，发生***、***及其相关联人员无故阻扰施工，干扰项目工作推进、导致无法施工，由***和***赔偿三江公司云南分公司经济损失2000000元”等。 另查明，2019年7月15日，被告三江公司云南分公司与云南创鑫金属结构工程有限公司（以下简称“创鑫公司”）签订《云南曲靖沾益区“鸿**和”金山购物广场钢结构、层面工程施工合同》，合同约定：“本工程合同总价为14500000元；预付款比例无；主体工程施工到三层后支付200万元，后根据每月完成工程量的80%进行支付，主体完工后付至所完成工程量的85%，竣工验收付至所完成工程量的95%，5%为质保金，待质保期满后30日内一次付清”。上述合同在履行过程中，三江公司云南分公司于2019年12月20日向创鑫公司支付工程款200000元后未如约支付下余工程进度款，创鑫公司于2020年3月17日向三江公司云南分公司发出《工作联系函》，主要内容为：“1、2019年7月17日-18日，云南创鑫金属结构工程有限公司进场复核尺寸，提交复核数据和后期产生费用，该费用至12月份贵公司方才签字认可；2、2019年8月5日施工队进场施工时，发生原业主及原施工单位阻碍项目施工，贵公司进场协调未果，通知我方进场时间待定；3、2019年9月5日，贵公司……提出进场时间推后，***节后双方协商再次进场，且施工一星期内预付部分款项，公司组织施工再次进场，在10月份项目管理人员多次追款，均未按照预定支付；4、2019年12月初，我公司已经按照合同要求施工至第三层，达到约定收款条件……，直到2019年12月20日方才支付贰拾万元整……；5、春节前贵公司承诺支付工程款，最后却因资金困难为由未支付，我公司也理解并同意，双方约定付款复工，现疫情已解除，恳请贵公司按约定支付工程款项，以便我公司组织人员复产”。同年6月17日，创鑫公司以三江公司云南分公司仍未如期付款，以涉案施工合同无法继续履行为由向本院提起诉讼，该案经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：1、解除双方于2019年7月15日签订的《云南曲靖沾益区“鸿**和”金山购物广场钢结构、屋面工程施工合同》；2、被告中商三江建设工程有限公司云南分公司、***、常程连带支付原告云南创鑫金属结构工程有限公司工程款4391308.50元（不包含被告中商三江建设工程有限公司云南分公司已支付的款项200000元）；3、被告于2020年10月30日前支付人民币1500000元，2020年12月30日前支付人民币1500000元，余款1391308.50元于2021年3月30日前全部履行完毕；若被告中商三江建设工程有限公司云南分公司、***、常程不能按上述协议足额履行款项，则应支付原告云南创鑫金属结构工程有限公司工程欠款4391308.50元未付部分的利息。该案进入执行程序后尚未执行完毕。 本院认为，本案所涉“金山购物广场”的建设与运营，主要涉及三个协议或相关文件，一是***与三江公司云南分公司签订的《项目合作协议》；二是***、***与***、**、常程、***签订的《鸿**和（云南）商业管理有限公司股东持股及投资债权备忘录》；三是***、***与***、常程签订的《关于鸿**和施工建设“金山购物广场”后期项目协议》。关于前述三个协议或文件因履行方面发生争议于民法典施行之前，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 本案所涉《项目合作协议》、《鸿**和（云南）商业管理有限公司股东持股及投资债权备忘录》、《关于鸿**和施工建设“金山购物广场”后期项目协议》，通过审查在案证据，所涉《项目合作协议》，该协议约定了***与三江公司云南分公司通过共同持有“金山购物广场”项目股权方式开展合作经营，并对今后项目公司的组建、运营以及三江公司云南分公司的义务进行了明确；而《鸿**和（云南）商业管理有限公司股东持股及投资债权备忘录》，形式上虽为鸿**和（云南）商业管理有限公司股东持股及投资债权备忘录，但其主要内容及目的亦为有关“金山购物广场”项目的投资建设运营事项及今后建设施工费用债权债务的承担问题，经审查该备忘录的形成，仍是为形成目标公司的营运做铺垫，并非作为目标公司的鸿**和（云南）商业管理有限公司处理公司事务的股东会议决议，而是在三江公司云南分公司未能独自完成前述《项目合作协议》中约定的项目建设施工义务，以及鸿**和（云南）商业管理有限公司以自己名义发包的案涉《云南曲靖沾益区“鸿**和”商业中心钢结构、层面及二次结构、立体停车场钢结构（不含设备）及层面工程施工合同》并未得到实际履行后，***、***、**、常程、***基于鸿**和（云南）商业管理有限公司的股东身份，自愿加入了涉案“金山购物广场”项目的合作，从而形成了项目继续推进的备忘录；针对案涉《关于鸿**和施工建设“金山购物广场”后期项目协议》，其协议目的仍是围绕“金山购物广场”项目展开，虽参与签约人员仅为***、***、***、常程，但根据协议内容“公司股东***、常程（**代持股东）、**、***对该项目的施工作如下声明……”、（协议相关责任人：***、常程（**代持股东）、**、***），以及**、***本身即为鸿**和（云南）商业管理有限公司股东的前提下，应予认定***、常程有权代表**、***签订前述协议，所涉协议的签约当事人理应认定为***、***及***、常程（**代持股东）、**、***。综上，应予认定上述协议及文件均系签约当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。 本案中，根据已查明的事实，正是由于三江公司云南分公司履行《项目合作协议》不力，以致形成了三江公司云南分公司拉人入伙的《鸿**和（云南）商业管理有限公司股东持股及投资债权备忘录》，然而作为另行加入参与合作经营的***、常程、**、***亦未履行相应“项目投资建设”义务，复又形成了案涉的《关于鸿**和施工建设“金山购物广场”后期项目协议》，由此可以看出《关于鸿**和施工建设“金山购物广场”后期项目协议》系基于《项目合作协议》、《鸿**和（云南）商业管理有限公司股东持股及投资债权备忘录》均不能实际履行后，当事双方为完成原合作目的再行签订的相关替代性合同，故在本案中从逻辑上讲应予认定该后期项目协议是对涉案《项目合作协议》及《鸿**和（云南）商业管理有限公司股东持股及投资债权备忘录》的替代，该后期项目协议一经订立，即应确定前述协议及备忘录已终止履行。 通过审查《关于鸿**和施工建设“金山购物广场”后期项目协议》的履行情况，在云南创鑫金属结构工程有限公司参与建设涉案项目工程过程中，该后期项目协议中确定的项目实施建设单位三江公司云南分公司仍未如期给付相关工程进度款，再次造成了项目工程的搁浅，从而导致案涉后期项目合作协议约定的工程进度“于2020年4月30日完工”的承诺未能兑现。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”,第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。由于被告***、常程、**、***未能按照约定的施工计划按时按量完成该项目工程的全部施工及要求，本案所涉后期项目协议的解除条件已经成就，且在案证据已能显示涉案“金山购物广场”项目已由***一方建设完毕，双方的合同目的因被告***、常程、**、***一方的违约行为客观上已不能实现，原告***有权解除案涉《关于鸿**和施工建设“金山购物广场”后期项目协议》。根据案件在案证据显示原告***曾于2020年3月24日通过律师函的方式通知三江公司云南分公司、***、常程解除了案涉后期项目协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方根据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力”之规定，应予认定本案所涉后期项目协议于2020年3月24日解除。关于原告主张要求一并解除《项目合作协议》、《鸿**和（云南）商业管理有限公司股东持股及投资债权备忘录》的理由，因《关于鸿**和施工建设“金山购物广场”后期项目协议》的订立，已当然终止了《项目合作协议》、《鸿**和（云南）商业管理有限公司股东持股及投资债权备忘录》的履行，故对该项请求，不予支持。关于原告主张要求被告***、常程、**、***赔偿经济损失的问题，根据后期项目协议中“……赔偿经济损失200万元给***、***”之约定，被告***、常程、**、***应予向***、***赔偿经济损失2000000元。关于被告三江公司云南分公司在本案中的地位问题，因其在后期项目协议的履行过程中，其系作为项目实施建设单位参与涉案项目工程的发包及付款，综合本案实际，理应认定其为案涉关联合同的实际相对人之一，由于其作为中商三江建设工程有限公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由其公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决如下： 1、确定案涉《关于鸿**和施工建设“金山购物广场”后期项目协议》于2020年3月24日解除。 2、由被告中商三江建设工程有限公司、***、常程、**、***于判决生效之日起十日内赔偿原告***、第三人***经济损失2000000元。 3、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22800元，由被告中商三江建设工程有限公司、***、常程、**、***共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限满后两年内向本院申请强制执行。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　张建成 人民陪审员　　赵　力 二〇二二年三月二十八日 书　记　员　　***