青岛市艺帮环境装饰工程有限公司、青岛园林集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）鲁02民终4441号

上诉人青岛市艺帮环境装饰工程有限公司（以下简称艺帮公司）因与上诉人青岛园林集团有限公司（以下简称园林集团）、原审第三人青岛市园林环境规划设计院有限公司（以下简称园林设计院）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

艺帮公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判除该项判决数额外园林集团还应向艺帮公司支付工程款3890727.27元。2.依法撤销一审判决第二项，改判为园林集团向艺帮公司支付以5037075.53元为基数，自起诉之日起（2020年2月21日）至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；3.本案一、二审诉讼费，保全费等费用由园林集团承担。事实及理由：一、对于厦门、沈阳、深圳三个园博会工程，一审中园林集团自认收到政府拨款660万元，也认可艺帮公司参与该三项工程并支付部分款项，其虽抗辩由其他施工主体施工，但未提交充分证据证明。因此，艺帮公司系三个园博会工程的唯一施工主体，园林集团应向艺帮公司支付2711588.4元款项，一审法院认定事实错误，依法应予改判。厦门、沈阳、深圳三个园博会工程为政府工程，园林集团曾在一审中明确自认收到政府相应工程拨款660万元，也认可艺帮公司参与该三项工程并向艺帮公司支付了部分工程款项，其虽主张其余工程由其他施工主体参与工程施工，但并未举证证明其他施工主体是谁以及付款情况，仅为单方陈述。在艺帮公司强烈主张按照证据规则的要求，园林集团不能只说有其他单位施工，还要在认可工程总造价660万元的前提下提供其他单位参与施工及付款的相关证据，园林集团才补充提交了向本案第三人付款的证据，以证明存在第三方施工主体。即便如此，因为此前园林集团也自认其有通过本案第三人向艺帮公司付款的情况，艺帮公司认为不能以园林集团向下属关联公司即本案第三人的付款来作为是其他单位参与施工的证据，从而扣减向艺帮公司应支付的款项。且艺帮公司在提起本案诉讼时已对本案第三人向艺帮公司付款数额进行了扣减从而得出欠款数额。因此，园林集团提供的证据不能直接证明系指向三个园博会工程，付款金额也不能一一对应，与本案园林集团对艺帮公司的付款不具有关联性。因此，园林集团并未提交证据证明三个园博会工程除艺帮公司以外还有其他施工主体。在此情况下根据民事诉讼证据规则，艺帮公司系三个园博会工程的唯一施工主体，园林集团应向艺帮公司支付2711588.4元款项（660万*（1-10%）-已收到3228411.6元=2711588.4元），一审法院认定事实错误，依法应予改判。二、一审法院在认可工程鉴定报告且艺帮公司也主张以鉴定报告确认的工程款数额作为定案依据的前提下，并未依据鉴定报告确定欠款数额，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。首先，对于内蒙古吉祥家园工程，艺帮公司起诉时主张欠款数额为1035635.10元。庭审中艺帮公司委托青岛海大工程监理咨询有限公司出具鉴定报告，依据该鉴定报告，扣除管理费及已付款数额，实际欠款数额应为997666.88元。一审法院最终依据鉴定报告确认园林集团应向艺帮公司支付内蒙古吉祥家园工程款997666.88元。而对于济南阳光舜城工程，艺帮公司起诉时主张欠款数额为148681.38元，庭审中艺帮公司委托青岛海大工程监理咨询有限公司出具鉴定报告，依据该鉴定报告，扣除管理费及已付款数额，实际欠款数额应为311744.85元。对此，艺帮公司在对鉴定报告质证时，已向一审法院明确说明以鉴定结果为依据确认欠款数额的主张，一审法院仍以艺帮公司主张的数额为依据认定欠款数额明显错误，也有违建筑工程审判司法实践的惯例。艺帮公司认为对于济南阳光舜城工程的欠款数额应以鉴定报告为准，园林集团还应向艺帮公司支付工程款163063.47元（311744.85-148681.38），一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。三、园林集团应向艺帮公司支付温州麻行（星河）广场工程的工程欠款1016075.4元，一审法院认定事实错误，依法应予改判。温州麻行广场工程系在艺帮公司成立前由艺帮公司法人刘传宝以个人名义组织施工，在艺帮公司成立后，便以艺帮公司名义与园林集团进行对账。同时，根据园林集团时任法人张兆森在艺帮公司提交的《工程款目录表》中的确认，艺帮公司确系麻行广场工程的施工人。另外，一审中，园林集团也认可向刘传宝支付过款项，对应的工程就是“温州麻行广场”工程。因此，园林集团应向艺帮公司支付麻行广场欠付的工程款1016075.4元，一审法院认定事实错误，依法应予改判。四、一审法院适用法律错误，依法应予纠正。在本案一审程序中，艺帮公司提交的时任园林集团法人张兆森及园林集团工程质监处处长李战鲁出具的书面材料、2019年园林集团为解决拖欠艺帮公司工程款问题召开的党委扩大会议专题研讨录音等证据，足以证实艺帮公司系涉案工程的实际施工人以及园林集团拖欠艺帮公司工程款的事实和具体数额，而园林集团只是一味消极否认，并未提供其他证据证明其抗辩主张。就本案而言，结合双方当事人履行合同的交易惯例，艺帮公司组织人员物料等按照园林集团的要求施工，并未签订具体明确书面合同，付款也是按照园林集团同意履行出具发票等手续，艺帮公司在交易中心处于弱势地位，取证存在困难，为查明案件事实，公平公正化解纠纷，法院应当按照法律的明确规定责令持有证据的园林集团提供证据。艺帮公司也曾到园林集团处拍摄到园林集团承揽的全部工程的统计照片，其中包含艺帮公司施工的全部工程，一审中艺帮公司也向法院出示过该照片。并且，艺帮公司曾在和园林集团对账时拍摄到有关工程的拨款单，拨款单上有详细的工程名称、工期、工程造价、施工单位等详细信息，一审中，法庭也看到了园林集团的拨款单。可见园林集团作为国有单位对外应支付的每笔款项都有明确、详细的记账记录，付款程序完善，但是却持有该些证据拒不提供。为此，艺帮公司向一审法院提交书面意见，请求一审法院按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”及第九十五条：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”责令园林集团提交证据，但一审法院在明知园林集团持有相关证据的前提下，不仅没有责令园林集团提交证据，对于艺帮公司的主张更不予采信。一审法院的做法明显系适用法律错误，极大地损害了艺帮公司的合法权益，依法应予纠正。因此，涉案工程的欠款数额在园林集团持有证据不提供的情况下，依法应认定艺帮公司的主张成立。综上，园林集团应向艺帮公司支付深圳、沈阳、厦门园博会工程欠款2711588.4元、济南阳光舜城工程欠款163063.47元、温州麻行广场工程欠款1016075.4，共计3890727.27元。一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判。请求二审法院查明事实，依法支持艺帮公司的上诉请求。

园林集团答辩称，一、关于厦门、沈阳、深圳三个园博会项目。1、艺帮公司上诉状中所述与事实不符。园林集团在原审中提交的付款证据完全可以说明，关于厦门、沈阳、深圳三个园博会项目，除艺帮公司外，有其他多家设计单位及施工单位参与了工程建设。艺帮公司仅参与了其中的“部分施工”，对此，园林集团并不否认。而艺帮公司却将“部分施工”变换成了园林集团认可支付了“部分款项”，把“施工”和“付款”两个截然不同的概念混为一谈。2、对于该三个园博会工程，园林集团在一审中已完成相应的举证责任，能够充分证明三个园博会项目存在多个设计施工主体，并且从证据中也能够看出相应的付款情况，除向艺帮公司付款外，同时也向其他设计、施工主体支付了工程款，且付款凭证明细相互吻合，艺帮公司却称园林集团未能举证证明其他施工主体是谁以及付款情况。3、相反，没有完成基本的举证责任的一方，恰恰应当是艺帮公司自身。纵观一审卷宗，作为起诉索要主张工程款的艺帮公司，艺帮公司最起码应该提交基础证据用以证明主张，但艺帮公司既没有提供其主张的涉案工程的施工合同、也没有提交决算报告、工程量清单、签证单或其他施工资料，甚至连基本的组织施工人员物料的证据都没有，依法应当认定其举证不能，并承担相应后果。二、关于艺帮公司单方委托青岛海大工程监理咨询有限公司做出的鉴定报告，既不符合法定程序、也不具有证明效力，根本不应当作为判案依据。1、本案一审中，经法院依法委托的鉴定机构（公信永和工程管理咨询公司）因艺帮公司的单方原因，没有对其鉴定申请做出鉴定结论，其鉴定申请因法定原因被退回，至此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，艺帮公司理应承担举证不能的法律后果。2、艺帮公司在经法定程序委托的鉴定被退回后，又另行单方委托海大工程监理咨询公司做出的两份鉴定报告（赤峰市吉祥家园环境工程结算报告和济南三联阳光舜城重华苑建筑结算报告）无论从法律程序上、还是形式或内容上均不具有真实性和证明力。首先，该两份鉴定报告均是基于艺帮公司作为委托方的单方委托行为所作出，其主体并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条以及《建设工程造价鉴定规范》2.0.4条款的规定。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，艺帮公司无权申请或启动该重新鉴定行为。根据《司法鉴定程序通则》第十五条、第二十九条的规定，海大工程监理公司也无权受理鉴定委托。并且，作为两份鉴定报告的出具方，海大工程监理公司也并不具备鉴定资质、更没有具备相应鉴定资质的人员（鉴定项目涉及了土建和安装等数个专业），且结算报告上也均未加盖机构资质印章和对应专业的人员资质印章。再次，该两工程的鉴定依据并未经过庭审质证程序，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条以及《建设工程造价鉴定规范》4.7.2条款的规定，并且从两份结算报告的内容看，也多处可见单方委托、委托方未能提供图纸和施工合同、未亲临现场勘查和测量工程量、只能依据委托方提供的预算书做出…等表述。三、关于温州麻行广场工程。《企业信用信息公示报告》显示，艺帮公司成立于2002年9月，温州麻行广场工程施工时间为1999年，对此双方都无异议。2002年才成立的公司是如何在1999年就进行了工程施工，艺帮公司的主张明显与事实不符，依法应驳回其对该工程款的诉讼请求。 园林设计院述称，同园林集团的意见。 园林集团上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回艺帮公司的全部诉讼请求；1.本案一审、二审诉讼费及保全费全部由艺帮公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误、依据不足、依法应予改判。纵观一审数次庭审过程，艺帮公司均未提交真实有效的证据证明园林集团存在欠付工程款的事实，原审法院却依据艺帮公司提交的不具有真实性和证明力甚至是虚假的“证据”，认定园林集团存在欠款事实，明显缺乏依据。1、原审法院对于艺帮公司提交的证据的判定是错误的，艺帮公司提交的证据不具有真实性和证明力。艺帮公司提交的所谓《证明》、《工程款目录表》均为艺帮公司单方打印制作，该《工程款目录表》中所涉及的内容大多是其单方编造的虚假信息，比如艺帮公司将其公司成立之前就完工的工程列入到该目录表中、将艺帮公司已经通过承诺的方式自认无欠款的工程也列入该目录表中一并向园林集团主张，并且《工程款目录表》中的多项工程所记载的“园林付款情况”均少于园林集团已付款的金额等等，这些都说明了艺帮公司提交的《工程款目录表》的虚假性。而对于其中手写内容的签字人张兆森、李战鲁，均是因犯罪被免除公职并追究了刑事责任的人员，其在数年后的签字及签字载体资料作为证据同样也不具有证明效力。首先，艺帮公司并不能证明签字的真实性以及所写内容的真实性；其次，从证据形式和内容上看也均不符合证据规则的规定，而艺帮公司提交的《刘传宝参与集团工程建设情况》表，也是其单方制作的；所谓录音和合同档案表均为复制品或打印件，且内容模糊不清，无论是形式还是内容均不具有证明效力...但在园林集团对上述证据提出异议后，原审法院却并未对上述证据进行具体分析和认定，直接以“高度盖然性”作为理由，认定双方存在未结清款项，明显不具备事实和法律依据。2、本案中，艺帮公司主张欠付款的工程均为2002-2007年间的工程，同时，艺帮公司又认可2010年及之后施工的工程均已经结清了全部款项。如果原审法院对“欠款事实”的判定正确，法院同时认定双方作为“合作多年”的合作方，怎么可能不结清之前积攒多年的欠款，反而结清后续新的工程款，这明显与常理不符。3、原审判决认定园林集团未提交证据予以反驳、怠于履行对账、决算义务也与事实不符。一审庭审中，园林集团提交了数份证据证明双方不存在欠款事实，业已完成了相应的举证责任，并且庭审过程中园林集团也多次表示愿意配合艺帮公司进行对账，但一审程序历经近一年的时间，艺帮公司却始终未与园林集团联系对账事宜，原审法院却将此归为园林集团怠于履行义务继而判定园林集团承担举证不能的后果。二、原审判决据以做出判定的依据不符合法律规定、也不具有真实性和证明效力。原审法院以园林集团另行单方委托的机构作出的结论作为定案依据判定艺帮公司应承担的责任，明显不具有事实和法律依据，对应的判决内容也是错误的。本案一审过程中，艺帮公司曾向法院提出鉴定申请，法院在双方当事人共同选定且均认可的前提下，依法委托青岛公信永和工程管理咨询有限公司作为鉴定机构进行工程造价鉴定。但因艺帮公司不能提交鉴定所必需的检材资料，青岛公信永和工程管理咨询有限公司于2020年12月25日向法院发出《终止鉴定函》，明确表示“因委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行，故本案存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1项原因，致使鉴定工作无法进行，我机构要求终止鉴定，并退还所有鉴定资料”，与此同时，园林集团代理人也在2020年12月25日收到法院12368系统发出的信息，载明“青岛市艺帮环境装饰工程有限公司申请的鉴定任务，鉴定机构已申请退案，请司法技术人员及时审批”，以上均可以证明艺帮公司提出的鉴定申请已被鉴定机构退回以及退回时间和原因等。至此，本案经法院依法委托的鉴定机构并未就艺帮公司的鉴定申请出具任何鉴定意见，艺帮公司的鉴定申请因法定原因被退回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，艺帮公司理应承担举证不能的法律后果。但原审法院对于上述事实并未进行分析认定，也没有依据相关法律规定做出正确判定，反而以艺帮公司撤回鉴定申请后又单方重新委托的机构做出的《赤峰市吉祥家园环境工程结算报告》和《济南三联阳光舜城重华苑建筑结算报告》作为定案证据，明显与事实不符、于法无据。该两份结算报告并不具有证据效力。从该两份结算报告的主文内容清晰表述，该两份报告均是基于艺帮公司的单方委托、委托方未能提供图纸和施工合同、未亲临现场勘查和测量工程量，只能依据委托方提供的预算书做出，从以上内容不难看出，这两份结算报告均是基于艺帮公司的单方委托、艺帮公司单方提供的材料、并且依据的仅仅是一份没有经过法院或者园林集团以任何形式进行过确认的预算书。通过这种方式作出的结算报告，无论从证据形式上还是内容上均不具有真实性和证明力，也根本不符合我国相关法律规定，艺帮公司对其所提出的主张负有举证证明责任，艺帮公司未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由其自行承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条明确规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。本案一审中，艺帮公司对于其诉请依据的事实主张并未提交任何具备证明效力的证据加以证明，理应承担举证不能的法律后果。综上，请求法院依法查明事实，作出公正的裁判。 艺帮公司答辩称，一、艺帮公司提交的所有证据均系真实、合法的，不存在园林集团所称的“虚假”证据。并且，在整个一审诉讼过程中，一直不配合对账的是园林集团，其仅提供财务发票，不提供财务账簿，事实系财务账簿对其自身不利，而如今却称艺帮公司不主动对账，完全错误。首先，艺帮公司提交的全部证据均系在施工过程中形成的真实、合法的证据。即使前述提到的证据系艺帮公司单方整理，但是园林集团时任法人张兆森、工程处处长李战鲁均签字确认，并且《工程款目录表》中所载明的工程，在施工过程中，均系与张兆森、李战鲁对接，该两人最清楚相关工程情况，因此出具的证明能够反映真实案件事实，具有法律效力。园林集团一直以该两人受刑事处罚为由，主张签字材料不具有证明效力，完全系混淆视听。该两人的刑事犯罪并不影响其在任期间经办艺帮公司施工工程提供相关证明的效力，并且没有任何法律规定刑满释放人员不得出具证明材料、不得陈述事实，更没有任何法律规定刑满释放人员出具的证明材料一概不具有证明效力。另外，李战鲁在签字时仍是园林集团工程处处长，并未受刑事追究，在艺帮公司正常上班，其签字也是在艺帮公司在任时所签。其次，园林集团在上诉状中称，其多次表示配合艺帮公司进行对账，但艺帮公司却始终未与园林集团联系对账事宜，该说法与事实严重不符。事实是，在整个一审诉讼过程中，一直不配合对账的是园林集团。艺帮公司在和园林集团对账时，园林集团仅提供了财务凭证，在财务记账实践中，财务凭证仅系附属于财务账簿的附属材料，财务凭证仅能够反映对外支付的款项，而原始财务账簿才能够完全反映出应付款、已付款等具体财务项目，园林集团持有原始财务账簿却拒不提供。在核对财务凭证时，艺帮公司发现园林集团的财务凭证上有相关工程的拨款单，拨款单上有详细的工程名称、工期、工程造价、施工单位、已付款项、尚欠工程款等详细信息。并且，一审庭审中，法庭也看到了园林集团的拨款单原件，但是一审法院对此置之不理，未要求园林集团提供该拨款单及艺帮公司施工的其他工程拨款单。园林集团作为国有单位对外应支付的每笔款项都有明确的付款依据、详细的记账记录，付款程序完善，但却持有该些财务账簿拒不提供。在2020年8月27日庭审笔录第13页中，艺帮公司曾经向法庭提出要求园林集团提供原始财务账簿，进行对账，但一审法院对此不予理会。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，园林集团应当负有举证义务证明欠付艺帮公司的工程款数额，但是却只是口头否认，未提交任何有力证据证明，不与艺帮公司对账，根本原因在于，园林集团持有却不提供的拨款单等证据对其自身不利。鉴于以上情况，艺帮公司恳请二审法院要求园林集团出具三个园博会原始财务账簿，与艺帮公司进行对账。再次，艺帮公司曾于园林集团处拍摄到其承揽的全部工程的统计照片，其中包含艺帮公司施工的全部工程，一审中艺帮公司也向法院出示过该照片，证明艺帮公司确系相应工程的实际施工人，并且园林集团在整个诉讼过程中并未否认艺帮公司实际施工人的身份，只是否认艺帮公司主张的欠款数额。既然艺帮公司系涉案工程实际施工人的身份毋庸置疑，而园林集团在一审中也明确自认收到政府相应工程拨款660万元，也认可艺帮公司参与该三项工程并向艺帮公司支付了部分工程款项，其虽主张其余工程由其他施工主体参与工程施工，但并未举证证明其他施工主体是谁以及付款情况，仅为单方陈述。在园林集团拒不提供三个园博会系有其他主体施工的情况下，应认定艺帮公司系三个园博会的唯一施工人，艺帮公司主张的欠付工程款数额成立。最后，园林集团提出，艺帮公司将无欠款的工程也列入《工程款目录表中》。但事实是，艺帮所列的《工程款目录表》系对园林集团施工的全部工程进行罗列，而且艺帮公司在起诉时并未将已付清工程款的项目列入诉讼请求中。另外，园林集团提出的未结清先前工程款却已结清在后工程款，不符合常理，园林集团的主张与事实不符。事实是，因为园林集团领导更换，对新任领导在任时的工程款正常支付，但对在先的工程款采取新官不理旧账的方式不予处理，因此，造成涉案工程款久拖不决。二、一审法院认定双方之间存在款项未结清系正确的。关于园林集团所称的高度盖然性问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”园林集团所称的一审法院以高度盖然性认定双方之间存在款项未结清问题，首先，如上所述，以高度盖然性认定案件事实系法律明确规定的。其次，正是因为园林集团无相反证据反驳艺帮公司的主张，而艺帮公司提交的证据足以证明自身主张，法院才以高度盖然性标准认定双方之间存在款项未结清。具体来看双方提交的证据，园林集团称其提交了数份证据证明双方不存在欠款事实，但实际却提交了部分工程的部分付款凭证、以及张兆森、李战鲁受刑事处罚的判决书，该些证据根本不足以证明双方之间不存在欠款事实。反观艺帮公司提交的证据有，园林集团时任法人张兆森、工程处处长李战鲁出具的证明艺帮公司参与园林集团工程以及尚未付清款项的证明材料、2019年1月10日园林集团召开的就欠付艺帮公司项目款项的党委扩大会议录音、《赤峰市吉祥家园环境工程结算报告》以及《济南三联阳光舜城重华苑建筑工程结算报告》、施工图纸及各种施工资料、施工现场照片、园林集团向艺帮公司转账支付项目款项的银行账单、艺帮公司向园林集团开具的工程款发票等，上述各证据之间相互印证，形成证据链，足以证实艺帮公司系涉案工程的实际施工人以及园林集团拖欠艺帮公司工程款的事实和具体数额。并且，对于艺帮公司提交的前述证据园林集团均没有相应证据反驳，因此，一审法院根据高度盖然性认定双方之间存在款项未结清系完全正确的。三、艺帮公司向一审法院提交的《赤峰市吉祥家园环境工程结算报告》及《济南三联阳光舜城重华苑建筑工程结算报告》能够充分证实自身主张，一审法院以鉴定报告作为认定园林集团欠付艺帮公司工程款的依据完全正确。首先，对于艺帮公司主张的欠款数额，园林集团只是一味消极否认，并未提供其他证据证明其抗辩主张。因此，其提出的两份鉴定报告不能作为定案依据的主张无事实及法律依据。其次，就本案而言，结合双方当事人履行合同的交易惯例，艺帮公司组织人员物料等按照园林集团的要求施工，并未签订具体明确书面合同，付款也是按照园林集团同意履行出具发票等手续，艺帮公司在交易中处于弱势地位，取证存在困难。艺帮公司曾于园林集团处拍摄到其承揽的全部工程的统计照片，其中包含艺帮公司施工的全部工程，一审中艺帮公司也向法院出示过该照片。并且，艺帮公司曾在和园林集团对账时拍摄到有关工程的拨款单，拨款单上有详细的工程名称、工期、工程造价、施工单位、已付款数额、未付款数额等详细信息，一审中，法庭也看到了园林集团的拨款单。可见园林集团作为国有单位对外应支付的每笔款项都有明确、详细的记账记录，付款程序完善，却持有该些证据拒不提供，如前所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定，园林集团应提供与艺帮公司施工工程相关的相应证据材料，以证实其自身主张或反驳艺帮公司主张，未能提交任何相应证据加以证实，根本原因在于，园林集团持有却不提供的原始财务账簿、拨款单等证据对其自身不利。综上，园林集团的上诉无事实及法律依据，依法不应得到支持，依法驳回园林集团的上诉请求。 园林设计院述称，没有意见。

艺帮公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令园林集团向艺帮公司支付园林绿化费5112248.94元，及以5112248.94元为基数自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；2.本案诉讼费、保全费等费用由园林集团承担。本案审理过程中，艺帮公司变更第一项诉讼请求为：判令园林集团向艺帮公司支付园林绿化费5038818.36元，及以5038818.36元为基数自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。

一审法院认定如下事实： 艺帮公司成立于2002年9月16日，公司法定代表人为刘传宝，股东为于伟超、刘莲玉。艺帮公司与园林集团系合作关系，由艺帮公司施工园林集团相关园林绿化项目。自2002年起，艺帮公司参与施工园林集团多项园林绿化工程项目，其中，艺帮公司主张园林集团尚欠付济南三联阳光舜城6.8组团项目工程款148681.38元、内蒙古源流项目工程款66838.08元、汇泉广场项目工程款56000元、内蒙古吉祥家园项目工程款1035635.1元、深圳沈阳厦门三个园博会项目工程款共计2711588.4元、温州麻行广场项目工程款1016075.4元。 庭审中，艺帮公司申请对济南阳光舜城6.8组团工程项目、内蒙古源流项目、内蒙古吉祥家园工程项目造价进行鉴定，一审法院依法委托青岛公信永和工程管理咨询有限公司对艺帮公司申请事项进行鉴定。2020年12月28日，艺帮公司申请撤回该鉴定申请。2020年12月29日，青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具《终止鉴定函》一份，载明“因鉴定申请人要求撤回本次鉴定，法院已同意...我机构要求终止鉴定，并退还所有鉴定资料”。 另，艺帮公司申请法院前往青岛市财政局依法调取园林集团承包的2004年第五届（深圳）园林园艺博览会青岛展区工程、2006年沈阳世界园艺博览会青岛园工程、2007年厦门园博会青岛园工程三个项目的结算资料、拨付款等情况进行查询。办案法官2020年11月26日前往青岛市财政局进行调查取证。后青岛市财政局工作人员口头回复该申请事项无法查询，因年代久远，青岛市财政局现用的新系统不支持查询，旧系统无法登陆查询，无法找到该申请事项的具体内容。 另查明，张兆森、李战鲁均系园林集团工作人员，其中，张兆森曾任园林集团法定代表人，二人均因刑事犯罪被开除公职。2013年12月16日，中共青岛市城乡建设委员会城市园林局委员会出具青园党字[2013]36号《中共青岛市城乡建设委员会城市园林局委员会关于孙华同志暂时主持有关工作的通知》，载明“...停止张兆森同志青岛园林集团有限公司党委书记、董事长、总经理职务...”；2016年8月18日，青岛市城市管理局城市园林局出具青园字[2016]16号《青岛市城市管理局城市园林局关于给予李战鲁开除处分的决定》，载明“...根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第十八条、第二十二条等有关规定，经市城市管理局城市园林局局长办公会研究，决定给予李战鲁开除处分。本决定自****年**月**日出生效...” 对有争议的事实和证据，一审法院认定如下： （一）关于园林集团欠付艺帮公司项目款项情况。 艺帮公司提交《刘传宝参与集团工程建设情况》表、园林集团原法定代表人张兆森出具的《证明》、《青岛园林集团有限公司欠青岛艺帮环境装饰工程有限公司（刘传宝）工程款目录表》、对账明细、催要工程款录音、EMS邮寄单及园林集团合同档案表一宗，证明艺帮公司参与了《刘传宝参与集团工程建设情况》表所列的园林集团工程，且该情况已经艺帮公司参与园林集团工程期间时任园林集团工程质监处处长的李战鲁签字确认。园林集团原法定代表人张兆森确认，艺帮公司自1999年至2013年期间承接多起园林集团发包的工程，艺帮公司包工包料进行施工，工程结束后，园林集团按照艺帮公司完成的工程总造价10%收取管理费，余款大部分由园林集团支付艺帮公司，或通过下属公司包括第三人等支付艺帮公司，至今仍由10余项工程款未结清。园林集团应按《青岛园林集团有限公司欠青岛艺帮环境装饰工程有限公司（刘传宝）工程款目录表》中所列数额向艺帮公司支付款项，时任园林集团法定代表人张兆森确认可以证实，艺帮公司与园林集团间的结算按照（大部分工程），园林集团扣除10%管理费后的剩余款项应全部支付艺帮公司。其中，部分工程款园林集团通过第三人向艺帮公司支付。且园林集团曾召开党委扩大会议，对艺帮公司施工欠款问题进行专题商讨，要求园林集团对账，但园林集团一直拖延。艺帮公司向园林集团邮寄催款通知，园林集团签收。另，艺帮公司去园林集团处查账，园林集团工程处处长李战鲁向艺帮公司提供的园林集团承接工程的汇总表，其中包含艺帮公司施工的工程。 对该组证据，园林集团及园林设计院质证称，（一）对《刘传宝参与集团工程建设情况》表，艺帮公司虽提供原件，但真实性不认可，表格系艺帮公司单方制作，表格下方的签字人“李战鲁”，因犯受贿罪在2014年11月18日判刑，2016年8月18日被开除公职，因此，该人在2016年9月2日出具的艺帮公司提交的该证据时非园林集团工作人员；该表中所涉及的工程并非全部由艺帮公司承建；该表中涉及到艺帮公司参与施工的工程款项均已结清，不存在欠款情况；对于目录表下方手写的内容，首先，无法确定其真实性、书写人是谁；其次，从文字内容看也与实际不符，艺帮公司并没有参与过八大关宁武关路以及温州麻行广场等项工程的施工；再次，该手写内容的落款人“李战鲁”、落款时间2016年9月2日，而李战鲁因涉嫌刑事犯罪在2014年11月即被判刑、2016年8月被开除公职，也就是说即使书写人是李战鲁，其书写内容也没有任何证明效力，不能作为有效的证据使用，并且从其书写内容看，也没有对工程结算、工程款等做出任何表述。（二）对园林集团原法人出具的《证明》，艺帮公司虽提供原件，但真实性不认可。该证明为打印件，证明首页下方的签字人“张兆森”、手写内容为“具体工程款以对账为准”、签字日期为“2020.1.6”，而张兆森因涉嫌刑事犯罪在2013年12月即被免职，也就是说即使书写人是张兆森，其书写内容也没有任何证明效力，并且从其书写内容看，也没有对工程费用做出任何表述。对《证明》的内容有异议、与事实不符，该证明主文称1999-2013年期间艺帮公司承接园林集团发包的工程，事实上艺帮公司2002年才成立；并且该证据表格中的工程项目也与艺帮公司提交的其他证据的主张不一致；表格中涉及的最晚年份为2007年；对于管理费的比例以及明细表中的工程总值等项金额不认可，并且首页“张兆森”的落款日期与后附表格落款日期相距甚远（首页手写日期为“2020.1.6”，表格落款日期为“2020年3月28日”），可以看出该表格是在张兆森签字之后艺帮公司自行添加的。（三）对于《工程款目录表》艺帮公司虽提供原件，但真实性不认可。该表中涉及到艺帮公司参与施工的工程款项均已结清，不存在欠款情况。对于目录表下方手写的内容：首先，无法确定其真实性、书写人是谁；其次，从文字内容看也与实际不符，艺帮公司并没有参与过八大关宁武关路以及温州麻行广场等项工程；再次，该手写内容的落款人是“张兆森”、落款时间是2016年10月5日，而张兆森因涉嫌刑事犯罪在2013年12月即被免职，也就是说即使书写人是张兆森，其书写内容也没有任何证明效力，并且从其书写内容看，也没有对工程费用有任何表述；对于付款，艺帮公司明确认可2010年施工的工程款都已付清（该证据“备注”处：园林集团表第3、4、12、13项已结清），而2010年之前的款项如未结清，明显与常理不符。（四）对于《对账明细》，1、艺帮公司提交原件，真实性没有异议，但该证据的内容未涵盖全部付款情况；2、该证据中所列出的金额是园林集团通过其他公司向艺帮公司支付的部分工程款。（五）对于“艺帮公司向园林集团催要工程款的录音”，1、没有听过原始载体，真实性无法确认，未出示原始载体播放；并且部分录音对象非园林集团工作人员，无法核实真实性；2、通过录音内容（文字版）可以看出，园林集团工作人员同意对账并要求艺帮公司提供相关依据，但艺帮公司至今也未向园林集团提供有效的对账材料和依据。（六）对于“EMS邮寄单”：艺帮公司提交复印件，没有提供原件，真实性无法确认，也没有相关物流记录，园林集团未收到该邮寄物品。（七）对于“园林集团合同档案表”，1.是照片打印件，非原件，真实性有异议；2.从其内容看不出与艺帮公司的证明事项有任何关联性，该证据所显示的内容也不具有完整性和连续性，也无法进行识别。

一审法院认为，园林集团虽对该组证据提出异议，但未提供证据予以反驳。艺帮公司提交的《刘传宝参与集团工程建设情况》表、园林集团原法定代表人张兆森出具的《证明》、《青岛园林集团有限公司欠青岛艺帮环境装饰工程有限公司（刘传宝）工程款目录表》均记载，园林集团欠付艺帮公司项目款，且分别有园林集团原工作人员张兆森、李战鲁签字认可。结合艺帮公司提交的催要工程款录音及园林集团合同档案表，该组证据可以相互佐证，可以证明艺帮公司参与施工园林集团多项工程，且园林集团存在未结清款项。对该宗证据的证明效力，一审法院予以确认。 （二）园林集团欠付艺帮公司各项目款项情况。 1.关于济南三联阳光舜城6.8组团项目。艺帮公司提交《济南阳光舜城68组团土建决算审定表》、《工程预算表》及《阳光舜城6组团行人步道设计详图》、青岛海大工程监理咨询有限公司出具的《济南三联阳光舜城重华苑建筑工程结算报告》一宗，证明艺帮公司参与施工的济南阳光舜城工程6.8组土建部分，《济南阳光舜城68组团土建决算审定表》就艺帮公司施工部分进行了审定。经青岛海大工程监理咨询有限公司鉴定，艺帮公司施工的济南三联阳光舜城重华苑建筑工程造价为513049.83元，该工程园林集团已向艺帮公司支付工程款15万元，扣除10%管理费，园林集团还应向艺帮公司支付工程款311744.85元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 艺帮公司提交深圳沈阳厦门三个园博会及温州麻行广场工程施工现场照片数十张；证明事项：三个园博会及温州麻行广场工程的施工人系艺帮公司。园林集团质证称，对该证据的真实性有异议，从照片上无法看出艺帮公司的主张，也没有办法看出是否是园博会以及温州麻行广场工程的照片，更不能证明艺帮公司参与了工程的施工。园林设计院质证称，同园林集团的质证意见。 本院经审查认为，园林集团对艺帮公司提供的证据不认可，该证据不能证明艺帮公司所要证明的事项，本院对该证据不予采信。 园林集团申请证人李某出庭作证称，其是青岛佳恒工程造价咨询有限公司高级工程师。一审采纳的《竣工结算总价》不论从形式上还是鉴定人资格上不符合《建设工程造价鉴定规范》的规定。1、这个报告的编制说明说的很清楚，是基于报告委托方给的资料出的报告，这个报告针对的只是委托他的人按照他们的要求给的资料提供的数据。作为司法鉴定，因为出鉴定意见书在国标2017年出的《建设工程造价鉴定规范》中的鉴定意见书的委托人应是人民法院或仲裁机构，所以这一份报告不能作为一个鉴定意见书使用。2、这两份结算报告只能作为初稿或者底稿使用，如果根据国标2015年《建设工程造价咨询规范》，造价咨询企业应在各阶段成果文件上加盖有企业名称、资质登记、证书编号的执业印章，这两份结算报告上都没有企业的执业盖章，也就是说不是作为一个正式的结算报告。3、报告有一个赤峰市吉祥家园环境工程涉及到安装专业，但没有安装造价师的盖章。艺帮公司质证称，证人只是按照其个人理解对涉案证据进行陈述，证人陈述在国家相关规范中并无明确规定，其证言无证据效力。庭后我们将与当时的鉴定人联系，核实相关证言。园林集团质证称，对证人证言无异议。证人的证言是依据艺帮公司提交的结算报告所显示的内容，并结合国家行业规范的规定所作出的。从结算报告上也可以看出，该两份报告均未加盖出具方及监理公司的资质印鉴，也未加盖相应数额足够的安装和土建施工人员的资质印鉴。并且，其委托方以及结算报告所作出的程序和方法，均不符合《建设工程造价鉴定规范》与《建设工程造价咨询规范》相关条款的规定。并且在一审判决书的第18页，也明确将该两份结算报告认定为鉴定报告，这也与证人的证言所依据的法院判定相一致。另外需要说明一点，艺帮公司否认该两份并非鉴定报告，但是在双方的一审庭审过程中，以及艺帮公司在本次庭审的答辩中均主张该两份结算报告是鉴定结论。根据禁止反言的规则，艺帮公司又在询问证人时某称并非鉴定结论，明显与其本身的事实不符。原审第三人质证称，同园林集团的意见。 本院经审查认为，证人所做的陈述，是从形式上对《竣工结算总价》所做的陈述，该《竣工结算总价》是否采用应由法院确定，证人陈述不能证明园林集团所要证明的事项，故本院对证人证言不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第一，艺帮公司上诉主张，艺帮公司与园林集团系长期合作关系，由艺帮公司承接并参与施工园林集团园林绿化项目，园林集团应向艺帮公司支付内蒙古源流项目、汇泉广场项目、厦门园博会项目、深圳园博会项目、沈阳园博会项目及温州麻行广场项目款项3890727.27元。艺帮公司提供的证据除温州麻行广场项目外均能够证明艺帮公司对上述项目进行了施工，园林集团也认可艺帮公司进行了部分施工，但艺帮公司提交的证据不能证明其实际施工的工程量及工程价款，又无其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，一审判决对上述工程项目的工程款不予支持并无不当。关于温州麻行广场项目。艺帮公司主张该部分工程系公司成立前，其法定代表人以个人名义进行施工，艺帮公司成立后便以艺帮公司与工园林集团对账，但该工程项目的施工时间为1999年，而艺帮公司成立于2002年，个人与公司系不同的法律关系，艺帮公司主张该项目工程款无事实及法律依据，对该项主张，本院不予支持。 第二，关于济南三联阳光舜城重华苑建筑工程项目款项，虽然艺帮公司提交的《济南三联阳光舜天城重华苑建筑结算报告》结算值为51349.4元，扣除已付款及管理费尚有317744.85元未付，但艺帮公司主张园林集团应付该项目工程款148681.38元，一审判决园林集团按照该数额支付艺帮公司该项目工程款，不违反相关法律规定，本院予以确认。 第三，关于园林集团上诉主张一审判决其支付艺帮公司工程款1146348.26元所采信的证据错误的问题。首先，张兆森原为园林集团原法定代表人，李战鲁系园林集团的工作人员，虽然上述二人被园林集团上级主管机关分别于2013年12月16日、2016年8月18日开除公职，但艺帮公司所主张的工程款所涉工程施工期间上述二人均在园林集团担任相应职务，在任职期间对艺帮公司的施工及付款情况是了解的，综合艺帮公司提交的2019年1月19日园林集团党委扩大会议录音内容及本案其他证据，因此，对上述二人在离职后及任职时所签字的行为，能够证明艺帮公司对其主张的工程项目进行了施工，且有部分工程款未支付。一审判决对张兆森、李战鲁的的签字行为结合其他证据予以采信，并无不当。其次，艺帮公司提交的《赤峰市吉祥家园环境工程结算报告》《济南三联阳光舜城重华苑建筑结算报告》，虽是艺帮公司自行委托，且园林集团提出异议，但双方之间无书面合同，艺帮公司对该两个项目进行了施工，园林集团尚有部分款项未支付，在园林集团已与政府之间已结算完毕，园林集团对该两个项目的工程价款结算情况不提供证据的情况下，一审法院综合本案案情及其他证据，以艺帮公司提供的《赤峰市吉祥家园环境工程结算报告》《济南三联阳光舜城重华苑建筑结算报告》作为上述两个项目结算依据，并无不当，本院予以确认。第三，园林集团上诉主张，艺帮公司认可2010年后的工程款已全部结清，不可能尚欠2010年之前的工程款问题。双方之间存在长期合作关系，存在多个工程项目，每个工程项目又是独立的，因多种因素影响，2010年之前的工程款未结算完毕符合常理，艺帮公司提供的证据已证明园林集团尚欠艺帮公司部分工程款，且园林集团对其该项主张未提供证据予以证实，本院对园林集团的该项主张不予支持。 综上所述，上诉人青岛市艺帮环境装饰工程有限公司、上诉人青岛园林集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53043元，由上诉人青岛市艺帮环境装饰工程有限公司负担15117元，由上诉人青岛园林集团有限公司负担37926元。 本判决为终审判决。

审判长　刘　琰 审判员　孙秀强 审判员　徐镜圆

书记员　阚玉龙