青岛中天伟业建设工程有限公司、青岛市市政建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终10931号

上诉人（原审原告）：青岛中天伟业建设工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区崇明岛东路169号（盐滩村委会办公楼）。

法定代表人：高奕达，董事长。

委托诉讼代理人：时鹏，青岛市南八方法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：刘绪刚，青岛市南八方法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：青岛市市政建设发展有限公司，住所地山东省青岛市市北区嘉善路7号。

法定代表人：马煜，董事长。

委托诉讼代理人：袁露露，女，系该公司职工。

被上诉人（原审被告）：青岛园林集团有限公司，住所地山东省青岛市市南区公园路2号。

法定代表人：胡凌志，董事长。

委托诉讼代理人：丁勇，男，系该公司职工。

委托诉讼代理人：张启鹏，山东银启律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：曲崇嵩，xx年xx月xx日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。

委托诉讼代理人：于昊，山东万桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜大勇，山东万桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张承娣，女，xx年xx月xx日出生，汉族，住山东省青岛市。

委托诉讼代理人：于昊，山东万桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜大勇，山东万桥律师事务所律师。

上诉人青岛中天伟业建设工程有限公司（以下简称中天伟业）因与被上诉人青岛市市政建设发展有限公司（以下简称市政建设公司）、青岛园林集团有限公司（以下简称园林公司）、曲崇嵩、张承娣建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院作出的(2020)鲁0203民初11664号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中天伟业的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持中天伟业一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担；事实与理由：一、涉案工程背景：2006年，青岛市杭州支路-鞍山路快速路项目属青岛市政府工程，该快速路建设经过青岛市海泊河公园拆除部分房屋，为补偿公园拆除房屋损失，快速路竣工后在其桥下建“海泊河改造工程活动中心”，工程发包方为市政建设公司，总包方为园林公司，园林公司将涉案工程发包给青岛卓群建筑工程有限公司，卓群公司没有施工资质，将涉案工程转包给中天伟业(原工商登记名称：青岛黄岛区盐滩建筑工程有限公司，具有承揽建设施工资质)。二、一审法院未查明案件事实、适用法律错误。(一)根据中天伟业提交证据1、《建筑安全工程质量工期承包协议》和《海泊河活动中心工地质量、安全管理制度》证明中天伟业与青岛卓群公司之间施工建设合同关系，曲崇嵩、张承娣对证据1的真实性没有异议。证据1的内容证明以下事实：《承包协议》签订的时间是中天伟业开工22天后与卓群公司补签的，双方未签订正式施工合同，主体工程于2007年7月15日完工转入装饰阶段，装饰阶段卓群公司每天督查中天伟业施工，卓群公司不参与具体施工，只是作为承揽工程转包给中天伟业施工。一审中，中天伟业围绕施工要求提交大量证据围绕主体工程、内外装饰、水电、地面施工、租赁设备、各项试化验单据和缴费证明及三张竣工图纸证明中天伟业是涉案工程的施工主体，并完成合同质量要求的各项内容至工程竣工，该事实清楚、证据确凿，一审法院对中天伟业提交的证据试化验单据，产品(材料)检测委托书都是谁化验、谁委托的，委托人是谁没有认定、对主体工程、内外装饰、水电、地面是谁施工没有认定。(二)一审法院认为两次委托造价鉴定，因缺少必要的鉴定依据，故无法明确是否尚欠工程款未付，由中天伟业承担不利后果是错误认定。首先，造成无法鉴定的责任不在中天伟业，因涉案工程房屋没有进行房产登记，在青岛市城市建设档案馆里没有建设图纸，中天伟业倾尽各种方式调取鉴定依据，申请政府信息公开未有结果、经法院调查令多次到使用人单位只取得三张**面图纸(非建设图纸)。而作为鉴定依据的建设图纸应存放在市政建设公司处，一审中中天伟业申请法院调取市政建设公司处存放的建设图纸，市政建设公司以不知道或没有拒绝提交建设图纸，因此，造成无法鉴定、案件无法查清的过错责任是市政建设公司。其次，园林公司提交(2015)北民初字第6074号庭审笔录及卷宗中园林公司在另案提交的工程合作协议书、拨款单、拨款明细及青岛卓群公司12份收款收据，根据“青岛园林集团工程拨款单”，工程预(决)算5,150,910.97元，应拨款金额508,907.82元，扣管理费6%，实际拨款478,373.35元。累计拨款5150910.97，收款单位卓群建筑公司；另根据“明细表”涉案工程款卓群公司应收4,836,855.35元。没有提交拨款的银行流水和依据的拨款决算书。因此，一审法院认定青岛园林公司与卓群公司结清工程款无事实和法律依据。第三，一审中，园林公司作为总包方提交拨款单、明细表是根据工程决算书作出应拨款项，证明卓群公司应收4,836,855.35元的涉案工程款，而一审法院却以退鉴为由作出“故无法明确工程的具体价款，也就无法明确是否尚欠工程款未付”错误。第四、一审中，申请人依据《最高人民法院关于适用的解释》第112条规定向一审法院申请责令市政建设公司提交建设图纸、工程决算书，一审法院没有裁定要求市政建设公司提交上述材料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条、四十七条、四十八条之规定，一审法院应对涉案建设图纸、决算书是否在市政建设公司控制之下的事实作出综合判断，无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为正式。补充事实和理由：一审法院认定无法评估的责任是由于中天伟业没有施工图纸及相关材料系认定错误，评估所需要的依据全部都是在市政建设公司处，施工的图纸以及工程决算报告均在市政建设公司和园林公司处，中天伟业并不是上述书证的实际控制人，根据相关法律规定，实际控制人如果没有提交本案所需要的原始书证和图纸，法院对中天伟业的主张应当予以认定。本案结算是有依据的，因为市政建设公司和园林公司之间的结算报告以及园林公司和曲崇嵩和张承娣之间的结算均可以作为评估的依据。

市政建设公司辩称，市政建设公司应该支付的款项已经支付完毕，义务已经履行完毕，不存在欠款，一审判决正确。

园林公司辩称：一审判决正确，应予维持，园林公司与中天伟业无合同关系，且也已经付清全部工程款，中天伟业对此是明知的，园林公司不应担责。

曲崇嵩、张承娣辩称：1.青岛卓群建筑工程有限公司于2007年12月15日已将劳务费全部结清，中天伟业与汪家富签订了工程合作协议书将海泊河公园改造工程转包给了汪家富施工。中天伟业一审中提交的工作联系单、报验申请表、工程款及账目核对中记载的全部施工范围就是海泊河公园内的东西两楼，也即是汪家富施工的部分。这可以证明中天伟业将其工程劳务全部转包给了汪家富，2007年12月25日，汪家富已经出具收到条，证明海泊河文化活动中心东西两楼劳务费已经全部结清。2.中天伟业在一审中因其自身原因缺少造价鉴定依据致使鉴定被退回，相应不利后果应由其承担。中天伟业将全部工程劳务转包给汪家富时约定的施工范围为图纸范围内的土建、装修等全部工程，中天伟业当时持有施工图纸，并有义务向汪家富提供，中天伟业自身没有留档，在本案中无法提交施工合同、施工图纸等必要的造价鉴定依据，致使鉴定无法完成，应由其责任自担。在2010四商初字336号案件中，中天伟业已经提出过相同鉴定申请，此时距竣工时间较短，容易鉴定，但中天伟业申请撤诉，放弃了进行鉴定的权利，现在中天伟业申请鉴定资料不齐，相应的后果应由其自担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。

中天伟业向一审法院提出诉讼请求：1.判令市政建设公司、园林公司、曲崇嵩、张承娣支付中天伟业工程款2,086,572.91元；2.依法判令市政建设公司、园林公司、曲崇嵩、张承娣支付中天伟业逾期付款利息(自2007年7月31日起至工程款全部清偿之日止)；3.本案诉讼费及其它费用由市政建设公司、园林公司、曲崇嵩、张承娣承担。

一审法院认定事实：1.2010年，中天伟业就本案所涉工程向青岛市四方区人民法院起诉市政建设公司、园林公司、曲崇嵩及张承娣，索要工程款。后中天伟业在诉讼期间向法院提出撤诉申请，法院予以准许。2013年，中天伟业就本案所涉工程再次向青岛市市北区人民法院起诉市政建设公司、园林公司、曲崇嵩及张承娣，索要工程款。后因张承娣无法送达，且中天伟业亦不申请公告送达，一审法院裁定驳回了中天伟业的起诉。2015年，中天伟业就本案所涉工程第三次向青岛市市北区人民法院起诉市政建设公司、园林公司、曲崇嵩及张承娣，索要工程款。因曲崇嵩及张承娣无法直接送达，而中天伟业亦未按规定预交公告费，故一审法院裁定驳回了中天伟业的起诉。2019年，中天伟业第四次向青岛市市北区人民法院起诉市政建设公司、园林公司、曲崇嵩及张承娣，索要工程款，即为本案。

2.一审庭审中，中天伟业为了证明自己的主张，向一审法院提交以下证据：证据1，《建筑安全工程质量工期承包协议》一份和《海泊河活动中心工地质量、安全管理制度》一份。其中，《建筑安全工程质量工期承包协议》的甲方为青岛卓群建筑工程有限公司，乙方为青岛黄岛区盐滩建筑工程有限公司。该承包协议内容包括：“工程名称：海泊河改造工程活动中心；工程地点：海泊河公园内；工期：根据本工程的实际情况，工期日历定于75天，开工日期2007年5月15日，竣工日期2007年7月31日，施工期间如遇不可抗力的自然灾害，工期另行协商；质量：乙方必须严格按照施工图与说明书进行施工，施工中要根据施工规范的操作步骤积极认真精心施工，确保工程质量；并在施工中及时办理每一道工序的交接报验工作，隐蔽工程要取得甲方及监理的认可后方可施工。原材料的试化验和材料的检验报告合格证等有乙方负责收集，并待竣工验收时整理成完整的工程技术资料移交给甲方”。中天伟业欲以此证明：1.《协议》证明中天伟业与卓群公司之间施工合同关系；工程名称：海泊河改造工程活动中心，地点：海泊河公园内，工期为75天，开工日期2007年5月15日，竣工日期2007年7月31日。签署时间是2007年6月7日。孙代昌是中天伟业代表与曲崇嵩签订协议。2.《协议》证明：每一道工序的交接报验工作，隐蔽工程要取得甲方及监理的认可后方可施工。原材料的试化验和材料的检验报告合格证等有乙方负责收集，并待竣工验收时整理成完整的工程技术资料移交给甲方。3.《安全管理制度》证明2007年7月15日，中天伟业施工的工程主体工程已竣工，马上转入装饰阶段。4.海泊河活动中心主体、内外装饰，水电等工程由中天伟业施工（具体施工内容详见《建筑工程预算书》）。证据2，工作联系单（复印件）一宗。中天伟业欲以此证明：工程总包方是园林公司，发包方是市政建设公司，监理单位是青岛市市政监理咨询有限公司，设计单位为青岛市政设计研究院。四单位于2007年7月5日召开会议。证据3，产品（材料）检测委托书、钢材检测委托书、混凝土试件抗压强度检测委托书一组。中天伟业欲以此证明：园林公司委托中天伟业施工负责人孙代昌送检海泊河公园活动中心材料，受理人为张建伟，见证单位为青岛市市政监理咨询有限公司，中天伟业是按照《协议》约定送检施工材料，证明中天伟业施工事实。证据4，青岛一建集团公司实验室出具的《证明》一份（内容为：青岛卓群建筑公司，在海泊河活动中心左、右楼施工的各种材料试验，在本试验室由孙代昌来做的试验，交费并取走试验报告）及发票一张。中天伟业欲以此证明：青岛卓群建筑公司，在海泊河活动中心左、右楼施工的各种材料试验，在本实验室由中天伟业施工负责人孙代昌来做的试验，缴费并取走试验报告，证明时间2008年1月7日。证据5，工程开工报审表、施工组织设计（方案）报审表及其他审核表等一宗。中天伟业欲以此证明：海泊河公园活动中心的承包单位为园林公司，项目监理机构为青岛市政监理咨询有限公司（市政建设公司的委托单位）。证据6，混凝土浇筑申请书，检测试验报告及各个项目的报验申请表等一宗。中天伟业欲以此证明：中天伟业代表孙代昌以申请人名义，园林公司确认孙代昌为项目（专业）技术负责人向监理单位提交申请书。证明中天伟业是海泊河公园活动中心的工程施工方，中天伟业施工后报验合格验收，证明中天伟业施工完毕。证据7，鑫鹏钢结构有限公司、陈美水、彭俊岭等个人出具的证明一宗、建筑材料租赁合同、收款收据等一组。中天伟业欲以此证明：中天伟业为海泊河公园活动中心工程项目施工租赁设备、设施及支付的各项费用。证据8，照片一组。中天伟业欲以此证明：中天伟业施工的海泊河公园活动中心工程施工竣工，2008年1月已接收使用。证据9，收款收据（记账联）、纪账单一组、《工程合作协议书》、汪家富《工程量及账目核对书》一份。中天伟业欲以此证明：中天伟业施工过程中青岛卓群公司支付中天伟业的工程款合计为589,313.50元。汪家富是于2007年5月15日与中天伟业签订了图纸范围内的土建、装饰等工程，其中面积及单价都已确定，且于2008年1月25日在曲崇嵩的主持下汪家富跟孙代昌进行了工程量及账目的核对，双方没有异议，最终的结算金额为239,313.5元。该款项是中天伟业承包施工的一部分，转给了汪家富来干，并且在汪家富按照协议施工了海泊河中心项目中天伟业总包中的部分工程，中天伟业也结清了给汪家富施工的工程款。2008年1月25日当天，曲崇嵩对汪家富施工的质量问题及中天伟业和汪家富之间存在的差异进行了审核，且标明了待审计核对后再进行确认。但是卓群公司没有和中天伟业进行最终的审计核对，中天伟业是和汪家富之间签订了工程合作协议书，合同相对方是中天伟业和汪家富，而不是卓群公司，当时曲崇嵩主持仅仅是一个见证，并且向中天伟业和汪家富承诺，有些差异待工程最终结算（卓群和中天伟业之间的最终结算）时进行解决。证据10，项目汇总表、安装工程预算书一组。中天伟业欲以此证明：中天伟业施工工程预算合计为2,675,886.41元，减掉已支付的589,313.50元，四被上诉人尚欠工程款：2,086,572.91元。证据11，海泊河活动中心施工单位及主要人员信息表一份。中天伟业欲以此证明：中天伟业承揽四被上诉人发包、承包、分包的工程联系人员，证明中天伟业施工事实，各项施工单项负责人的联系方式。证据12，四方区人民法院（2010）四商初字第336号民事裁定书一份、（2013）北民初字第33号民事裁定书一份、（2015）北民初字第6074号民事裁定书一份及庭审笔录一份。中天伟业欲以此证明：中天伟业曾向四被上诉人主张工程款诉讼，一审庭审中园林公司承认中天伟业承揽海泊河公园活动中心工程项目。证明中天伟业诉讼时未过诉讼时效，最后的裁定打印时间是2016年12月26日，实际送达时间晚于该时间，提起诉讼时间是2019年9月，按照法律规定未超过诉讼时效。证据13，企业名称变更核准通知书一份。中天伟业欲以此证明：青岛市黄岛区盐滩建筑工程公司变更为青岛中天伟业建设工程有限公司。证据14，私营企业登记（注）信息查询结果一份。中天伟业欲以此证明：曲崇嵩、张承娣投资的卓群公司已注销，曲崇嵩、张承娣是清算组成员，保证此清算报告内容真实、完整，并承担由此产生的一切责任。市政建设公司对中天伟业提交的上述证据质证认为：“对证据1的真实性有异议，不是我方签署的，不了解整个过程，合同的相对方不是我公司，对相关情况不知情。对证据2的真实性有异议，该证据与我公司无关。对证据3至证据11,以上证据均与我公司无关。对证据12，中天伟业在2010、2013、2015年的三次诉讼均被驳回或撤诉，我公司在该案中无过错，上述证据均与我公司无关，我公司就该项已全部结清所有款项，项目已完成审计结算，相关资料均已向政府部门移交。对证据13、证据14，以上证据与我公司无关，相关情况不清楚”。园林公司对中天伟业提交的上述证据质证认为：“对证据1的真实性有异议，不是我方签署的，不了解整个过程。对证据2的真实性有异议。对证据3、证据4，没有我公司盖章，对此不清楚，不能确认与本案具有关联性。对证据5的真实性不予认可，不能证明与中天伟业的关系及与本案的关系。对证据6中有袁其孝签字的报验申请表，真实性予以认可，但我方不清楚为何在中天伟业处掌握，与本案无关联性；对没有袁其孝签字、无我单位盖章的复印件我方不认可。对证据7，对该组证据我方不清楚。对证据8，对该组证据我方不清楚。对证据9、证据10，该组证据我方不清楚，与我公司无关。对证据11的真实性无法确认，与本案无关。对证据122013年的案件我公司未参与，裁定书中我公司的名称也写错了，写的是青岛园林集体有限公司，不能证明向我公司主张过权利，已过诉讼时效。2010年、2015年案件的裁定书真实性均无异议。（2015）北民初6074号案件开庭时我公司已经举证了与卓群公司的工程合作协议书、审计单位出具的审计决算值，我公司向卓群公司的拨款明细及拨款单，12张卓群公司出具的收据，证明我公司已经全额付清了工程款给卓群公司，对此中天伟业在该案笔录中表示无异议，对以上拨款的真实性也表示确认，详见该案2016年5月4日9点30分的笔录第7页。故中天伟业无权在本案中再向我公司主张权利。对证据13、证据14，对此不清楚”。曲崇嵩、张承娣对中天伟业提交的上述证据共同质证认为：“对证据1的真实性无异议，承包协议中天伟业只是提供了劳务，中天伟业无权就全部工程造价进行结算。对证据2的真实性有异议，系复印件，没有卓群公司印章。对证据3、证据4的真实性均有异议，证据3、证据4的证明内容互相矛盾，证据3中天伟业主张青岛园林集团委托孙代昌送检材料，证据4又说青岛卓群公司委托孙代昌送检材料，鉴于证据真实性无法确认，且内容互相矛盾，所以不能作为证据使用。对证据5的真实性无法确认，部分是彩印件及复印件，没有卓群公司印章，从内容看是与其他单位往来，与中天伟业无关。对证据6其中的检测报告真实性无异议，但该证据记载混凝土是由卓群公司购买，每一份合格证都记载需货方是卓群公司。对其他证据真实性无法确认，都没有加盖卓群公司印章，也看不出与中天伟业的关联性。对证据7的真实性均有异议，从证据形式看，有单位出具的证明，但单位出具的证明都没有经办人及法人签字，不符合证据的形式要件。个人出具的证明属于证人证言，证人应出庭作证，且这些证明没有相关依据佐证，不能证明中天伟业所要证明的事实。对证据8的真实性无法确认，拍摄于2010年，现状如何我方不清楚。对证据9中收款收据的真实性无法确认，且不能保证该收据是全部的凭证，中天伟业提交的证据7中有徐培海出具的证明，称从卓群公司领取转账支票1张4万，可以证明卓群公司有直接支付实际施工人费用的情况，因此中天伟业提供的收据及进账单不能证明卓群公司支付的全部工程款。对其中工程合作协议书的真实性无异议，该证据可以证明中天伟业将工程转包给汪家富实际施工。对其中汪家富的工程量及账目核对，真实性无法确认，这是发生在孙代昌与汪家富之间，与卓群公司无关。据我们了解，汪家富是工地的实际负责人，中天伟业是将其工程全部转包给了汪家富。对证据10的真实性有异议，该证据是中天伟业自行制作的，与实际不符。我们也从来没有收到过。对证据11，这是中天伟业单方制作，相关人员需要回去落实。对证据12的真实性无异议，我们认为应查询一下中天伟业2013年的起诉时间，距离第一次起诉是否超过诉讼时效。对证据13、证据14，真实性均无异议，中天伟业不单是更改名称，还应该是改制了。卓群公司在清算时已经清理完债权债务”。

3.一审庭审中，市政建设公司没有向法庭提交证据。

4.一审庭审中，园林公司为了证明自己的主张，向一审法院提交以下证据：（2015）北民初6074号案件卷宗一份。园林公司欲以此证明：“我公司已经全额付清了工程款给卓群公司，对此中天伟业在该案笔录中表示无异议，对以上拨款的真实性也表示确认，详见该案2016年5月4日9点30分的笔录第7页。故中天伟业无权在本案中再向我公司主张权利”。中天伟业对园林公司提交的上述证据质证认为：“对该证据的真实性均无异议，但园林公司在本案中的陈述和一审开庭的庭审笔录是相互矛盾的，在笔录第6页园林公司陈述对当时的证据11真实性均认可，该证据就是我方在本案中提交的证据3、证据6，其没有真实陈述和卓群公司之间的合同关系，而是虚构了事实，其称没有非法分包给没有资质的卓群公司，但是其向法院提交的2006年11月6日工程合作协议书就是园林公司非法分包给卓群公司的合同，我方认为园林公司在2015年的陈述和本案的陈述都是做了不实的陈述和认定。对园林公司和卓群公司之间工程款的结算，除了应当提交双方的收款收据，也应当提交银行流水，根据会计法的规定，单位和单位之间必须要通过银行转账。在本案中我们提交了与卓群公司的银行流水。我们不认可园林公司已经将全部工程款付清”。市政建设公司对园林公司提交的上述证据质证认为：“对真实性均无异议，园林公司主张工程款已经全部给卓群公司付清了，我方无异议”。曲崇嵩、张承娣对园林公司提交的上述证据质证认为：“对真实性无异议，工程款483.68万元已经全部付清”。

5.一审庭审中，曲崇嵩、张承娣为证明自己的主张，共同向一审法院提交以下证据：青岛市黄岛区盐滩建筑工程有限公司与汪家富签订的《工程合作协议书》一份、收到条一张。被上诉人曲崇嵩、张承娣欲以此证明：“中天伟业将工程转包给汪家富施工，汪家富已经出具收到条，证明海泊河文化活动中心东、西两楼的工程款已全部结清”。中天伟业对曲崇嵩、张承娣提交的上述证据质证认为：“对《工程合作协议书》的真实性无异议，该证据证明本案与汪家富签订工程合作协议书的主体是中天伟业，中天伟业将工程的一部分转给了汪家富，且与汪家富有了对账明细和最终的结算款，中天伟业将卓群公司付给我方的款项直接向汪家富支付，在对账明细中汪家富很明确确认中天伟业向其支付186,130元，剩余款项24万余元也应由中天伟业支付，而不是汪家富和卓群公司的合同关系。从中天伟业和卓群公司签订的合同上，我们可以认定在工程总合同没签订之前，该合同是有效的，是涉案项目的总承包，在合同第4条证明了该事实”。市政建设公司对被上诉人曲崇嵩、张承娣提交的上述证据质证认为：“对此我方不清楚”。园林公司对被上诉人曲崇嵩、张承娣提交的上述证据质证认为：“对此我方不清楚”。

6.一审庭审中，对于涉案工程的结算问题，中天伟业先申请了证人高某出庭作证。一审法院询问证人：“你是否对青岛市市北区海泊河改造工程活动中心工程进行过决算？”证人回答：“决算过。2007年的时候，孙代昌找我，他给我图纸，让我计算工程量。我去现场看了，当时有孙代昌、孙宝策。当时应该是要签合同的，但是他的情况比较特殊，就没有签合同。定额什么的及材料都是孙代昌告诉我、给我的，我根据他的陈述做的决算，做完之后我就给孙代昌了，是我个人给他做的，不是代表任何公司，当时我是个自由职业者，没有挂在任何公司，只是有证。当时孙代昌告诉我发包人是姓曲的，承包跟分包的关系我也不清楚。决算后，我跟曲经理核对了两次，第一次是在曲经理办公室，从2007年12月23日开始核对，核对到12月26日，因为曲经理提出的条件比较苛刻，所以没谈拢。第二次是2008年7月29日下午我跟孙代昌去了青岛颐禾审计事务所，在二疗那里，当时一个姓李的说，这件事最好三方一起坐下来谈。7月31日我跟曲经理在走廊还聊了一会，曲经理还嫌我当时做的太细了。最后也没对成，事务所这个活也没接。再往后的事情，我就不清楚了，我当时给孙代昌一份预算书，但这不是最终结果”。中天伟业询问证人：“预算书是你何时出具给孙代昌的？”证人回答：“具体时间记不清了，应该是在2007年12月26日核对之前，12月23日之前我交给孙代昌的”。中天伟业又询问证人：“你核对的决算书有无跟曲经理交流过？”证人回答：“核对的时候，跟曲经理碰过头，当时还有孙经理一起，但是曲经理没有同意”。中天伟业又询问证人：“你陈述一下曲经理没有同意的原因是什么？”证人回答：“因为曲经理不同意，没有原因。因为他不是按照规定决算的。当时我是按照综合定额来决算的，曲经理要求管理费减半，双方没有谈妥”。园林公司询问证人：“曲经理全名叫什么，你是否清楚？”证人回答：“听说曲经理是卓群的老总，当时他50多岁，具体叫什么我不清楚，听说还是人大代表”。园林公司又询问证人：“曲经理有无跟你说过他是卓群的老总？”证人回答：“没有，但是我称呼他曲经理，他也没有反驳”。证人作证后，一审法院询问中天伟业：“你方是以证人所作的汇总表作为结算依据，还是申请进行重新结算评估？”中天伟业回答：“我方申请重新结算评估”。对此，一审法院予以准许，并依法委托了青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司进行了鉴定评估。后该中心向一审法院出具《退案说明》，称：“因当事人至今未提交图纸等必要的鉴定材料，我鉴定机构无法鉴定，特将案件退回你院”。对此，中天伟业向一审法院申请调查令，请求去青岛市市级公园管理服务中心调取“杭州支路-鞍山路快速路项目绿化景观工程（二标段）海泊河活动中心二处房屋的基本建设项目竣工财务决算报表和整体施工图纸资料”。一审法院对此予以准许。后青岛市市级公园管理服务中心给一审法院出具调查令回执称：“1、提供杭鞍快速路项目海泊河活动中心施工图复印图纸三张，2、非我方结算，无竣工财务决算报表”。取得施工图纸后，中天伟业再次申请对涉案工程进行结算评估，一审法院对此予以准许，并委托青岛浩丰元建设项目管理有限公司进行鉴定评估。后该公司向一审法院出具《退案说明》，称：“因缺少施工合同、施工图纸等必要的造价鉴定依据，特将案件退回贵院”。对此，中天伟业认为：“调查令调取的是三份平面图纸，跟鉴定部门联系了，鉴定部门表示这仅仅是平面图纸，还需要具体的施工、结构等相关具体施工图纸，只有平面图纸是不够的，还需要看到里面的结构材料、隐蔽工程等需要评估的事项。我方认为鉴定所需的施工图纸均在施工单位青岛园林公司保存，平面图仅仅是作为办理产权证的图纸，由使用人青岛市市级公园管理中心备案保存，其他具体图纸均在施工单位青岛园林公司保存，所以被上诉人园林集团负有向法院提交施工图纸和结算报告等本案需要查清案情事实的举证义务。根据最高院证据规则第5条规定，结合前两次一审庭审提交的证据能够证明园林集团保存与本案相关的全部施工材料和结算报告，因此在本案工程需要评估审定期间，园林集团应向法院提交其应提交的审计所需要的材料，而不是违反法律规定拒绝提交，阻碍本案事实的查清，逃避举证责任”。市政建设公司对《退案说明》无异议。园林公司对此表示：“对《退案说明》无异议，举证责任在中天伟业，除了列举出的鉴定依据外，还有其他鉴定依据中天伟业均不能提交，我方对此没有举证义务”。曲崇嵩、张承娣对此表示：“对《退案说明》无异议，但本案不应再进行鉴定，在（2010）四商初字第336号案件中，中天伟业已经提出相同的鉴定申请，当时距竣工时间比较短，但不知为何该案中天伟业撤诉，其已经处理了自己的行为，当年不鉴定，现在时隔11年之久，更无法鉴定”。

7.一审庭审中，曲崇嵩、张承娣对案件事实补充称：“除之前陈述的已付款项外，2007年年底施工工人去建委信访处信访，曲崇嵩自己取了50万现金发放给工人，化解了信访纠纷，当时建委信访处处长马述华具体办理此事，但现在马述华早已退休。四方区人民法院（2010）四商初字第336号案件中，实际施工人汪家富曾出庭作证，证明中天伟业的工程款青岛卓群建筑工程有限公司已经付清”。对此，一审法院询问曲崇嵩、张承娣：“关于你们补充陈述的50万元支付给工人的事实，有无相关证据提交？”曲崇嵩、张承娣回答：“我们找到建委工作人员，也找到当年的马述华处长，马处长已退休多年，今年70岁，他说他当年处理了很多这样的事情，具体记不清了，需要去建委查底子。我们去建委了解，建委说搬家搬了好几次，当年的一些材料现在找不到了”。中天伟业对此表示：“汪家富的工程和我们已经签订了工程合作协议，并且中天伟业已经向汪家富施工的部分全部由中天伟业结清了劳务费，汪家富的工程款仅仅是50多万，在本案中已经减去，所以不存在汪家富的其他欠费情况，更不是汪家富作为整个工程施工主体存在。中天伟业是整个工程施工主体。汪家富与被上诉人没有任何合同关系，其参与工程的依据是与本案中天伟业存在合同关系，且已经履行完毕，被上诉人所称的付给汪家富的工程款实际上是支付给中天伟业的款项，在中天伟业工程款中扣除，与中天伟业提交的证据9可以相互印证。被上诉人曲崇嵩、张承娣所主张的50万元与本案无关，也没有任何证据予以佐证”。

一审法院认为，1.本案涉案工程系市政建设公司发包给园林公司，园林公司又分包给青岛卓群建筑工程有限公司，然后中天伟业自青岛卓群建筑工程有限公司处承揽并进行了施工。现市政建设公司和园林公司均已付清全部工程款，且其与中天伟业之间无合同关系，故中天伟业向市政建设公司和园林公司主张支付工程款及利息，没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。2.中天伟业自青岛卓群建筑工程有限公司处承揽了工程，其有权向青岛卓群建筑工程有限公司索要工程款。在青岛卓群建筑工程有限公司办理了注销登记后，其股东曲崇嵩、张承娣应承担该公司相应的债权债务。而中天伟业作为债权方，其主张工程欠款，应举证证实自己的施工范围、施工工程量、计价方式以及工程质量达标合格和付款条件已成就；其核心是要对涉案工程进行结算，以明确工程的具体价款。无法自行结算的，可以向法院申请委托专业机构进行评估和结算。对此中天伟业应提供结算依据，包括《施工合同》、施工图纸及现场情况等。而本案的实际情况为：现涉案工程在2007年施工，2007年年底中天伟业就与青岛卓群建筑工程有限公司进行过结算，但双方未能达成一致意见。后中天伟业三次起诉，或是撤诉或是未交公告费被法院驳回，一直未委托专业机构进行结算评估。而现在距工程完工已经十余年时间，本次起诉中虽然中天伟业两次申请委托鉴定，一审法院均予以准许并委托了专业机构进行鉴定，但都因缺少必要的造价鉴定依据而被退鉴，故无法明确工程的具体价款，也就无法明确是否尚欠工程款未付，对此中天伟业应承担举证不能的不利后果，现中天伟业的诉讼请求无充分证据予以证明，故一审法院对此不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回中天伟业对市政建设公司的全部诉讼请求；二、驳回中天伟业对园林公司的全部诉讼请求；三、驳回中天伟业对曲崇嵩、张承娣的全部诉讼请求。案件受理费23,493元，由中天伟业负担。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

二审查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题在于：中天伟业公司主张支付工程款的请求应否予以支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，中天伟业作为施工方，起诉主张工程款，其应就施工合同、工程范围、工程单价、结算方式、工程造价等依法举证，否则应承担举证不能的法律后果。综观中天伟业提交的证据，本院认为，其虽提交《建筑安全工程质量工期承包协议》和《海泊河活动中心工地质量、安全管理制度》予以证明，但上述证据中并未载明具体的施工范围、工程单价、工程造价等作为工程价款结算依据的内容。中天伟业提交的混凝土浇筑申请书，检测试验报告及各个项目的报验申请表等证据也难以证明其所主张的实际工程量及工程价款的具体数额。曲崇嵩、张承娣亦辩称，中天伟业已与案外人汪家富签订工程合作协议书约定将海泊河公园改造工程转包给汪家富施工，青岛卓群建筑工程有限公司已于2007年12月15日将劳务费全部结清。关于工程造价问题，一审法院依法委托鉴定，但青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司以因当事人未提交图纸等必要的鉴定材料为由予以退鉴。案件审理过程中，一审法院又根据中天伟业的申请，依法作出调查令，准许中天伟业去青岛市市级公园管理服务中心调取“杭州支路-鞍山路快速路项目绿化景观工程（二标段）海泊河活动中心二处房屋的基本建设项目竣工财务决算报表和整体施工图纸资料”。后青岛市市级公园管理服务中心向一审法院提供杭鞍快速路项目海泊河活动中心施工图复印图纸三张，并称非其方结算，无竣工财务决算报表。一审法院在此基础上，再次委托鉴定，青岛浩丰元建设项目管理有限公司亦因缺少施工合同、施工图纸等必要的造价鉴定依据为由予以退鉴。中天伟业又主张市政建设公司持有图纸，但未提交证据证明市政建设公司持有该证据而拒不提供。在此情形下，中天伟业提交的证据均不足以证明其主张，本院难以支持。

综上所述，中天伟业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23,493元，由上诉人青岛中天伟业建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　王化宿

审 判 员　　盛新国

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　　石　晗

书 记 员　　李珊珊

书 记 员　　马文淑