青岛润昌园林工程有限公司、青岛园林集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终8401号

上诉人（原审原告）：青岛润昌园林工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区延安一路86号甲。

法定代表人：孙帆，总经理。

委托诉讼代理人：傅强，山东照岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：楚啸，山东照岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛园林集团有限公司，住所地山东省青岛市市南区公园路2号。

法定代表人：谢宝琳，董事长。

委托诉讼代理人：丁勇，男，1981年9月22日出生，汉族，该公司工作人员，住山东省青岛市市南区。

委托诉讼代理人：张启鹏，山东银启律师事务所律师。

上诉人青岛润昌园林工程有限公司(以下简称润昌园林公司）因与被上诉人青岛园林集团有限公司（以下简称园林集团公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

润昌园林公司上诉请求：撤销一审判决并改判被上诉人向上诉人支付工程款3336626.01元。事实和理由：一、一审认定事实不清。被上诉人将自己承包的工程分包给上诉人施工，根据被上诉人与发包方青岛市城乡建设委员会城市园林局签订的《青岛市建设工程施工合同》的约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分专业分包。同时依据《建筑法》第29条规定，总承包单位将部分工程分包的必须经建设单位认可。可见，被上诉人未经发包人同意将承包工程分包属于非法分包。一审对被上诉人的违法行为予以认定明显错误。上诉人要求被上诉人支付工程款的依据是《审计报告》和已经支付款项的差额，而不是依据是否应当收取管理费。一审认定上诉人所要工程款的主要依据是被上诉人不应当收取管理费,明显错误。一审判决认定被上诉人每笔工程款的支付均扣除15%管理费，明显错误。二、一审判决适用法律错误。结合本案事实，依据《合同法》第272条、《建筑法》第29条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，应当认定被上诉人非法分包，其签订的《分包合同》无效，支持上诉人要求支付工程款的诉讼请求。

园林集团公司辩称，1、答辩人不存在违法分包。依据双方协议书第二条，答辩人仅将承包工程中一小部分委托乙方施工合作承建，未违反任何法律法规，所以无非法分包之说，更没有合同无效的法律依据；2、上诉人与被上诉人之间是工程合同合作关系，上诉人无权违背该合同中每次直接扣除15%管理费的约定，依据答辩人拨款单及上诉人收据的举证，明显可证明实际向上诉人拨款也都是这样操作的，说明双方在实际履行中是认可的；3、被上诉人作为自收自支的国有企业，依法投入人力物力承包涉案工程，后与上诉人合作施工本身是商业行为，且在施工中作了大量工作，理应获得相应的回报，否则导致国有资产流失的违法行为，且也符合一般市场规律和市场交易习惯，该15%管理费是双方合作前经综合成本测算后达成的约定，理应共同遵守。上诉人不能在无法律依据的情况下，在工程完工后单方感觉审计结算值过低，认为自己利润过低，而推翻之前的约定，这既无法律依据也是意图侵吞国有资产，不应获得支持。

润昌园林公司向一审法院起诉请求：依法判令园林集团公司支付工程款3336626.01元。

一审法院认定事实：双方无异议的事实：2012年7月，润昌园林公司作为（乙方）与园林集团公司（甲方）签订《工程合作协议书》一份，协议约定：甲乙双方经充分协商，现将甲方承包工程中一部分委托乙方施工，签订本协议同时乙方已充分了解甲方与建设单位签订的施工总包合同。工程名称：太平山中央公园建设项目二期。承包方式：包工包料、包机械、包施工和后期养护。合同合作价款：3000万元。本工程甲方向乙方收取工程管理费为工程总价款的15%（不含税金），具体金额按实际结算值计算。甲方在每次工程款拨付时扣除相应管理费。注：该工程项目结算完毕后，若经财政或其他部门再次审计，审减部分及相关费用由乙方承担。乙方在收到审减通知后七日内将审减额交予甲方。协议签订后，润昌园林公司依约进行了施工。施工完成后，经审计部门审计，润昌园林公司施工项目的总价款为25507802.55元。园林集团公司先后支付工程款21725300元。2016年11月22日，润昌园林公司向园林集团公司出具《关于对太平山中央公园建设项目二期审计结算意见的函》一份。2016年12月1日，园林集团公司向润昌园林公司出具《关于对“关于对太平山中央公园建设项目二期审计结算意见的函”的回复》。对当事人有异议的证据，一审认定如下:润昌园林公司提交：1、园林集团公司于2015年3月12日出具的证明一份，证明园林集团公司认可润昌园林公司已经按照合同约定完成了全部施工项目，并已经向业主交付使用。园林集团公司质证后称，因系复印件，真实性不予认可，但对于润昌园林公司是否已经完成其工程，需要回去核实。对于该份证据因系复印件，真实性法院不予认可。园林集团公司提交：1、财政局的决算批复，证明该工程经过审计决算产生19.49万元结算审查费。其中润昌园林公司上报产生的决算审查费数额8万余元，润昌园林公司应承担决算审查费84271.2元。润昌园林公司质证后对证据真实性无异议，从该证据上看，无法确定与本案润昌园林公司有关联性。对于该份证据，真实性因双方无异议，予以确认。但该份证据无法体现与润昌园林公司主张的建设工程款的关联性。2、园林集团公司2013年10月15日集团党委办公会会议纪要，证明太平山二期工程多个分包单位均收取管理费，这是集团统一决定的。润昌园林公司质证称，1、真实性无法确认，只是手写的材料。2、对于内容中的管理费，该规定违反了法律规定，不应得到法律支持。对于该份证据因系手写材料，证据的来源不明，真实性无法确认。3、内部拨款单一宗，园林集团公司自2011年11月3日至2013年8月12日总共给付润昌园林公司27笔款项共计21725300元，以此证明拨款的情况；每次拨款都扣了15%的管理费，双方一直也有合作，其也履行了内部的拨款手续，润昌园林公司对收取管理费是没有异议的。其中2012年9月29日的一笔将前面的数笔管理费统一扣除了。润昌园林公司质证称，对已付款的数额没有异议，但是不认可收取的管理费，园林集团公司扣除管理费未经润昌园林公司认可。对于该组证据因双方均认可真实性且已经实际发生，予以认可。通过该组证据可以证明园林集团公司付给润昌园林公司的每笔工程款均扣除了15%的管理费。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，润昌园林公司主张园林集团公司支付工程款3336626.01元，主要依据为园林集团公司不应当收取15%的管理费。根据庭审查明的事实可知，2012年7月，润昌园林公司与园林集团公司签订《工程合作协议书》，园林集团公司将其承包工程中一部分委托润昌园林公司施工，园林集团公司收取工程总价款的15%作为工程管理费。润昌园林公司施工完成后，经审计部门审计，施工项目的总工程款为25507802.55元。园林集团公司自2011年11月3日至2013年8月12日共计向润昌园林公司支付工程款21725300元，每笔工程款的支付均扣除15%的管理费。通过双方合作协议的履行过程来看，双方在合同协议中明确了管理费的收取标准，在实际履行合同的过程中亦按照该标准支付工程款，且自2011年至2013年原润昌园林公司并未向园林集团公司提出异议，因此，对于管理费双方应根据合同情况按实进行结算。按照润昌园林公司提交的施工项目的总工程款为25507802.55元，扣除15%的管理费后工程款应为21681632元，园林集团公司实际支付的工程款为21725300元，因此润昌园林公司主张支付工程款的诉讼请求无事实和法律依据。判决：驳回青岛润昌园林工程有限公司的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案上诉人润昌园林公司与被上诉人园林集团公司对双方签订的《工程合作协议书》均无异议，该“协议书”系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方应当遵约履行。按照双方约定，被上诉人向上诉人收取工程总价款15%的工程管理费，因此，被上诉人支付上诉人工程款时扣除15%的管理费合法有据。虽然被上诉人与发包人青岛市城乡建设委员会城市园林局签订的《青岛市建设工程施工合同》约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分专业分包，但青岛市城乡建设委员会城市园林局并未以被上诉人将部分工程分包给上诉人未经其同意为由，主张上诉人与被上诉人签订的合作协议无效。上诉人并非《青岛市建设工程施工合同》的当事方，不能依据该合同的约定，主张其与被上诉人签订的合作协议无效。因此，上诉人主张被上诉人未经发包人同意将承包工程分包给上诉人属于非法分包，双方签订的合作协议无效的理由不能成立。一审不予支持并无不当。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此，退一步讲，即使双方签订的合作协议无效，在认定双方工程款时也应参照双方合同的约定，而本案双方约定被上诉人支付上诉人工程款时可以扣除15%的管理费。因此，上诉人以双方签订的合作协议无效为由，主张审计报告审计的工程款数额全部归其所有的依据不足，本院不予支持。

综上所述，青岛润昌园林工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33493元，由上诉人青岛润昌园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙向东

审判员　　马　喆

审判员　　龙　骞

二〇一九年二月一日

书记员　　阚玉龙

书记员　　张　旭