中商三江建设工程有限公司西藏分公司、中商三江建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

西藏自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）藏民再1号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：中商三江建设工程有限公司西藏分公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区国际总部城6栋2**602号，统一社会信用代码91540000585760952W。 法定代表人：**，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：***，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中商三江建设工程有限公司，住所地四川省成都市成华区一环路东三段64号1栋10楼3号，统一社会信用代码91510000201891487C。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：***，男，1964年8月7日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市城关区，身份证号XXX。 委托诉讼代理人：***，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告）：**，男，1978年11月5日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区，身份证号XXX。 一审被告、二审被上诉人：***，男，1971年3月24日出生，汉族，住四川省成都市青羊区，身份证号XXX。 委托诉讼代理人：***，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 一审被告、二审被上诉人：中国水利水电第五工程局有限公司，住所地四川省成都市双流区西航港街道锦华路三段13号。 法定代表人：**程，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1992年7月15日出生，汉族，系中国水利水电第五工程局有限公司员工，身份证号码XXX。 委托诉讼代理人：***，男，1986年6月27日出生，汉族，系中国水利水电第五工程局有限公司员工，身份证号码XXX。 再审申请人中商三江建设工程有限公司西藏分公司（以下简称中商西藏分公司）、中商三江建设工程有限公司（以下简称中商公司）因与被申请人***、**、原审被告***、中国水利水电第五工程局有限公司（以下简称水电五局）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区阿里地区中级人民法院（2021）藏25民终65号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年12月8日作出（2021）藏民申383号民事裁定，提审本案。依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中商公司及中商西藏分公司和原审被告***的委托诉讼代理人***、被申请人***及委托诉讼代理人**、被申请人**、原审被告水电五局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中商西藏分公司及中商公司申请再审称：1．依法撤销阿里地区中级人民法院（2021）藏25民终65号民事判决书第1、2、3、5项，并依法改判或发回重审；2．依法支持中商西藏分公司的部分反诉请求，即判决退还超付工程款1，126，738元；3．本案的一审、二审诉讼费由被申请人承担。 事实及理由：一、二审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）关于工程款结算协议及金额的认定问题。1．确定的最终结算依据。2016年9月30日《关于西藏阿里农网工程三标竣工结算价格及结算款支付流程记录》第四条“在业主最终审计金额确定后，按照中商西藏分公司与**签订的合同约定，将应付的款项（在水电五局与中商西藏分公司按合同约定支付的金额范围内）支付***”；2．业主的最终审计金额确定为：国网西藏阿里供电有限公司向中国水电五局出具的阿电函（2019）11号《关于支付民营企业剩余款项的函》所确认的6，101，853.07元；3．本案中商西藏分公司向***支付的款项，按照水电五局与中商西藏分公司按合同约定支付的金额范围内，然后按照中商西藏分公司与**签订的合同《西藏阿里施工三标段工程施工合同协议书》合同第4.1条约定承包费的结算，即**应领取的承包费应先行扣除合同总价的20％，除此之外由**还要承担30万元技术员工资的其中15万元及所有税费；4．根据合同的相对性原则，各方均应按照各自合同约定结算工程款；水电五局与国网西藏阿里分公司合同约定结算。本案中一、二审法院均混淆了***、**与中商西藏分公司的结算方式，直接套用业主国网西藏阿里分公司与水电五局的最终结算金额；完全忽略了中商西藏分公司将应支付给***的款项应按水电五局与中商西藏分公司按合同约定支付的金额范围内；5．水电五局与中商西藏分公司按合同约定支付的金额，根据双方的合同以及2017年12月27日形成的《西藏左贡三标、芒康五标、阿里三标、邦达三标四项目遗留问题会议纪要》“目前四个项目的现状：1．阿里三县农网升级改造（35KV及以下）工程施工3标段分包合同（下简称阿里项目），于2016年7月带电，竣工资料已移交业主，目前三审结果为605.5万元（业主财务结算为599万元），对下支付金额525.7万元”；“目前存在以下欠款：阿里项目拖欠材料和生活物资赊账合计23万元，上述四个项目支付金额中还未包含甲方代缴部分税金、甲方应提取的管理费、派驻现场人员工资等费用”；6．目前水电五局向中商西藏分公司支付的工程款为525.7万元，另，最后代付的拖欠材料和生活物资赊账合计23万元。最终中商西藏分公司收到水电五局工程款为548.7万元（水电五局扣减了税金、结算价款7％的管理费和投标费用，保证金费用，施工竣工资料费用）；7．中商西藏分公司应当支付给***、**的工程款为：548.7万元-548.7万元×20％（管理费）-15万元-19.979万元（税金）-23万（水电五局代付并扣减的现场所欠的材料款、菜款）-1.88万（资料费）=380.981万元；8．二审法院认定中商西藏分公司已经向***支付的工程款为571.7938万元，因此，实际超付了571.7938万元-380.981万元=190.8128万元。9．即使不予扣除***、**应当承担的20％管理费等其他费用，中商西藏分公司仅仅收到水电五局工程款为548.7万元（含代付的拖欠材料和生活物资赊账合计23万元），而付给***已经达到了571.7938万元，也存在超付23.0938万元的事实。10．水电五局最后代付的拖欠材料和生活物资赊账合计23万元，二审中水电五局也出示了代付金额转账凭证，此款已经计算在了应支付给中商西藏分公司的工程款中，应当由***、**承担。二审法院认定“中商西藏分公司提出的扣除资料费1.88万元及其他材料、菜款23万元反诉请求，因该部分款项是水电五局与中商西藏分公司之间的债权债务关系，中商西藏分公司也没有提供证据证明该笔款项与查明的已付***款项存在关联，故不予认定。”。 综上，一、二审法院均没有按照2016年9月30日《关于西藏阿里农网工程三标竣工结算价格及结算款支付流程记录》第四条“支付给***的款项应按照（在水电五局与中商西藏分公司按合同约定支付的金额范围内）”结算。把国网西藏阿里公司给水电五局的结算价610.185307万元直接判给***，明显认定事实不清。 二、关于是否扣除管理费的问题。1．二审法院认定：“经查，案涉工程在施工中商西藏分公司未参与工程实际施工建设和施工组织管理协调，庭审过程中，中商西藏分公司也明确承认未参与工程实际管理。合同无效后其主张扣除管理费20％的反诉请求不合理，不予支持”。也混淆了管理的概念；2．***在施工过程中已各种理由要求中商西藏分公司拨付工程款，并出具了大量的《借条》，2016年5月4日《借款申请单》、2016年1月4日《领款说明》、2016年1月12日《资金申请书》及承诺、2016年12月21日《借款申请书》等书面证据，上访围堵中商西藏分公司。在水电五局没有给该项目拨款的前提下，中商西藏分公司已经支付给***施工费50余万元，并承担了水电五局投标费用，中标服务费58，356元和开具履约保函的费用，提供了派驻工地技术员**的食宿、工资、补贴费用，该项目的施工资料费用，承担了该项目财务管理职能，垫付大量工程款，最终导致向***、**超付工程款的事实，而且***、**也自认了其实际领取的款项已经远远超出其应当领取的承包费的事实；3．中商西藏分公司与无相应施工资质的个人签订建工合同，依法可认定为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”合同无效但是结算方式有明确约定，且得到***、**多次追认，认可其结算方式，因此，其该合同的结算方式应当支持，20％的管理费应当支持；4．关于20％管理费应当认定为工程价款的组成部分，因中商西藏分公司与水电五局已经实际产生了7％的管理费，另中商西藏分公司因***、**在施工过程中不断向中商西藏分公司借款、垫付款，产生了财务管理成本，且该部分款项在水电五局没有支付给中商西藏分公司的情况下发生。***、**也自愿认可此20％管理费（详见：2016年5月4日《借款申请单》、2016年1月4日《领款说明》、2016年1月12日《资金申请书》及《承诺》、2016年12月21日《借款申请书》）。 三、关于责任划分问题。1．二审法院认为中商西藏分公司对相关民事责任不足以承担的，由法人承担，系使用法律错误；2．根据合同的相对性原则，中商西藏分公司与**签订了《西藏阿里施工三标段工程施工合同协议书》，权利义务的相对方为中商西藏分公司，其实际管理、运营是中商西藏分公司，与中商公司没有任何关系，项目、财务、运营均各自独立，本案中不应判决由中商公司承担补足责任。 四、工程款支付情况。***、**已经收到中商西藏分公司工程款共计5，717，938元；中商西藏分公司收到水电五局工程款共计5，487，000元（含代付的拖欠材料和生活物资赊账合计23万元），即使不予认定20％的管理费，也存在超付230，938元的事实。 五、关于1，400，000**证金退还的问题。1．一审法院认定1，350，000**证金，50，000元《收据》没加盖公章且中商西藏分公司不予认可，一审法院认定该笔50，000元系个人债权债务关系，可另行起诉主张权利。二审法院认定事实不清，在中商西藏分公司不予认可的前提下，仅凭***签字及**的陈述，就认定此50，000元是中商西藏分公司收取的保证金。该50，000元《收据》明确将“**交付阿里日土项目保证金”的字体划删除，再次书写“**交付现金”，由此可知50，000元当然不是本项目的保证金，更何况没有加盖公章。2．该1，350，000**证金是**履行与中商西藏分公司签订的《西藏阿里农网工程三标施工合同协议》中应交20％的管理费的保证，中商西藏分公司一审提起的反诉要求***、**支付超付工程款、技术人员工资、税费合计1，474，735元。其中技术人员的工资150，000元、税费197，997元，二审法院已经认可支持。剩余超付***、**工程款1，126，738元没有支持，这也是二审法院混淆了***、**与中商西藏分公司结算款应当以支付给***的款项应按照水电五局与中商西藏分公司按合同约定支付的金额范围内结算。3．中商西藏分公司实际超付了571.7938万元-380.981万元=1，908，128元，即便扣减此1，350，000**证金，也超付558，128元，此款应当由***、**予以返还，还何来再次退还1，350，000**证金的问题。 综上，一审法院认定事实错误，二审法院为查明事实，支持了中商西藏分公司的部分主张，但是最终适用的结算方式错误，另适用法律错误，恳请在查明事实的基础上，改判支持全部诉讼请求。 ***答辩称，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于工程结算协议及金额认定问题。本案一、二审查明的事实及国网西藏阿里供电有限公司向水电五局出具的阿电函（2019）11号文件关于支付民营企业剩余款项的函能够确定项目最终审计为610.185307万元。2016年9月30日，中商西藏分公司、**、***、水电五局四方经过协商签订的《关于西藏阿里农网工程三标竣工结算价格及结算支付流程记录》一致同意按涉案工程最终结算金额以最终审计后确定的金额为主。2016年9月30日之后，中商西藏分公司向答辩人借款12.3万元，代付27.36万元，合计为39.66万元。但是中商西藏分公司在二审庭审中明确表示该部分金额以一审中提出的29.4669万元为准，放弃超出的10.1931万元。扣除答辩人在借款申请单和领款说明中自认的技术员工资15万元及税费19.799783万元，综上，答辩人已经领取的工程款为606.593583万元。关于140万**证金的退还问题，为承接该案涉工程，由**代其向中商西藏分公司分批缴纳工程保证金140万元。中商西藏分公司财务人员***向其出具100万元、35万元、5万元的三份《收据》，其中5万元虽未加盖中商西藏分公司的财务章，但该收据上有中商西藏分公司财务人员***的签字，且**对该事实予以确认，故中商西藏分公司应当返还保证金140万元。关于是否存在超付工程款的问题，从一、二审查明的事实及双方提交的证据均能够证实本案不存在超付工程款的情况。关于责任划分问题，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款之规定，分支机构以自己的名义从事民事活动产生的民事责任是由法人承担，也可以由先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的由法人承担之规定。二审法院认定中商西藏分公司对相关民事责任不足以承担的由中商公司承担，适用法律正确。综上，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回申请人的全部请求。 **辩称，第一，案涉工程本人没有具体参与，资金往来不清楚；第二，保证金140万元的事，***、***谈好的，我和***一起拿着现金140万元亲自交到中商西藏分公司，中商西藏分公司财务也给我们出具了收据。该款是***向他的朋友借的，以我的名义交给中商西藏分公司， ***辩称，本人并非合同相对方，不应承担相应的责任，请求驳回对本人的起诉。 水电五局辩称，一、我公司与***、**之间无合同关系。与中商西藏分公司签订的《阿里三县农网升级工程改造（35KV及以下）工程施工03标段施工分包合同》约定了我公司无偿提供的各项工程施工所需的材料，还约定了我公司人力资源、机械设备资源等投入。我公司主持项目全面工作，负责项目资源的动态配置，履行安全生产职责，解决项目施工过程中出现的各种问题。投入了大量的人力、物力，合同系双方真实意思表示，合法有效。中商西藏分公司作为一家有资质的企业，能够以自己的资产独立的承担责任。从双方签订的《施工分包合同》第5.2.21条款来看，***为中商西藏分公司在上述合同执行过程中的项目负责人。并且***在庭审中也自认是中商西藏分公司在该项目的项目负责人。综上所述，水电五局与***、**无关联；二、***、**诉称的保证金并非我公司收取，与我公司无关联。依据***提供的证据，收款方并非我公司，也未明确该费用是用于阿里项目，该费用与我公司无关联；三、我公司与中商西藏分公司在案涉项目中已经清结了合同权利义务关系。2017年9月7日，答辩人与中商西藏分公司就工程结算及债权债务承担签订一揽子协议，协议中约定在阿里项目中双方竣工结算的金额为548.7万元。***提交的《关于西藏阿里农网工程三标竣工结算价格及结算支付流程》第四条约定：“将应付金额（在水电五局与中商西藏分公司按合同约定支付的金额范围内）支付***”。但答辩人与中商西藏分公司签订的一揽子协议中双方就工程结算，后续债权债务承担已达成一致性意见，中商西藏分公司明确承诺，在此项目除现场拖欠的材料和生活物资外，其余均由中商西藏分公司承担。协议签订后，我公司履行了协议约定的义务，支付案外人沈有发、***、**、***等人菜款、修车款等各项费用，根据公司实际付款情况，在阿里项目中我方不拖欠中商西藏分公司的款项。中商西藏分公司亦在一审、二审中认可我单位已向其支付工程款525.7万元，并代付现场拖欠的上述材料和生活费；四、我公司与业主之间的合同与***无关联。答辩人与中商西藏分公司签订的《施工分包合同》第16.1.3约定：“甲方与业主的签认量与乙方无关”。刨除各项因素，仅就单价来看，答辩人与业主的施工合同单价，也高于答辩人与中商西藏分公司之间的单价。并且在不讨论价格的情况下，对上对下的工作量也是存在差别的。例如仅从竣工资料的制作来看，中商西藏分公司并未依照合同的约定向我公司上报竣工结算资料。此外，根据业主方出具的告知函，最终审定价格减去项目扣减的材料费最终支付金额仅为599万元（包含暂未支付的24.42万元）。在施工过程中，答辩人还要向业主方出具保函的义务并发生相关的财务费用、发生管理人员的工资、开具相应税票等等发生成本投入。虽然答辩人与业主的结算价格与***和中商西藏分公司无关，但是答辩人与业主的结算价格高于答辩人对下的分包价格是合理的。 ***、**向一审法院起诉请求：1．判令四被告返还工程保证金1，400，000元；2．判令四被告支付变更图纸规划线路产生费用和人工工资950，000元；3．判令四被告支付174号塔直线塔（已完工）业主要求改角转塔产生费用和人工工资290，000元；4．判令四被告连带支付工程尾款380，000元；5．判令四被告连带支付垫付工程款和保证金3，020，000元资金占有利息（按同期银行贷款利率3倍计算）计算至四被告支付之日止；6．本案的诉讼费由四被告承担。 中商西藏分公司反诉请求：1．判决反诉被告向反诉原告退还超付工程款1，126，738元；2．反诉被告向反诉原告支付其承担项目技术人员工资150，000元；3．反诉被告向反诉原告支付税费197，997元，以上合计1，474，735元；4．请求两被反诉人共同向反诉人支付1，474，735元的资金占用利息（按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率LPR计算）自2017年12月27日起算至两被反诉人实际支付时止。5．请求法院判令本诉和反诉诉讼费均有两被反诉人承担。事实和理由：反诉人与**在2014年签订《西藏阿里施工三标段工程施工合同协议书》，由**承建西藏阿里日土至多玛35KV线路工程施工。合同约定工程款的结算依据以业主方审计为准，在审计数额基础上**承担20％的管理费、税费及技术人员工资150，000元。该工程已于2017年完工，但未验收，经水电五局审计价为6050，000元，反诉人已向合同向对方**直接支付工程款5，717，938元。另，应由**承担的技术人员工资150，000元、税费197，997元全部由反诉人代付。 一审法院查明，中商公司现有名称系2017年12月18日四川三江建设工程有限公司变更而来。中商西藏分公司统一社会信用代码91540000585760952W，经营范围：房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、送变电工程专业承包、高耸构筑物工程专业承包、土石方工程专业承包、公路路基工程专业承包。 2014年4月3日，中商西藏分公司与**签订《西藏阿里施工三标段工程施工合同协议书》，**分别于2013年12月1日、2014年元月7日、2014年3月12日向中商西藏分公司交纳1，400，000元现金，**从***处拿了1，400，000元交付中商西藏分公司及财务***处。 另查明，水电五局与四川三江工程建设有限公司签订《阿里三县农网升级改造（35KV及以下）工程施工03标段施工分包合同》，该合同施工内容与2014年4月3日中商西藏分公司与**签订《西藏阿里施工三标段工程施工合同协议书》的施工内容一致。根据当事人提交的证据以及庭审中各方当事人陈述，确认涉案工程实际施工人为本案***。后经四方确认约定在业主最终审计金额确定后，按照中商西藏分公司与**签订的合同约定，将应付金额在水电五局与中商西藏分公司按合同约定支付的金额范围内支付***。且阿电函（2019）11号文件是业主单位出具给水电五局的“关于支付民营企业剩余款项的函”，该份函确定剩余尾款共24.4228万元。 一审法院认为，尽管工程结束后，双方没有办理验收手续，经庭审询问，该涉案工程已经交付使用，应当认定为验收合格。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经庭审询问，发包单位并不存在欠付工程款的行为，因此在本案当中水电五局无需承担责任。中商西藏分公司应当依照四方确认的结算支付流程支付剩余尾款244，228元。 本案争议焦点为：一是否需要返还保证金和变更图纸规划线路产生费用和人工工资、174号塔直线塔更改转角塔产生的费用和人工工资及支付剩余工程款；二是否存在超付工程款情况。 一、关于是否需要返还保证金和变更图纸规划线路产生费用和人工工资、174号塔直线塔更改转角塔产生的费用和人工工资及支付剩余工程款的问题。 （一）关于保证金的问题。**分别于2013年12月1日、2014年元月7日、2014年3月12日向中商西藏分公司交纳1，400，000元现金，其中于2014年3月12日向中商西藏分公司交纳的现金50，000元后财务人员***出具的《收据》因没有加盖中商西藏分公司章子而中商西藏分公司不予认可，因此确认**向中商西藏分公司交纳金额为1，350，000元，其中50，000元因未盖公司章子，因此该笔钱系个人债权债务关系，***或者**可另行起诉主张权利，因此对***要求返还保证金1，400，000元中的50，000元诉求不予支持。（二）在现有的证据不足以证明变更图纸规划线路产生费用和人工工资950，000元，未包含在工程总审计中，因此要求支付变更图纸规划线路产生费用和人工工资950，000元的诉求不予支持。（三）依申请调取相关证据，在该份证据中写明无174号塔直线塔转角的相关手续，因此对原174号塔直线塔更改转角塔产生的费用和人工工资290，000元的诉求不予支持。（四）关于剩余工程款的问题。根据四方确认的《关于西藏阿里农网工程三标段竣工结算价格及结算款支付流程记录》第4条约定在业主最终审计金额确定后，按照中商西藏分公司与**签订的合同约定，将应付的款项（在水电五局与中商西藏分公司按合同约定支付的金额范围内）支付***。以及阿电函（2019）11号确定剩余尾款244，228元，要求支付剩余款244，228元的诉求，予以支持。因水电五局作为涉案工程发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经审查，水电五局并不存在欠付工程款情况，无需承担责任。综上所述，剩余工程款应当由中商西分公司承担。 二、关于是否存在超付工程款的问题。本案中，中商西藏分公司对***、**提出反诉请求，根据庭审质证及相关证据不存在向被告退还超额支付工程款，虽庭审质证时***承认向中商西藏分公司借款，但该借款系个人债权债务关系，因此驳回其反诉请求。中商西藏分公司可另行起诉。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《诉讼费用交纳办法》第十八条、第二十九条规定，判决：1．中商西藏分公司于本判决生效后15日内向***、**返还1，350，000**证金；2．中商西藏分公司于本判决生效后15日内向***支付剩余工程款244，288元；3．驳回***、**其他诉讼请求；4．驳回中商西藏分公司全部反诉请求。本诉案件受理费人民币30，960元，分别由***、**负担12，384元，由中商西藏分公司负担18，576元；本案反诉费用减半收取即9，036.3元，由中商西藏分公司承担。 ***不服一审判决，上诉称：1．撤销西藏自治区日土县人民法院（2020）藏2524民初40号民事判决书第一项、第三项；2．依法改判四被上诉人返还工程保证金1，400，000元、变更图纸规划线路产生的材料费和人工费1，086，804元及支付垫付工程款和保证金的资金占有利息（按同期银行贷款利率4倍计算）计算至四被上诉人支付日止；3．本案二审诉讼费由四被上诉人承担。 中商西藏分公司不服一审判决，上诉称：一、撤销一审（2020）藏2524民初40号民事判决第一、二、四项，依法支持上诉人一审全部反诉请求，即1．判决***、**退还超付工程款1，126，738元；2．判决被上诉人向上诉人支付其承担项目技术人员工资150，000元；3．判决被上诉人向上诉人支付税费197，997.83元；合计1，474，735.83元；二、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。 中商公司、***、**在二审期间未提交证据。 二审法院查明，2013年12月，***为了获得日土县农网升级改造工程三标段施工权，将自筹的1，400，000元现金交给其朋友**，**于2013年12月12日、2014年1月7日、同年3月12日分三次将1，400，000元交付给中商西藏分公司财务人员***处，***给**出具了1，000，000元、350，000元、50，000元的三份《收据》。其中50，000元《收据》上未盖有中商西藏分公司财务章，但注有财务收现金，会计**、经手人***等字样。 2014年1月15日，国网西藏阿里供电有限公司与水电五局签订了《阿里三县农网升级改造（35kV及以下）工程施工03标段输变电工程施工合同》，合同签约价6，932，698元。之后水电五局将该工程分包给中商西藏分公司，并于2014年5月7日双方签订了《阿里三县农网升级改造（35KV及以下）工程施工03标段施工分包合同》。合同约定承包总价为6，724，717.06元，合同总价为暂定价，承包方式按固定单价。合同总价以实际完成工程量结算为准。三税税费的承担合同约定，所有税费均包含在合同价格中，乙方应按照国家及地方有关规定自行缴纳。2014年4月3日中商西藏分公司与**签订了《西藏阿里施工三标段工程施工合同协议书》。该《合同协议书》约定乙方**应上交合同总价的20％＋15万元管理费用，以及所涉税费等费用。合同总价具体以甲方中商西藏分公司实际结算为准。后该案涉工程由***实际施工。 2016年9月30日水电五局**、中商西藏分公司***、**、***经过商议签订了《关于西藏阿里农网工程三标竣工结算价格及结算支付流程记录》：1．同意水电五局按照本工程竣工图纸、设计变更计算出本工程竣工结算价格约为7，270，000元，作为竣工结算上报给业主指定单位审计。结算金额以最终审计后确定金额为主。2．本工程支付现场款项约为5，423，269元，经过四方确认。3．竣工结算款的支付流程：合同价款内的款项，由**向中商西藏分公司提交转移支付手续，中商西藏分公司向水电五局出委托支付申请，付给施工班组***。4．在业主最终审定金额确定后，按照中商西藏分公司与**签订的合同约定，将应付的金额（在水电五局与中商西藏分公司按合同约定支付的金额范围内）支付***，中商西藏分公司负责人与**均同意。该份协议上有***签字并加盖中商西藏分公司印章，有**、***同意并签字捺印，水电五局**签字确认。根据各方结算后确认：2016年9月30日前，***共领取工程款5，423，269元。2016年11月30日***向中商西藏分公司借款105，000元、2016年12月3日借款10，000元、2016年12月25日借支两笔共7000元、2017年3月16日借款1000元。2016年10月12日***、**委托中商西藏分公司支付：沈有发修车款34，000元、***菜款102，000元、**水泥款11，600元、次仁工资100，000元、***烟钱5500元、马哎***材款52，600元、***挖机款120，500元，水电五局缴纳税费197，997.83元。 2019年1月11日，业主国网西藏阿里供电有限公司向中国水电五局出具阿电函［2019］11号《关于支付民营企业剩余款项的函》载：目前你单位承建的“日土县农网升级改造工程”合同价为6，932，698元，施工费用最终审计认定价为6，101，853.07元，截止目前阿里公司向你公司拨付工程款574.8621万元。材料部分应扣施工费（不含税）109，003元，剩余尾款共244，228元。 另查明，2017年12月18日四川省工商局根据中商三江建设工程有限公司的名称变更申请，该局下发《准予变更登记通知书》，即准予四川三江建设工程有限公司变更后名称为中商三江建设工程有限公司。2018年6月28日，经申请名称变更，将四川三江建设工程有限公司西藏分公司名称变更为中商三江建设工程有限公司西藏分公司。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。 二审法院认为，案涉工程的发包人为国网西藏阿里供电有限公司，中水五局中标后分包给中商西藏分公司，违反法律、行政法规的强制性规定，与**签订了《西藏阿里施工三标段工程施工合同协议书》，将案涉工程转包给**并约定管理费用。因**不具备相应的建设施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第四条规定，双方之间签订的《西藏阿里施工三标段工程施工合同协议书》属于无效合同。工程开工后，**未参与到工程实际施工和管理中，案涉工程实际施工人为***，***与中商西藏分公司之间形成了事实上的转包关系。***进行实际施工，并于2016年9月30日四方协议约定了工程款结算标的，且案涉工程已经验收合格、投入使用，实际施工人***请求按照四方协议结算工程款，应予支持。 一、关于1，400，000**证金退还的问题。***为了承接该工程，由**代其向中商西藏分公司分批交纳工程保证金共计1，400，000元，虽其中50，000元没有加盖中商西藏分公司的财务章，但有该公司财务人员***出具的《收据》以及**对该事实的确认，足以证实该公司收到了**交付的1，400，000元现金。中商西藏分公司辩称**交付该公司的1，350，000元系双方之间其他往来账的意见，**当庭否认，加之中商西藏分公司未提供相应证据佐证，不予采信。一审法院以未盖有中商西藏分公司章子为由未认定50，000元，属于认定事实错误，予以纠正。**交付的1，400，000**证金是由中商西藏分公司收取，且未有证据证明系***个人收取，应由中商西藏分公司向***退还。 二、关于工程款结算协议及金额的认定问题。（一）确定的最终结算依据。2016年9月30日，中商西藏分公司、**、***、水电五局四方经过商议签订了《关于西藏阿里农网工程三标竣工结算价格及结算支付流程记录》一致同意案涉工程最终结算金额以最终审计后确定金额为主及案涉工程支付现场款项为5，423，269元。另，各方还同意在业主最终审计金额确定后，按照中商西藏分公司与**签订的合同约定，将应付的金额支付***。根据各方结算后确认，2016年9月30日前，***共领取工程款5，423，269元，经庭审查明，2016年9月30日之后中商西藏分公司向***借款123，000元，代付273，600元，合计为396，600元。但中商西藏分公司在庭审中明确表示该部分金额以一审提出的294，669元为准，自愿放弃超出部分101，931元，尊重当事人自主处分权利。故已付金额合计为5，717，938元。另中商西藏分公司提出的扣除资料费18，000元及其他材料、菜款共230，000元反诉请求，因该部分款项是水电五局与中商西藏分公司之间的债权债务关系，中商西藏分公司也没有提供证据证明该笔款项与查明的已付***款项存在关联，故不予认定。综上，中商西藏分公司已向***支付涉案工程款共计5，717，938元（542.3269万元＋29.4669万元），对此，予以确认。案涉工程最终审计结算金额为国网西藏阿里供电有限公司向水电五局出具的阿电函［2019］11号《关于支付民营企业剩余款项的函》所确认的6，101，853.07元。对此，一审法院予以认定，予以确认。（二）是否扣除管理费的问题。经查，案涉工程在施工当中商西藏分公司未参与工程实际施工建设和施工组织管理协调，庭审过程中，中商西藏分公司也明确承认未参与工程实际管理。合同无效后其主张扣除管理费20％的反诉请求不合理，不予支持。3．税费和技术员工资是否扣除问题。因***在《借款申请单》《领款说明》中已自认技术员工资150，000元及税费197，997.83元由其承担，因此，该二笔款项应从案涉工程最终审计结算金额中扣除，即（610.185307-150000-19，799，783元=575.385524万元），扣除后工程款剩余5，753，855.24元，***已领取5，717，938元，相减后中商西藏分公司向***、**应付工程剩余款项35，917.24元。中商西藏分公司对**、***不存在工程款超付事实，中商西藏分公司提出的超额支付反诉请求不成立，不予支持。4．关于工程设计变更及相关费用问题。***主张的放线变更费150，236元已包含在工程审定金额，故不再支持其要求计算该费用的请求。174号塔相关变更费用290，000元因无相关证据，故不予认定该项请求。***主张改线费907，000元、调整基础形式82，388元、调整和增加塔杆费97，416元应当在工程款中予以计算，经查存在三次设计变更审批情况，但审批材料没有经过法人单位的审核盖章，也没有纳入最终决算，法院也无法认定相关工程量和变更事实、变更费用，待双方当事人按协议约定走完工程款审核审批流程后，如双方对增项工程款有争议，当事人可另行主张权利，在此不予认定。 三、关于责任划分问题。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”中商西藏分公司对相关民事责任不足以承担的，由中商公司承担。因水电五局和***之间没有实际合同关系，工程保证金上也无关联，因此，水电五局没有承担责任的义务。关于***提出的利息问题，因双方没有约定，对1，400，000**证金和应付剩余工程款的利息计算从起诉立案之日（2018年12月5日）起开始计算比较合理。 综上所述，***的上诉请求部分成立；中商西藏分公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实不清，予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决：1．撤销西藏自治区日土县人民法院（2020）藏2524民初40号民事判决；2．中商西藏分公司于本判决生效之日起十日内向***退还工程保证金1，400，000元及资金占用利息。（利息自2018年12月5日起计算至付清之日止，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。）对上述款项不足以承担的，由中商公司承担；3．中商西藏分公司于本判决生效之日起十日内向***支付剩余工程款35，917.24元及资金占用利息。（利息自2018年12月5日起计算至付清之日止，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。）对上述款项不足以承担的，由中商公司承担；4．驳回***、**的其他诉讼请求及***其他上诉请求；5．驳回中商西藏分公司的其他反诉请求及其他上诉请求；一审案件受理费39，996.3元，由中商西藏分公司负担21，624.51元，由***、**负担18，371.79元；二审案件受理费44，767.04元，由中商西藏分公司负担28，836.18元，由***负担15，930.86元。 再审期间，各方当事人均未提供新证据。 再审另查明，2019年1月11日，国网西藏阿里供电有限公司向水电五局出具的阿电函［2019］11号《关于支付民营企业剩余款项的函》载明：目前你单位承建的日土县农网升级改造工程合同价为6，932，698元，施工费最终审计认定价为6，101，853.07元，截至目前阿里公司向你公司拨付工程款5，748，621元，材料部分应扣除施工费（不含税）109，003元，剩余尾款共244，228元。 再审查明的其他事实与一、二审法院查明的事实一致。 再审期间，中商西藏分公司和***对以下事实没有争议：一、关于案涉工程技术人员**工资150，000元由***承担的事实；二、关于案涉工程税费197，997.83元由***承担的事实；三、关于2016年9月30日之后中商西藏分公司及水电五局代***支付378，600元的事实（其中包括沈有发修车款34，000元、***菜款102，000元、**水泥款11，600元、次仁工资105，000元、***超市款5500元、***挖机款120，500元）的问题。对此，本院予以确认。 再审期间，本案中各方存在争议的事实为：一、关于案涉合同的效力问题；二、关于水电五局扣除的管理费及中商西藏分公司主张20％管理费应否支持的问题；三、关于应付工程款的数额问题（中商西藏分公司是否存在超付工程款）；四、关于保证金1，400，000元应否退还的问题；五、关于中商公司、***、水电五局应否对案涉工程款承担连带责任的问题。对此，本院逐一分析认定如下： 一、关于案涉合同的效力问题。 根据庭审查明，甲方水电五局将其从国网西藏阿里供电有限公司承包的阿里三县农网升级改造（35kV及以下）工程施工03标段输变电工程施工项目整体转包给乙方中商西藏分公司，双方签订了《阿里三县农网升级改造（35KV及以下）工程施工03标段施工分包合同》。合同约定承包范围为包含线路施工所有复测分坑、基础施工、杆塔组立、导地线及光缆架设、附件安装等，还包括施工安装所需部分材料采购，以及甲供设备、材料的现场保管等。承包方式为固定单价承包，合同总价6，724，717.06元为暂定价，不作为结算支付的依据，具体以实际完成工程量结算为准。合同单价见附件B《工程量计价清单》。所有税费均包含在合同价格中，乙方应按照国家及地方有关规定自行缴纳。乙方中商西藏分公司确认***为本合同工程的项目负责人。之后，中商西藏分公司又与**签订了《西藏阿里施工三标段工程施工合同协议书》，合同约定甲方中商西藏分公司与业主合同暂定总价6，932，698元，乙方**应上交合同总价的20％＋15万元管理费即1，536，539.6元，暂定总价不作为结算支付的依据，具体以甲方实际结算为准。确认**为本合同工程的项目负责人，将案涉工程再次转包。后该案涉工程由***实际施工。本院认为，中水五局将其承包的第3标段输变电工程施工项目整体转包给中商西藏分公司，中商西藏分公司又将案涉第3标段输变电工程施工项目再次转包给没有施工资质的**及***个人施工。不仅违反了整体工程禁止转包的规定，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依法依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，以及《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，因此，水电五局与中商西藏分公司签订的《阿里三县农网升级改造（35KV及以下）工程施工03标段施工分包合同》和中商西藏分公司与**签订《西藏阿里施工三标段工程施工合同协议书》均属无效合同。 二、关于水电五局扣除的管理费及中商西藏分公司主张20％管理费应否支持的问题。 本院认为，根据上述焦点的分析水电五局与中商西藏分公司签订的《阿里三县农网升级改造（35KV及以下）工程施工03标段施工分包合同》和中商西藏分公司与**签订《西藏阿里施工三标段工程施工合同协议书》无效，双方对管理费的约定亦无效。在本案施工过程中水电五局虽派了**作为其技术人员参与案涉工程，但**的工资均有***承担，除此之外，并无证据证明水电五局实际参与了施工组织管理协调工作，其主张扣除管理费没有依据，本院不予支持；而中商西藏分公司将其工程再次整体转包给无任何资质的个人施工，中商西藏分公司无任何证据证明其参与管理案涉工程，主张扣除20％的管理费也无任何依据，属转包牟利，本院不予支持。 三、关于案涉工程的工程款数额问题（中商西藏分公司是否存在超付工程款）。 首先，关于案涉工程总价的确认问题。2016年9月30日，中商西藏分公司、**、**、***签章确认的《关于西藏阿里农网工程三标段竣工结算价格及结算款支付流程记录》第四条明确在业主最终审计金额确定后，按照中商西藏分公司与**签订的合同约定，将应付的金额（在水电五局与中商西藏分公司按合同约定支付的金额范围内）支付***，中商西藏分公司负责人与**均同意。该条明确了案涉工程价款最终以业主审计金额确定。根据2019年1月11日国网西藏阿里供电有限公司向水电五局出具的［2019］11号《关于支付民营企业剩余款项的函》载明日土县农网升级改造工程合同价为6，932，698元，施工费最终审计认定价为6，101，853.07元，截至目前阿里公司向你公司拨付工程款5，748，621元，材料部分应扣除施工费（不含税）109，003元，剩余尾款共244，228元。即本案应付合同总价款为5，992，850.07元（6101853.07-109003=5992850.07），扣除已付水电五局工程款之后的剩余尾款为244，228元（5992850.07-5748621=244228）。在再审庭审中，各方也认可案涉合同总价为5，992，850.07元，对此，本院予以确认。二审判决未扣除甲供材料款109，003元，从而认定合同总价有误，本院予以纠正。 其二，关于已付工程款数额的确认问题。一是关于2016年9月30日前支付金额的确认问题。再审庭审中，***虽对2016年9月29日的对账表提出了异议，但是2016年9月30日中商西藏分公司、**、**、***签章确认的《关于西藏阿里农网工程三标段竣工结算价格及结算款支付流程记录》第二条“明确本工程支付现场款项为5，423，269元，经过四方确认”。为此有***和**出具的《借支单》《收条》和中商西藏分公司的《转款凭证》等证据予以证实该款已经支付完毕，而且一、二审中***对此均予以认可，再审过程中提出的异议，没有证据佐证，本院不予采信。故，该款笔5，423，269元应作为案涉工程已付款，从应付***工程款中扣减。 二是关于2016年9月30日之后代付工程款的数额确认问题。1．在再审过程中，中商西藏分公司和***对2016年9月30日之后的代付款378，600元予以认可，其中包括沈有发修车款34，000元、***菜款102，000元、**水泥款11，600元、次仁工资105，000元、***超市款5500元、***挖机款120，500元。上述款项中除次仁的工资105，000元由中商西藏分公司代***支付之外，其余款项均有水电五局代***支付，其中包括中商西藏分公司主张的菜款和材料款，该款应作为案涉工程已付款，从应付***工程款中予以扣减。另外，马哎***材款52，600元，由***通过噶尔县人民法院支付给马哎布都本人，该款不应作为已付工程款扣除；2．关于中商西藏分公司主张向***支付的其他款项18，000元的问题。其中2016年12月3日***因经济困难为由向中商西藏分公司借款10，000元在后续工程款中扣除；2016年12月25日***从中商西藏分公司处借到现金5000元和2000元；2017年3月16日***从中商西藏分公司处借到现金1000元用于资料费，上述共计18，000元。本院认为，上述款项均有***签字确认借到现金的《借支单》《借条》予以证明，该款应作为中商西藏分公司的已付工程款，从应付***工程款中予以扣减。另，中商西藏分公司主张扣减验收资料费18，800元的问题。因中商西藏分公司及水电五局并未提供相应的证据佐证，本院不予采信。 其三，关于水电五局技术人员**的工资150，000元和 工程的税费197，997.83元应否由***承担的问题。为此，***和**于2016年1月4日和2016年5月4日出具的《领款说明》《借款申请单》中明确案涉**工资150，000元和税金197，997.83元由其施工队承担，而且本案再审期间，***和**承认**的工资和工程税金应由其承担，对此本院予以确认，该款从应付***工程款中予以扣减。 综上，案涉合同虽无效，但是案涉工程已经投入使用，应视为合格工程，各方应据实结算案涉工程款。案涉工程中水电五局、中商西藏分公司共代付施工人***工程款为5，819，869元（5423269＋378600＋18000=5819869），扣除案涉工程中***应承担的技术人员**的工资和工程税金为347，997.83元（工资150000＋税金197997.83=347997.83）。上述已经向***支付工程款和垫付款共计为6，167，866.83元（5819869＋347997.83=6167866.83）。而本案应付合同总价为5，992，850.07元，现已支付***款项为6，167，866.83元。因此，本案中中商西藏分公司及水电五局并不存在欠付工程款的事实，反而超付了175，016.76元（6167866.83-5992850.07=175016.76）。故，***主张中商西藏分公司尚欠工程款的理由不成立，予以驳回，该款应由***退还给中商西藏分公司。***自2018年12月5日即向一审法院起诉之日以175，016.76元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向中商西藏分公司支付利息。二审判决对此认定有误，本院予以纠正。再审申请人中商西藏分公司的部分再审理由成立，本院予以支持。 四、关于保证金1，400，000元应否退还的问题。 本案中，***为了承接该工程，共分三次由**代***向中商西藏分公司交纳工程保证金1，400，000元，中商西藏分公司共出具了三份《收据》。虽其中50，000元的《收据》上没有加盖中商西藏分公司的财务章，但有该公司财务人员***的签字确认，足以证实该公司收到了**交付的1，400，000元现金，**也明确其向中商西藏分公司所交1，400，000元系代***向中商西藏分公司交纳的保证金。在一、二审及再审中，中商西藏分公司未提供该款系其他经济往来账款的证据，该款应为案涉工程保证金，且该款由中商西藏分公司收取，应当由中商西藏分公司向***退还。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，针对本案1，400，000**证金中商西藏分公司不足以承担的，由中商公司承担。中商西藏分公司自2018年12月5日即向一审法院起诉之日以1，400，000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付利息。二审法院对此认定正确，本院予以维持。 五、关于中商西藏分公司、水电五局、***应否对案涉工程款承担连带责任的问题。 根据上述焦点的分析认定，本案中中商西藏分公司、水电五局并不拖欠案涉工程款，反而超付了工程款，故不应对案涉工程款承担相应的责任。案涉保证金1，400，000元由中商西藏分公司收取，而***系时任中商西藏分公司的负责人，在本案中并无***的个人行为，保证金也并非***个人收取，故***要求***个人承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。 另，本案中***主张的合同外变更增加部分工程款，其已经向西藏阿里地区日土县人民法院另案提起诉讼【案号为（2021）藏2524民初163号】，其在本案中该部分的诉讼费未予计算。 综上所述，再审申请人中商西藏分公司的部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销西藏阿里地区中级人民法院（2021）藏25民终65号民事判决； 二、被申请人***于本判决生效之日起十日内向再审申请人中商三江建设工程有限公司西藏分公司退还超付工程款175，016.76元及资金占用利息，利息自2018年12月5日起计算至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 三、再审申请人中商三江建设工程有限公司西藏分公司于本判决生效之日起十日内向被申请人***退还工程保证金1，400，000元及资金占用利息，利息自2018年12月5日起计算至付清之日止，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。中商三江建设工程有限公司西藏分公司对上述款项不足以承担的，由申请人中商三江建设工程有限公司承担； 四、驳回申请人中商三江建设工程有限公司西藏分公司及中商三江建设工程有限公司的其他再审请求； 五、驳回***和**的其他诉讼请求。 上述款项，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费应收20，820元（***缓交），反诉案件受理费9，036.31元（由中商三江建设工程有限公司西藏分公司预交），共计29，856.31元，由***承担5，456.56元，由中商三江建设工程有限公司西藏分公司负担24，399.75元；二审案件受理费共计19，122.61元（***应交1050元，中商三江建设工程有限公司西藏分公司应交18，072.61元），由***负担4，015.75元，由中商三江建设工程有限公司西藏分公司负担15，106.86元。 本判决为终审判决。 审判长　次　 旺　　仁　 增 审判员　    　索朗次仁 审判员　    　***增 二〇二二年四月十八日 书记员　    日青达尔鲁 书记员　    　次***