***、柳州市新辉钢结构工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂02民终492号

上诉人(原审被告)：***，女，1984年10月21日出生，壮族，无固定职业，住所地鹿寨县。

被上诉人(原审原告)：柳州市新辉钢结构工程有限公司，住所地柳州市桂中大道南端2号阳光壹佰城市广场3栋18-1，组织结构代码31596401-5。

法定代表人：韦家月，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄剑锋，该公司顾问。

原审被告：楼胜林，男，1964年7月26日出生，汉族，鹿寨县电力公司员工，住所地广西鹿寨县。

原审第三人：鹿寨县农业局，住所地鹿寨县鹿寨镇建中东路30－5号，统一社会信用代码：11450223007794691E。

负责人：韦令，该局局长。

委托诉讼代理人：梁伟龙，广西南国雄鹰律师事务所律师。

原审第三人：鹿寨县祥鹿投资有限责任公司，住所地鹿寨县鹿寨镇民生路22号，社会信用代码：914502233306224784。

法定代表人：李方敏，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人柳州市新辉钢结构工程有限公司（下称新辉公司）、楼胜林、鹿寨县农业局、鹿寨县祥鹿投资有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服鹿寨县人民法院（2017）桂0223民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人***、新辉公司法定代表人韦家月及其代理人黄剑锋、鹿寨县农业局的代理人梁伟龙到庭参加诉讼，原审被告楼胜林、原审第三人鹿寨县祥鹿投资有限责任公司经本院传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2017）桂0223民初1516号民事判决；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实及理由：一审法院以上诉人与被上诉人签订的“《钢结构安装合同》和《补偿协议》是双方真实意思表示，该内容没有违反法律的规定，系有效合同。依法成立的合同，对当事人有约束力。且认定原告请求的款项75000元为损失赔偿款。”从而判决上诉人按补偿协议支付75000元损失赔偿款，并承担损失赔偿款的逾期违约金实属认定事实不清，适用法律错误。理由如下：

一、首先，关于《钢结构安装合同》和《补偿协议》的效力问题：一审开庭时，上诉人及原审被告楼胜林均认可对涉案工程“鹿寨县呦呦鹿鸣葡萄园产业(核心)示范区葡萄技术培训中心”项目的建设，其二人均无建筑施工资质，也不是本案中涉案工程承包方广西和安建设工程有限公司的员工或委托授权人，被告楼胜林是通过其弟曹红林的安排参与到其中，然后其找到了上诉人***承建基础施工，上诉人***接到工程后找到被上诉人，将手头的部分工程再次分包、转包给被上诉人。在这样的情形下，一审法院不管是否追加承包方作为本案的当事人参与诉讼，均能清晰的认识到，本案的涉案工程存在多次违法分包、转包的情形，且上诉人无建筑施工资质。那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：“(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”应当认定上诉人与被上诉人签订的《钢结构安装合同》因违反法律的禁止性规定而无效。而双方签订的《补偿协议》是依据《钢结构安装合同》的内容关于对经济损失的补充协议，既然《钢结构安装合同》无效，那么合同中所有损失条款的约定均为无效，《补偿协议》也应当没有法律效力；但一审法院在判决时，对上诉人是否具有施工资质只字不谈，在认可上诉人与被上诉人签订的《钢结构安装合同》为施工合同后，依然以合同内容没有违反法律的规定为由，认定该合同为有效合同。

二、对于款项75000元性质认定问题，一审法院认定为损失赔偿款，上诉人应当依协议支付，显然是错误的。首先，上诉人认为：虽然上诉人与被上诉人在补偿协议中约定该款项在文字上表述为直接经济损失，实质上双方对该款项约定为直接经济损失，也是依据《钢结构安装合同》的内容来约定的，包含了违约金、人工费、工程款等。而且被上诉人在起诉时的诉讼请求上是请求支付拖欠工程款，在庭审时，被上诉人也是自认70000元为钢结构的预埋费用、人工费，材料费等，5000元是违约赔偿款。如果70000元费用的构成是如被上诉人自认构成的几部分而言，—审法院应当查明清楚70000元是由哪些损失构成的，特别要查明清楚具体的工程款有多少，被上诉人提交了哪些证据来证实自己的主张，另外，对于5000元损失款，被上诉人在庭审时—再确认主张的是上诉人违约的违约佥。在双方签订的《钢结构安装合同》因违反法律的禁止性规定而无效的情形下：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的相关规定，在合同无效的情形下，如果被上诉人所承建的工程竣工验收合格，被上诉人仅仅能对自己所完成的工程量请求支付工程款，对于其他损失，法律没有规定其有请求权。具体到本案中，被上诉人没有按合同约定完成工程量，只是施工了一小部分工程量就退出施工场昕，在被上诉人退出后，双方对工程款、工程量又没有决算、确认的情形下，为了公平的解决双方纠纷，应当对被上诉人实际完成的工程量，工程款请求有鉴定资质的第三方进行鉴定，上诉人愿意按实际工程量来支付工程款给被上诉人，并且上诉人在举证期间已向一审法院对此申请了鉴定，但一审法院却没有同意上诉人的申请。

三、本案的涉案工程存在多次违法分包、转包的情况，已是不争的事实，但一审法院在判决时，全然不考虑违法分包、转包是否违反法律的相关规定、从而审查双方签订的合同、协议的效力问题。对于诉争的款项、—审法院在判决书第7页第6至7行里，也已经确认原告主张的75000元里包含有具体的工程款，在此情形下。—审法院应当依法审查具体工程款到底有多少，从而确定承担支付工程款的责任主体。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

因此，对于被上诉人的工程款的支付，曹宏林也没有给上诉人支付工程款，也不应当由上诉人一人承担。

综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审法院的判决，并依法改判。

新辉公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判并驳回上诉人的上诉请求。

鹿寨县农业局述称：一审判决正确，农业局既不是项目的业主，也不是主管部门。

楼胜林、鹿寨县祥鹿投资有限责任公司未提出诉讼意见。

新辉公司起诉请求：1、楼胜林、***支付拖欠工程款75000元、逾期违约金4500元（从2017年5月10日起至2017年8月9日止，以75000为基数，按月利率2%计算，之后的逾期违约金继续计收）；2、第三人鹿寨县农业局、祥鹿公司对上述款项的支付承担连带责任；3、本案诉讼费用由楼胜林、***及第三人鹿寨县农业局、鹿寨县祥鹿投资有限责任公司共同承担。

一审法院认定事实：1、2017年4月11日，新辉公司与***签订《钢结构安装合同》，合同主要约定由新辉公司（乙方）承揽***（甲方）在鹿寨县呦呦鹿鸣葡萄产业核心示范区葡萄技术培训中心的钢结构房工程施工，工程内容：双层楼钢结构房，钢结构基础由甲方自行制作，乙方按甲方基础预埋施工；工期20天；工程价款43万元，以及付款方式和违约责任等内容。《钢结构安装合同》签订后，新辉公司即组织工人进场施工，并完成了基础预埋的部分工作。***未向新辉公司支付过款项。

2、2017年5月9日，新辉公司的法定代表人韦家月代表公司与***签订《补偿协议》，协议载明因***违约造成乙方（韦家月）直接经济损失7万元，现双方协调由***付给乙方75000元，该损失费用于2017年5月10日前付清等内容。

3、2017年8月14日，鹿寨县呦呦鹿鸣葡萄产业（核心）示范区葡萄技术培训中心被鹿寨县人民政府确定为鹿寨县旅游相关的项目。鹿寨县祥鹿投资有限责任公司将该培训中心进行发包，发包工程规模：新建一栋2屋钢框架结构培训楼，总建筑面积约637.8平方米，同时配套给排水等设施。最终广西和安建设工程有限公司以1542764.94元的价格中标。

4、按工程进度，鹿寨县祥鹿投资有限责任公司先后向广西和安建设工程有限公司支付了共计925658.96元工程款。

5、鹿寨县呦呦鹿鸣葡萄产业（核心）示范区葡萄技术培训中心项目建设现已完成竣工验收，工程验收合格。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、新辉公司请求的款项75000元是什么性质的问题；二、新辉公司请求的款项应当是由谁承担支付责任的问题。

关于新辉公司请求的款项75000元是什么性质的问题。《补偿协议》明确载明“因***违约造成乙方（韦家月）直接经济损失7万元，现双方协调由***付给乙方75000元”，经庭审查明，新辉公司自认直接经济损失7万元包括了钢结构预埋费、人工费、钢结构进场材料费、在工厂预制件的费用以及订购钢材的预付款，5000元是赔偿款，由此，新辉公司称该75000元系工程款不恰当，该院认定为损失赔偿款。

关于新辉公司请求的款项应当是由谁承担支付责任的问题。一、关于***的责任问题。新辉公司与***签订了《钢结构安装合同》并进行了施工，之后由于其他原因在履行合同的过程中双方解除了合同，并签订了《补偿协议》，***承诺于2017年5月10日前向新辉公司赔偿75000元，该《钢结构安装合同》和《补偿协议》是双方真实的意思表示，内容没有违反法律的规定，系有效的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。***应当按承诺的期限履行自己的义务，现承诺的期限已届满，新辉公司要求***支付款项，理由充分，证据充足，该院予以支持。***未按期支付相应的款项已构成违约，应当依法承担违约责任。由于双方对解除合同后逾期付款的违约责任的承担标准没有约定，现新辉公司请求按月利率2%的标准计算违约金，没有法律依据，该院调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即按年利率4.35%计算，超出部分，该院不予支持。***认为其与新辉公司签订的《钢结构安装合同》实质是施工合同，其只应当对新辉公司的实际施工工程量承担责任，没有依据，该院不予采信。二、关于楼胜林的支付责任问题。新辉公司主张楼胜林系转包人之一，由于新辉公司未能提供证据予以证实，也未能证明其损失是由楼胜林造成的，因此，新辉公司要求楼胜林承担责任，证据不足，该院不予支持。三、关于第三人鹿寨县农业局的连带支付责任问题。新辉公司主张鹿寨县农业局系涉案工程的建设人，其违反法律规定未经招投标即将涉案工程交给和安公司建设，并造成新辉公司的损失，因此鹿寨县农业局应当承担连带责任，由于新辉公司证据不足，该院不予支持。四、关于第三人祥鹿公司的连带支付责任问题。新辉公司主张祥鹿公司系涉案工程的发包人，其违反法律规定未经招投标即将涉案工程交给和安公司建设，并造成新辉公司的损失，依法对本案工程款承担支付责任。该院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的……。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人承担的是支付工程价款的责任，由于新辉公司主张的75000元中包含了直接经济损失和补偿款，无法区分具体工程款项，因此，新辉公司要求第三人对全部的损失承担赔偿责任，没有法律依据，该院不予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和中民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、***应在本判决生效后十日内支付柳州市新辉钢结构工程有限公司损失赔偿款75000元；二、***应在本判决生效后十日内支付柳州市新辉钢结构工程有限公司损失赔偿款的逾期违约金（逾期违约金的计算标准：以75000元为基数，从2017年5月10日起至清偿之日止，按年利率4.35%计算）；三、驳回柳州市新辉钢结构工程有限公司对楼胜林的诉讼请求；四、驳回柳州市新辉钢结构工程有限公司对鹿寨县农业局的诉讼请求；五、驳回柳州市新辉钢结构工程有限公司对鹿寨县祥鹿投资有限责任公司的诉讼请求；六、驳回柳州市新辉钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。

案件受理费1788元，减半收取894元，由柳州市新辉钢结构工程有限公司负担42元，***负担852元。

各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据并对证据进行了质证。***提交了工程预算书复印件一份，证明涉案工程按照国家规定的价格，并且是有盈利的。新辉公司认为，该证据并非新证据，工程预算书是2017年12月19日形成的，在本案工程在预算书形成前几个月已经完工了，并且双方已经进行结算了。我们对该证据不予认可。鹿寨县农业局认可被上诉人的意见，工程预算书是周桂玲加盖的章，关于委托人我们无从得知，周桂玲也没有工程造价的资质，无法确定该份预算书的真实性。其它当事人没有提交新证据。本院经审理认为，***提交的工程预算书与本案争议的焦点无牵连，新辉公司、鹿寨县农业局提出的质证意见应予采纳。

本院经审理，确认一审判决认定的事实。

本院认为，新辉公司具有钢结构施工的资质。***作为公民个人，具有作为发包方的主体资格。新辉公司与***签订《钢结构安装合同》，由新辉公司承揽***在鹿寨县呦呦鹿鸣葡萄产业核心示范区葡萄技术培训中心的钢结构房工程施工，一审法院认定上述合同有效是正确的，本院予以维持，***上诉认为应当认定合同无效的理由没有证据予以证实，本院不予支持。新辉公司提供的证据证实其已进行了实际施工。尔后，祥鹿公司再次将***发包给新辉公司的工程发包给广西和安建设工程有限公司施工的事实表明，***已经失去了对该工程的掌控，导致新辉公司无法进行履行合同。***因此与新辉公司签订了《补偿协议》，该协议应当认定为双方的真实意思表示，具有法律效力，一审法院据此判决***赔偿给新辉公司75000元及逾期违约金是正确的，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1788元（上诉人***已预交），全部由上诉人***负担。

本判决为终审判决

审判长　陈　愿

审判员　古龙盘

审判员　丁立波

二〇一八年二月二十七日

书记员　李　娴