山东百事通达市政工程有限公司、青岛格瑞茵绿化工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终15010号

上诉人（原审原告）：山东百事通达市政工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区中韩街道枯桃社区。

法定代表人：曲宝世，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王鑫，北京市京师（青岛）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛格瑞茵绿化工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海口路临**凯伦花园**楼****。

法定代表人：尹芳筠，经理。

委托诉讼代理人：赵艳宁，山东诚功（城阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘国建，山东诚功（城阳）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛鑫正和市政工程有限公司，住所地，住所地山东省青岛市市**台西纬四路******iv>

法定代表人：耿忠，执行董事。

委托诉讼代理人：王海萌，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛市市南区城市绿化工程总公司，住所地山东省，住所地山东省青岛市市**龙口路**

法定代表人：凌朋，总经理。

委托诉讼代理人：朱江，山东恒盛德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于晓枫，山东恒盛德律师事务所律师。

原审被告：青岛园林集团有限公司，住所地山东省青，住所地山东省青岛市市**公园路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：胡凌志，董事长。

委托诉讼代理人：丁勇，男，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张启鹏，山东银启律师事务所律师。

上诉人山东百事通达市政工程有限公司（以下简称百事通达公司）、青岛鑫正和市政工程有限公司（以下简称鑫正和公司）、青岛格瑞茵绿化工程有限公司（以下简称格瑞茵公司）因与被上诉人青岛市市南区城市绿化工程总公司（以下简称市南区绿化公司）及原审被告青岛园林集团有限公司（以下简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初13600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

百事通达公司上诉请求：1.改判鑫正和公司向百事通达公司支付原审未被支持的工程款457,357.85元及逾期利息（以457,357.85元为基数，自2019年11月12日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.改判市南区绿化公司在未付工程款116,732.35元范围内对鑫正和公司的付款义务承担连带责任；3.一、二审诉讼费及保全费由鑫正和公司、市南区绿化公司承担。事实和理由：一、原审判决依据的鉴定结论存在增值税多重扣除情况，导致百事通达公司工程款减少了457,357.85元，原审经质证后未修正。原审法院委托青岛汇德工程造价咨询有限公司对案涉工程作出造价鉴定报告，该报告中附件4-4中增值税“开发票税金”存在多重税负情况，且针对百事通达公司提出的开发票税金计取错误的异议，青岛汇德工程造价咨询有限公司回复“确实存在多重税负情况，本次鉴定未考虑增值税抵扣事宜，最终请法庭质证后确定。”在对该鉴定报告的质证过程中百事通达公司也提出了以上意见，但未被原审法院采纳。涉案造价鉴定报告的税金计取的是建筑服务增值税，增值税征收的原则是有增值才征税没增值不征税，依据2016年5月1日财税（2016）36号《营业税改征增值税试点实施办法》及2019年第39号《财政部、税务总局、海关总署关于深化增值税改革有关政策的公告》规定，增值税一般计税方法为应纳税额=当期销项税额一当期进项税额。本次鉴定中，园林公司得到市南区绿化公司支付的工程款，该工程款的增值税额为销售建筑服务后得到的销项税额，但园林公司又因该工程支付给格瑞茵公司工程款，该工程款的增值税额为外购建筑服务而负担的进项税额，园林公司实际需缴纳税金应以销项税额减去进项税额后的实际增值部分计算，即以其实际取得的3%管理费增值收入计算。同理，格瑞茵公司、鑫正和公司也以其实际取得的管理费收入计算增值税。在实际申报纳税操作中，销项税额发票和进项税额发票同期提交可直接抵扣，分期提交可在纳税后办理抵扣退税。故涉案工程中一审原被告共计应承担的税额为总造价的9.346%，按照汇所司鉴字【2021】第2-3号造价鉴定报告的计取方法，百事通达公司承担了实际并不存在的多重税负。按照应纳税额=当期销项税额一当期进项税额的计税方法，园林公司的造价为1,969,223.29元（已包含9.34%增值税），格瑞茵公司的造价为1,969,223.29×（100-3）%=1,910,146.59元，鑫正和公司的造价为1,910,146.59×（100-5）%=1,814,639.26元，百事通达公司的造价应为1,814,639.26×（100-5）%=1,723,907.30元。故应改判鑫正和公司向百事通达公司支付原审未被支持的工程款457,357.85元及逾期利息（以457,357.85元为基数，自2019年11月12日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、市**绿化公司作为涉案工程发包人，至今仍有5%质保金即质保金2,334,647.03*0.05=116,732.35元未支付，故应在此范围内对鑫正和公司的欠付工程款承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条相关规定，原审仅凭市南区绿化公司的一组照片认定涉案工程存在质量问题尚需修复，从而不支持百事通达公司要求其在欠付工程款范围内负连带责任的主张，显失公平。根据谁主张谁举证的原则，涉案工程于2018年4月底完工并投入使用，质保期限早已届满，即使以工程审定之日2019年11月12日起计算，质保期也早已届满，市南区绿化公司应支付质保金。如确实存在质量问题，市南区绿化公司也应先通知百事通达公司维修，在百事通达公司不予维修的情况下凭借自行维修的发票在质保金中扣除，剩余部分仍应支付。但以上通知百事通达公司的证据和自行维修的证据均没有提供。

格瑞茵公司辩称，答辩意见同其上诉意见。

鑫正和公司辩称，答辩意见同其上诉意见。

市南区绿化公司辩称，同一审答辩意见，补充：市南区绿化公司作为发包方，将工程发包给园林公司，并不认识百事通达公司。且在本案存在多家施工人的情况下，百事通达公司并无任何证据证明其施工范围及工程量，本案不具有鉴定的基础，请依法驳回百事通达公司全部诉求。

园林公司述称，本案的三方上诉人在上诉状中均已阐明对园林公司没有上诉请求和理由，列园林公司为原审被告。请求维持一审判决中驳回对园林公司全部诉请的内容。依据一审已查明的事实，园林公司及时足额依约履行了涉案工程的付款义务，不应再承担支付工程款的责任。园林公司也认为一审中百事通达公司不能准确证明其实际的施工范围和内容。

鑫正和公司上诉请求：1.撤销一审判决或者依法改判；2.一审、二审诉讼费用由百事通达公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。现场有多个施工队伍同时施工，百事通达公司未能举证其实际施工的范围。一审庭审过程中，鑫正和公司申请证人王某出庭作证，已经能够初步证明相关主张，一审法院在认定证人证言真实的情况下，依然认定百事通达公司为涉案工程全部项目的实际施工人员与事实不符。本案涉案项目为包工包料施工，百事通达公司未提交任何购买施工材料的相应证据，仅依靠一份由第三方制作且鑫正和公司与百事通达公司没有参与的审计报告作为其施工结算依据，于理、于法都不能支持其诉讼请求。对于实际施工人李某，鑫正和公司已经与李某进行了单独结算，其对于相应的施工项目进行了施工量及单价的确认，鑫正和公司也已经支付了大部分款项，因此相应的施工项目不应当认定为百事通达公司的施工范围。根据百事通达公司陈述一审判决第11页，第二行：原告进行施工管理、材料购买、工期协调、李某仅负责劳务部分。涉案工程的材料采购应当是百事通达公司购买，但是一审判2021年6月15日开庭笔录第5-6页李某证言：“1.是原告找的我，我的材料，我的人工费、单价我报给原告。2.都是原告付钱。”证人的描述与百事通达公司的表述相矛盾，且经过质证的鑫正和公司提交的付款凭证可知，李某施工款项不都是百事通达公司支付的，因此鑫正和公司认为百事通达公司提交的自相矛盾的证据不能认定为有效证据，不能作为认定事实的依据。因此，本案的百事通达公司的施工范围应当以鑫正和公司认可的为准。并且一审法院将李某施工部分认定为百事通达公司的施工范围，但是将支付给李某的，有明确分项的施工款简单扣除后，错误的将分项工程款又判给了百事通达公司。二、作为一审判决依据的《造价鉴定报告》存在违反鉴定程序的情形，所得出来的结论不能认定为合法有效。在鉴定过程中，鑫正和公司现场要求鉴定部门对涉案工程进行实际测量，但是鉴定机构无视百事通达公司的意见，现场仅仅拍照后，就以一份鑫正和公司不认可的证据作为根据，进而得出鉴定结果。鑫正和公司曾经多次提出结算是按照实际真实的施工量进行结算，在实际施工人李某承认的基础上，一审法院及鉴定机构不予采纳鑫正和公司的意见，百事通达公司在一审庭审中表述其所谓施工的全部项目都是按照两份《结算审核报告》进行施工的，实际上与百事通达公司表述的不符。鉴定报告将李某施工，并且已经认定的由其单独结算的项目包括在鉴定范围内，违反法律规定，限制了双方签订合同的自由。市南区绿化公司曾经举证涉案项目存在质量问题，能够初步证明百事通达公司没有按照相应的要求进行施工。本案的申请人申请的鉴定包括施工量及工程单价，因为鉴定机构的鉴定存在问题，申请人曾经请求鉴定人员出庭说明情况，接受询问。但是鉴定机构以申请人未缴纳出庭费用为由拒绝出庭。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十八条民事诉讼法第七十四条。上述法律规定可以看出鉴定人员出庭的费用由法院进行计算并通知申请人预先缴纳，鉴定机构无权自行确定出庭费用的金额。即便是收取，也是由人民法院代为收取，而不是直接向鉴定机构支付。三、本案一审法院适用法律错误。本案中，百事通达公司与鑫正和公司之间存在合同关系，但是该合同关系的基础来源为鑫正和公司与格瑞茵公司之间的合同关系。鑫正和公司与格瑞茵公司之间的合同约定价款为906030.97元，因此，鑫正和公司与百事通达公司之间的合同价款不可能突破906030.97元。这里要强调一点是，鑫正和公司与格瑞茵公司之间的价款约定在2018年11月就已经确定，双方予以确认。2019年11月作出的《结算审核报告》的主体是园林公司及市南绿化，与鑫正和公司及格瑞茵公司无关。因此一审法院判决鑫正和公司超过合同价款的范围进行支付，一审法院不认可鑫正和公司与格瑞茵公司之间的合同效力，属于认定事实不清，适用法律错误。

百事通达公司辩称，一、原审法院认定百事通达公司为涉案工程的实际施工人，李某受雇于百事通达公司施工，认定事实正确。根据百事通达公司在原审法院提交的证据、涉案工程现场勘验以及鑫正和公司于2021年5月26日庭审时对百事通达公司就工程量举证进行的自认，百事通达公司对制作的分部分项工程和单价措施项目清单（南区）序号5、11-15、18-19，（北区）序号3-4、6-7由百事通达公司实际施工已完成举证；同时，鑫正和公司对清单（南区）中序号1-4、6-10、16-17、（北区）序号中1、2、5认可实际施工人是李某。李某属于百事通达公司施工队，理由如下：首先，根据原审庭审时李某向法庭的陈述以及鑫正和公司提交的关于收款人李某的付款申请单，记载“申请日期：2018.9.26，收款人全称：李某，付款事由及说明：中山公园工程款（代曲宝世付）”，以及“申请日期：2019.1.31收款人全称：曲宝世，实付9万元，开户银行及账号一栏载明：李某4万；曲宝世5万”，足以证明鑫正和公司认可李某属于百事通达公司施工队，涉案工程施工过程中，鑫正和公司均是与百事通达公司进行结算，并非与李某进行结算。其次，鑫正和公司提交的其与李某进行结算的清单系诉讼后形成，明显存在减少或拒绝向百事通达公司支付工程款的故意。同时，鑫正和公司亦未按照结算清单向李某履行付款义务，且鑫正和公司仅就主材与人工费与李某进行结算，并未涉及涉案工程的基础作业及机械使用费用等。再次，鑫正和公司于2020年12月17日第一次开庭时陈述，其已经向百事通达公司支付工程款50余万元，根据鑫正和公司第二次庭审时提交的付款凭证，其向百事通达公司法定代表人及李某共付款444600元，鑫正和公司庭审时的陈述及举证也能证明其认可对李某的转款实际是对百事通达公司进行的付款。因此，李某属于百事通达公司的施工队，鑫正和公司无权与李某单独结算。二、原审法院依法委托鉴定机构青岛汇德工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构依据原审法院移送的资料，并根据现场勘查情形等进行鉴定，鉴定程序合法。三、原审法院适用法律正确。鑫正和公司及格瑞茵公司均认可涉案工程双方结算款为906030.97元，原审法院对该事实予以确认，未损害双方的合同效力。格瑞茵公司就涉案工程收到园林公司1998669.02元，与其与鑫正和公司认可的结算款906030.97元，相差100余万元，格瑞茵公司收取100余万的管理费不符合常理，且实际损害了百事通达公司作为实际施工人的权利，因此原审法院认为格瑞茵公司就百事通达公司施工部分尚余鑫正和公司工程款360518.48元未付，未损害鑫正和的相关利益。综上，原审法院认定百事通达公司为涉案工程的实际施工人，李某受雇于百事通达公司施工，认定事实正确。

格瑞茵公司述称，同其上诉意见。

市南区绿化公司述称，同其对百事通达公司上诉的意见。

园林公司述称，同其对百事通达公司上诉的意见。

格瑞茵公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判格瑞茵公司不欠鑫正和公司工程款360,518.48元，格瑞茵公司不对判决第一项鑫正和公司确定的付款义务承担连带责任；2.一审、二审案件受理费由百事通达公司承担。事实和理由：一、一审法院对格瑞茵公司一审时提交与鑫正和公司的结算表格（5张）认定错误。证据具体为《牡丹亭工程主材费用》《牡丹园工程石材主材费用表》《牡丹亭工程人工费用》《牡丹园工程人工费用表》等5张表格。系格瑞茵公司与鑫正和公司就涉案工程的劳务施工、材料、机械，建立合作关系，由鑫正和公司提供工程所需劳务施工、材料、机械。格瑞茵公司与鑫正和公司系合作合同的相对方，双方在工程完工后对工程量进行核对，在确认无异议后制作上述表格双方签字确认，不违反事实及法律规定。一审法院认定“该结算公允性基础尚不充足，一审法院对该证据不予采纳”属错误认定。二、格瑞茵公司与欠鑫正和公司工程款已经结清，格瑞茵公司不欠鑫正和公司工程款360,518.48元。合作前，鑫正和公司根据施工要求和同时期市场价格向格瑞茵公司进行了工程量报价，格瑞茵公司根据其报价双方正式建立了劳务施工、材料、机械的合作关系，涉案工程完工后，双方又根据现场施工实际情况对工程量进行了确认，工程价款总额为906,030.97元，格瑞茵公司将该工程款于2018年9月26日全部支付鑫正和公司（详见格瑞茵公司一审证据二：工程结算表5份、转账凭证一份）。对此鑫正和公司在一审庭审时也明确认可双方对涉案工程进行了结算，结算总价为906,030.97元。所以格瑞茵公司不欠鑫正和公司工程款360,518.48元。一审认定“通过对比发现，格瑞茵公司就原告施工部分尚余鑫正和公司工程款360,518.48元未付”，属事实认定错误。三、格瑞茵公司对鑫正和公司向百事通达公司支付工程款不承担连带责任。百事通达公司是鑫正和公司的合同相对方，鑫正和公司应就未付工程款向百事通达公司履行付款义务。格瑞茵公司就涉案工程已经与鑫正和公司结算并付清了工程款。所以格瑞茵公司对鑫正和公司向百事通达公司支付工程款不承担连带责任。一审法院认定“格瑞茵公司应在360,518.48元范围内承担连带责任”，属适用法律错误。二审中，格瑞茵公司补充事实与理由部分：1.格瑞茵公司与鑫正和公司就涉案工程中的施工、材料、机械进行合作，双方合作合同不存在合同无效情形，因此双方合作合同自涉案工程合作时成立并生效。2.格瑞茵与鑫正和就涉案工程合作前，鑫正和根据合作情况和市场价格进行了报价，工程完工后双方的经办代表人员对工程现场实际情况进行核对确认工程量为906,030.97元。双方确认工程量，即格瑞茵提交的证据二5份工程结算表，是双方履行合作合同的行为。百事通达系鑫正和的合同的相对方，格瑞茵不与百事通达发生合同关系，也不清楚鑫正和与百事通达的合作情况。因此格瑞茵与鑫正和的结算无需百事通达参与并认可。百事通虽否认双方结算的证据，但根据合同相对性原理，格瑞茵与鑫正和的合作合同及结算事实客观存在且合法有效。一审认定的“两公司就涉案工程进行了结算，总价初步定为906,030.97元”“该结算的公允性基础尚不充足”的结论，无事实法律依据。3.格瑞茵一审中提交的证据二转账凭证足以印证格瑞茵根据工程结算金额向鑫正和已经结清了工程款。4.一审法院第19页焦点一认定，“实际施工人是指实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等……本案中从原告提交的证据看……本院确定原告与鑫正和公司虽未签订书面合同，但系涉案工程实际施工人”，第24条应是人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案格瑞茵与鑫正和就涉案工程中的施工、材料、机械进行合作，双方是合作合同关系，且合作合同成立并生效，百事通达仅仅是实际完成工程建设的施工主体，而不是无效的建筑工程施工合同中的“实际施工人”，所以一审法院不能违背市场规律，突破合同相对性，进而适用最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》24条的规定，扩大性的让格瑞茵公司在360,518.48元范围内承担连带责任，一审法院该认定及判决无事实法律依据。5.一审法院的错误认定及判决，损害了格瑞茵的合法权益，违背了格瑞茵与鑫正和合作及工程款确认并结清的客观情况。

百事通达公司辩称，一、原审法院对格瑞茵公司提交的5张表格证据未予采纳，认定事实正确。根据格瑞茵公司提交的转款凭证，其于2018年9月26日向鑫正和公司转款143万元，虽然鑫正和公司及格瑞茵公司均认可涉案工程双方结算款为906,030.97元，而不是实际转款的143万元，但格瑞茵公司与鑫正和公司均未举证证明143万元中还包括涉案工程以外的其他工程款。格瑞茵公司就涉案工程收到园林公司1,998,669.02元，与其与鑫正和公司认可的结算款906,030.97元，相差100余万元，格瑞茵公司收取100余万的管理费不符合常理，且实际损害了百事通达公司作为实际施工人的权利。因此原审法院对格瑞茵公司提交的5张表格证据未予采纳，认定事实正确。二、原审法院适用法律正确。根据格瑞茵公司在原审法院中认可的，其与鑫正和公司涉案工程结算款为906,030.97元，结合原审法院依法委托鉴定机构作出的鉴定结论，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决格瑞茵公司在欠付建设工程款范围内对百事通达公司承担连带责任，适用法律正确。综上，原审法院对格瑞茵公司提交的5张表格证据未予采纳，认定事实正确，适用法律正确。

鑫正和公司述称，同意格瑞茵的上诉意见。鑫正和已经在本案中对其他施工人支付了全部工程款，所有工程款已经全部支付完毕，结算金额已经超过了与格瑞茵公司约定的金额，该部分超过了部分鑫正和自愿承担。1.根据证据规则及民事诉讼法的规定，我们要求鉴定人员出庭作证所需要的费用是由法院通知申请人然后进行预交，但是我们到开庭开始都没有接到原审法院给的任何要缴纳相关费用的通知，所以说原审法院认定我们是没有缴纳诉讼费用同意鉴定人不出庭作证是不对的。2.在鉴定过程当中，我们在现场要求鉴定人员对实际施工进行认定，鉴定人员在现场拍了两张照片就走了，我方对于当时在开庭过程当中认可的施工范围是平方数，但是该施工是一个有厚度的工程，是个立体工程，底下有垫层，相关垫层鉴定人没有鉴定，而且在最后一次开庭过程当中百事通达公司认为他施工是按照他提交的审计报告来施工的，与事实不符。我们当庭曾经提出过异议，但是鉴定人员没有进行采纳我们的意见，法院也没有采纳我们的意见。双方鉴定的时候李某认可的施工范围、金额我们都没有异议，而且双方已经签订了结算报告，法院认为我们跟格瑞茵签订的合同是有损第三方利益的。但是李某并没有认为他的结算损害了他的利益，我们的结算都是以实际施工进行结算的，李某的部分总共只有360000，而且这部分是包括了本案一审判决过程、判决当中和鉴定范围当中，包括李某的施工范围鉴定一共是1260000，如果这个金额正确，那么李某与我们所签订的结算报告和价款确认书侵犯了他的利益，但李某出庭的时候并没有说这个侵犯他利益，而且认可的相关价格。因此鉴定是有问题的，不能作为有效证明百事通达公司申请的依据。而且其提交的中山公园结算审核报告是在实际施工之后形成的，不是依据当时实际施工情况作出的，在多方施工人员存在的情况下，其他施工人员认可了我方与他们的工程价款结算数额，说明我们在工程结算的时候没有侵犯实际施工人的利益，我们与格瑞茵所签订的合同是符合当时市场价格的。一审法院已经突破了合同相对性，将我们与格瑞茵的合同价款超出了双方的约定。

市南区绿化公司述称，同其对百事通达公司上诉的意见。

园林公司述称，同其对百事通达公司上诉的意见。

百事通达公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫正和公司支付工程款1,711,813.34元及利息（以1,711,813.34元为基数，自涉案工程审定之日2019年11月12日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令园林公司、市南区绿化公司、格瑞茵公司在各自欠付工程款范围内向百事通达公司支付工程款及利息；3.案件受理费、保全费公证费由鑫正和公司、园林公司、市南区绿化公司、格瑞茵公司承担。

一审法院认定事实：百事通达公司2012年12月14日设立，法定代表人曲宝世，经营范围为：市政工程、园林绿化工程、水利工程、公路工程施工、土石方工程施工（不含爆破），建筑工程，装饰装潢工程，建筑劳务分包，机械租赁等。鑫正和公司2017年4月10日设立，法定代表人为耿忠，经营范围为：市政工程、水利工程、建筑工程、园林绿化工程、景观工程、土石方工程、基础工程施工等。格瑞茵公司2009年9月1日设立，法定代表人为尹芳筠，经营范围为：园林绿化工程设计及施工，苗木植栽，道路铺装，市政工青岛程施工，园林养护工程施工，建筑工程施工，土壤污染治理及修复服务，地质灾害治理服，地质灾害治理服务工程施工，水处理系统的安装施工，环保工程施工，水利水电工程施工，土石方工程施工，建筑垃圾清运等。涉案工程位于青岛市市南区中山公园内，分中山公园牡丹园景观工程-南区施工、中山公园牡丹园景观工程-北区施工两部分。2018年3月5日，园林公司通过竞标承包涉案工程，竞标价格分别为2158945.35元、550701.34元。1.2018年3月11日，市南区绿化公司（甲方）与园林公司（乙方）签订《建设工程施工合同》（合同编号：2018-394），由园林公司承揽中山公园牡丹园建设-北区硬化铺装、亭体修缮工程。合同主要内容为：（1）工程量和综合单价按实结算，暂定合同价为550701.34元，含增值税50063.76元，增值税率10%，最终以政府审计结果为准。（2）合同工期总日历天数37天，开工日期为2018年3月13日，竣工日期为2018年4月18日。（3）甲方派谭睿作为驻工地代表，乙方派李凤香作为驻工地代表。（4）合同第7.5条约定“乙方与其施工队伍、人员的结算支付、社会保险、工伤等纠纷与第三人的侵权纠纷等均与甲方无关。因安全生产事故所造成的经济损失均由乙方承担。因信访、诉讼等原因导致甲方在审计工程款外另行支付款项的（包括但不限于甲方因此而支付的诉讼费用、通知公告费用、律师咨询代理费、鉴定费用、评估费用、差旅费用等），由甲方在工程款中扣除或向乙方追偿。”（5）乙方应在竣工验收合格后30日内向甲方提交工程结算审计全部资料。（6）工程承包合同签订后10日内，按工程总承包价（或预测总承包价，下同）的30%拨付工程预付款；工程竣工验收合格后30日内，拨付至工程总承包价的70%；经区审计局组织审计确定审计额为最终工程结算额后30日内，拨付至最终工程结算额的95%；余5%作为质保金，待质保期满后7日内，如无质量问题一次性无息支付给乙方。《工程质保书》第一条第5项约定质保期为一年。同日，双方又签订《建设工程施工合同》（合同编号：2018-395），由园林公司承揽中山公园牡丹园建设-南区硬化铺装工程。合同主要内容为：（1）工程量和综合单价按实结算，暂定合同价为2158945.35元，含增值税196267.76元，增值税率10%，最终以政府审计结果为准。（2）合同工期总日历天数37天，开工日期为2018年3月13日，竣工日期为2018年4月18日。（3）甲方派谭睿作为驻工地代表，乙方派李凤香作为驻工地代表。（4）合同第7.5条约定“乙方与其施工队伍、人员的结算支付、社会保险、工伤等纠纷与第三人的侵权纠纷等均与甲方无关。因安全生产事故所造成的经济损失均由乙方承担。因信访、诉讼等原因导致甲方在审计工程款外另行支付款项的（包括但不限于甲方因此而支付的诉讼费用、通知公告费用、律师咨询代理费、鉴定费用、评估费用、差旅费用等），由甲方在工程款中扣除或向乙方追偿。”（5）乙方应在竣工验收合格后30日内向甲方提交工程结算审计全部资料。（6）工程承包合同签订后10日内，按工程总承包价（或预测总承包价，下同）的30%拨付工程预付款；工程竣工验收合格后30日内，拨付至工程总承包价的70%；经区审计局组织审计确定审计额为最终工程结算额后30日内，拨付至最终工程结算额的95%；余5%作为质保金，待质保期满后7日内，如无质量问题一次性无息支付给乙方。（7）《工程质保书》第一条第5项约定质保期为一年。2.后园林公司（甲方）与格瑞茵公司（乙方）签订《工程合作框架协议》（ＦＢ-504），约定：（1）工程名称为中山公园牡丹园建设-北区硬化铺装、亭体修缮工程。（2）暂定金额为550701.34元（以建设单位及相关财政部门最终审计结算值为准）。（3）工期按照总包合同相关约定执行。（4）合同第八条工程价款优惠费用约定“本工程乙方给予甲方工程总价款3%（不含税金）的下浮优惠作为让利，具体工程总价款按建设单位或财政相关部门审计的实际结算值计算，甲方每次扣除优惠费用及税金拨付乙方工程一款。注：该工程项目结算完毕后，若经财政或其他部门再次审计，审减部分及相关费用由乙方承担。乙方收到审减通知后七日内将审减额交予甲方。”双方还签订《工程合作框架协议》（ＦＢ-505），约定：（1）工程名称为中山公园牡丹园建设-南区硬化铺装工程。（2）暂定金额为2158945.35元（以建设单位及相关财政部门最终审计结算值为准）。（3）工期按照总包合同相关约定执行。（4）合同第八条工程价款优惠费用约定“本工程乙方给予甲方工程总价款3%（不含税金）的下浮优惠作为让利，具体工程总价款按建设单位或财政相关部门审计的实际结算值计算，甲方每次扣除优惠费用及税金拨付乙方工程款。注：该工程项目结算完毕后，若经财政或其他部门再次审计，审减部分及相关费用由乙方承担。乙方收到审减通知后七日内将审减额交予甲方。”3.2019年11月12日，山东大明工程咨询有限公司出具《关于中山公园牡丹园建设工程-南区结算审核报告》（鲁大明审字［2019］第334号），审核结论为“1.本工程送审造价为2058909.93元，经审核，审定工程造价为1849557.93元，审减额为209352元。”同日，该公司还出具《关于中山公园牡丹园建设工程-北区结算审核报告》（鲁大明审字［2019］第335号），审核结论为“1.本工程送审造价为547196.87元，经审核，审定工程造价为485089.1元，审减额为62107.77元。”。4.关于付款情况：（1）市南区绿化公司已向园林公司支付工程款2217914.7元，达到工程结算总额的95%；（2）园林公司与格瑞茵公司达成《工程决算及付款情况确认书》，载明：“目前以上工程审定工程总造价为2334647.03元，工程总发包方青岛市市南区城市绿化工程总公司已向青岛园林集团有限公司付款2217914.7元，按约定青岛园林集团有限公司应从中扣除税金3.5%，再扣除工程价款3%的下浮优惠，再扣除工程总造价5%的质保金，共应向青岛格瑞茵绿化工程有限公司付款1957020.24元，实际已付款1998669.02元，特此双方确认。”（3）鑫正和公司共向百事通达公司支付444600元（含鑫正和公司直接向李某支付164000元）。5.市南区绿化公司与山东恒盛德律师事务所签订《法律顾问服务合同》，委托该律师事务所代理本案，约定代理费为49600元。2020年12月15日，该律师事务所开具了增值税专用发票，次日该公司转账支付协议款项49600元。6.百事通达公司委托青岛市黄海公证处对“牡丹园土建群”聊天记录进行公证，并为此支付公证费2000元。7.诉讼期间，百事通达公司申请对其施工的中山公园牡丹园南区以及北区硬化铺装建设工程的本程量及工程造价进行鉴定评估，一审法院依法委托青岛汇德工程造价咨询有限公司进行了鉴定，百事通达公司预缴鉴定费30226元。

对有异议的事实和证据，一审法院认定如下：百事通达公司提交法定代表人曲宝世与鑫正和公司法定代表人耿忠2018年3月26日至2018年5月19日期间手机通话录音，证明百事通达公司对中山公园牡丹园南区、北区景观工程进行实际施工，双方对工程施工及工程款催款及结算等问题进行沟通，口头约定扣除4%-5%管理费，其余全部给百事通达公司。其中，2018年5月19日录音显示“曲：哦，行行，那这个你25号款到了，你能把这个给我结清人了吧？”“耿：他这样就算结不清，我也可以先给你一块……到25号钱到以后我看我先给你一块儿，完了最后看看他出来结算清单时多少。到时候咱们卡对卡对之后我好有个数，就是说比如我留个4%、5%的，我把其它全给你一块。”鑫正和公司质证称，对证据的真实性予以认可，对百事通达公司承认给予4%-5%管理费予以认可；但该不能证明百事通达公司实际施工量，当时共有5支队伍施工。园林公司质证称，该系百事通达公司与鑫正和公司之间发生，无法确定真实性。市南绿化公司质证称，对证据真实性不予认可，其未参与百事通达公司和鑫正和公司之间施工关系，对其双方证据无法确认。格瑞茵公司质证称，其与百事通达公司无合同关系，对百事通达公司与鑫正和公司履约情况不知情，对证据的真实性及证明事项不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鑫正和公司对该证据的真实性不持异议，其他各方虽持有异议，但均未提交有效证据反驳，一审法院对该证据予以采纳。百事通达公司提交法定代表人曲宝世与市南绿化公司法定代表人凌朋、园林公司工作人员李文捷电话录音，青岛市黄海公证处公证书及“牡丹园土建群”聊天记录，与鑫正和公司工作人员刘为建邮件截图，现场施年照片，证明事项概括为百事通达公司系涉案工程实际施工人，具体承揽涉案工程硬化铺装施工任务。鑫正和公司质证称，除对公证文书及经公证的“牡丹园土建群”聊天记录真实性予以认可外，对其他证据的真实性和证明事项均不认可；园林公司质证称，对该组证据不予认可，其未参与百事通达公司和鑫正和公司之间施工关系，对证据无法确认；市南绿化公司质证称，对百事通达公司法定代表人曲宝世与其法定代表人凌朋、李文捷通话录音真实性无异议，对公证文书及“牡丹园土建群”聊天记录真实性无异议，但曲宝世系以园林公司安排的施工人员身份与之联系，不清楚与百事通达公司存在何种法律关系，亦不能证明工程范围、工程量及工程造价。对施工照片、邮箱截图真实性无法确认；格瑞茵公司质证称，对曲宝世与凌朋、李文捷通话人身份无法确认。对“牡丹园土建群”聊天记录真实性无异议，但证明事项无法核实。对其他证据真实性和证明事项均不予认可。一审法院认为，四被告虽提出异议，但均未提交有效证据反驳，一审法院对证据的真实性予以采纳。

百事通达公司提交录音5段，证明1.鑫正和公司直接与百事通达公司联系石材铺装购买事宜，在无法支付工程款情况下要求百事通达公司借钱施工，利息由其承担；2.在百事通达公司多次催要工程进度款情况下，鑫正和公司告知百事通达公司其与陶总商量后愿意支付一部分，该部分也不能覆盖百事通达公司已施工部分；3.百事通达公司向鑫正和公司提出已完工工程截止4月4日仅材料费已达100万，可以证明鑫正和公司所述40余万元工程款已付清与事实不符。四被告质证称，该组证据无原始载体，对真实性无法确认。一审法院认为，因百事通达公司证据未提供原始载体予以核对，且被告不予认可，一审法院不予采纳。

鑫正和公司、格瑞茵公司提交《牡丹亭工程主材费用》《牡丹园工程石材主材费用表》《牡丹亭工程人工费用》《牡丹园工程人工费用表》等表格5张，证明两公司已就涉案工程进行了结算，总价初步定为906,030.97元，该工程同时共有5支队伍施工；百事通达公司质证称，对证据的真实性和证明事项不予认可，该证据未加盖印章，内容与结算无关，结算人身份不明确。一审法院认为，该系鑫正和公司和格瑞茵公司制作提交，因百事通达公司不予认可，该结算的公允性基础尚不充足，一审法院对该证据不予采纳。

鑫正和公司提交牡丹亭工程主材费用4张，证明鑫正和公司青岛与李某单独结算、单独核算，与百事通达公司无关。百事通达公司质证称，是李某去现场勘察时，亲口跟百事通达公司讲过这份单子是起诉之后，鑫正和公司找李某形成，该系诉讼期间形成，存在诱导嫌疑：首先李某无结算权限，李某是百事通达公司找的劳务施工人员，该证据中所列工程部位全是由百事通达公司进行施工管理、材料购买、工期协调，李某仅负责劳务部分。其次，该证据没有签订日期，据百事通达公司所知是百事通达公司起诉之后鑫正和公司为抵赖工程款找李某签字，且李某签字后仍然没有付款。园林公司质证称，对证据不清楚。市南绿化公司质证称，对证据不清楚。格瑞茵公司质证称，从该证据可以看出，涉案工程施工现场有多家包含李某及油漆工、亭体修缮挡土墙压顶等队伍，结合鑫正和公司庭审时提交的收款付款凭证及证人王某证词可以看出，百事通达公司陈述其清单中工程范围是其所施工，是隐瞒案件事实，虚假陈述，前后矛盾，所以百事通达公司应举证证明施工范围、工程单价及工程量总额。百事通达公司申请证人李某出庭作证称，其系百事通达公司找来施工，该结算单是诉讼后，鑫正和公司工作人员找其结算，理由为因百事通达公司起诉，该部分款项由鑫正和公司支付，李某姓名是本人书写，公章是鑫正和公司工作人员加盖，百事通达公司分两次共支付17万元，鑫正和公司分两次共支付164000元。一审法院认为，该结算单与李某陈述相互印证，各方虽持有异议，但均未提交有效证据反驳，一审法院对证据的真实性予以采纳。

鑫正和公司提交收款付款凭证1宗，证明园区同时有多支队伍施工，也向其他施工人支付了工程款。并申请证人王某作证称，其从事安装压顶和透水砖铺装任务，鑫正和公司支付35万元工程款，含材料费和人工费。百事通达公司质证称，对向案外人王某付款35万凭证虚假，真实性不予认可，根据该付款申请单内容，人工费实付35万尚欠36万与本案金额不符，本案人工费按照鑫正和公司描述不可能有71万之多，另“中山公园”笔迹明显重于其他记载事项，系后添加，另鑫正和公司同时有即墨墨水河改造工程、高新区道路改造工程等其他工程，不能将其他工程付款放在本案中，也不能将其他施工队放在本案中，对于已付百事通达公司款项予以认可，其中李某收款系百事通达公司收款。油漆工程款5万元、中山公园木凳制造属亭体修缮，不属百事通达公司施工范围。石材款3万元认可。2019年1月，李宜涛支付2万元，系挡土墙压顶工程，属临时增加项目，相对工程量来说2万元过高。园林公司质证称，不清楚真实性，从举证和质证来看，涉案工程存在多家施工情况，百事通达公司应负有对工程量、工程范围和工程单价举证责任，并且付款与之无关。市南区绿化公司质证称，从百事通达公司质证意见看，至少亭体修缮和人工及挡土墙压顶工程不属百事通达公司承揽工程范围，因此鑫正和公司所述多家队伍同时进行施工可信性较高，另经核对鑫正和公司提交的付款凭证可以看出，鑫正和公司已付百事通达公司工程款已达50余万元，超出百事通达公司陈述的40余万元。格瑞茵公司质证称，同意园林公司和市南绿化公司质证意见。一审法院认为，各方对大部分证据的真实性未提出异议，百事通达公司对王某付款凭证持有异议，但未提交有效证据反驳，一审法院对证据的真实性予以采纳。

格瑞茵公司提交转账凭证1份，其与鑫正和公司工程结算表5份，证明其与鑫正和公司进行合作施工，工程完工后双方确认工程量为906,030.97元，格瑞茵公司将工程款在2018年9月26日已全额支付鑫正和公司。百事通达公司质证称，对证据的真实性认可，但对证明事项不认可，格瑞茵公司2018年9月26日向鑫正和公司已付工程款143万，根据鑫正和公司陈述其仅收到906,000元，足以证明鑫正和公司说谎。对结算表真实性无法确认，且该结算表金额与付款凭证不一致。已付工程款143万元如果是双方最后结算金额也严重侵犯百事通达公司作为实际施工人的权利，143万元相对其收到的199万元管理费远高于市场价格。鑫正和公司质证称，转账凭证系与其他款项合并支付，基于鑫正和公司及格瑞茵公司合作项目特殊性，工程发包方付款时间基本拖后，因此遇几个工程发包方同时付款时，格瑞茵公司会向鑫正和公司合并付款，所开具的发票与付款金额一致，两公司是不依据单项目单独结算。园林公司质证称，对双方关于该工程的约定及付款情况不清楚。市南区绿化公司质证称，对举证证明事项不清楚，不予质证。一审法院认为，各方对付款凭证的真实性不持异议，一审法院予以确认；对鑫正和公司与格瑞茵公司结算表，前述已经作出认定，不予采纳，理由不再赘述。

市南区绿化公司提交照片1组，证明涉案工程存在质量问题尚需修复，根据园林公司和市南区绿化公司约定，剩余5%质保金不具备支付条件；百事通达公司质证称，无法确认拍摄时间，涉案工程于2018年4月底完工并投入使用，质保期限早已届满，如有质量问题，愿按照鑫正和公司通知进行维修；鑫正和公司质证称，百事通达公司施工部分确实存在质量问题未修复，质保金支付条件与鑫正和公司无关；格瑞茵公司质证称，该证据无拍摄时间、地点，不能确定、地点题产生时间及成因，如确因施工所导致，应由鑫正和公司承担。一审法院认为，各方虽对证据的真实性持有异议，但均未举证反驳，一审法院对证据的真实性予以采纳。

百事通达公司申请对其施工的中山公园牡丹园南区以及北区硬化铺装建设工程的工程量及工程造价进行鉴定评估。一审法院依法委托青岛汇德工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2021年8月4日，该公司作出《造价鉴定报告》，鉴定结论为：“依据委托方移送的资料、申请鉴定方等提交的资料及现场勘查，申请人进行施工的中山公园牡丹园南区以及北区硬化铺装建设工程的工程量（含李某施工部分）及工程造价（含李某施工部分）的鉴定造价为1266549.45元（大写：壹佰贰拾陆万陆仟伍佰肆拾玖元肆角伍分），具体详见附件。”其中，第七项“特别事项说明”载明：（一）鉴定结论相关依据说明：1.鉴定工程数量（含李某施工部分）：本报告鉴定工程数量采用百事通达公司提交的从审计报告当中筛选分部分项工程和单价措施项目清单，因李某为百事通达公司找的施工人员，故鉴定工程数量包括李某施工部分的工程数量。具体情况如下：（1）2021年5月26日9时30分开庭笔录第5-6页“问：请各被告对百事通达公司提交的从审计报告当中筛选分部分项工程和单价措施项目清单中罗列的项目名称工程量和价进行核对”“被告1：南区清单中1-4、6-10、16-17、北区清单中1、2、5非百事通达公司施工，实际施工人叫李某，相关款项已经支付给李某，其他部分对施工项目、工程量予以认可，单价不认可。”（2）2021年6月15日9时30分开庭笔录第5-6页李某作为证人表示：“1、是百事通达公司找的我，我的材料、我的人工费、单价我报给百事通达公司，2、都是百事通达公司付钱”等。（3）综上，我公司认为，本次鉴定工程数量应含李某施工部分，且应采用2021年5月26日9时30分开庭笔录第5-6页中提及的百事通达公司提交的从审计报告当中筛选分部分项工程和单价措施项目清单，而不采纳2021年6月16日鑫正和公司单方提交的施工范围说明。2.鉴定工程造价：因被告较多，在此先梳理一下各被告之间的关系。本项目青岛市市南区城市绿化工程总公司为发包方，青岛园林集团有限公司为承包方1.青岛格瑞茵绿化工程有限公司为承包方。2.青岛鑫正和市政工程有限公司为承包方。3.山东百事通达市政工程有限公司为承包方。4.本项目基本的承发转包脉络如下：发包方将工程发包给承包方1（备注：双方有山东大明工程咨询有限公司出具结算审核报告），承包方1将工程转包给承包方2（备注：双方有工程合作框架协议书），承包方2又将工程转包给承青岛包方3，承包方3再将工程转包给承包方4（备注：双方有电话约定按照结算清单扣除4%-5%给付工程款）。现将各承发包工程造价计算如下：（1）青岛园林集团有限公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内的造价为1969223.29元。本环节的造价计算依据为山东大明工程咨询有限公司出具结算审核报告中（鲁大明审字［2019］第334、335号）的相关内容。安全文明施工费包括材料堆放、垃圾清运、现场标识、临时办公设施等，单价措施费包括模板、机械进出场、围挡等，均属实际施工中发生的费用，故计入本鉴定工程造价。具体详见附件1-1：青岛园林集团有限公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内的造价。（2）青岛格瑞茵绿化工程有限公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内的造价为1726221.14元。本环节的造价计算依据为青岛园林集团有限公司与青岛格瑞茵绿化工程有限公司签订的工程合作框架协议书，协议书关于工程价款优惠费用的约定：‘本工程乙方给予甲方工程总价款3%（不含税金）的下浮优惠作为让利，且具体工程总价按建设单位或财政部门审计的实际值结算，甲方每次扣除优惠费用及税金后拨付乙方工程款。’具体详见附件1-2：青岛格瑞茵绿化工程有限公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内的造价。（3）青岛鑫正和市政工程有限公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内的造价为1478681.03元。我公司认为，青岛格瑞茵绿化工程有限公司与青岛园林集团有限公司及青岛鑫正和市政工程有限公司一样，主要工作是协助、管理、指导工作，而非实际施工，故除留存开具发票的税金外，可留存一定的管理费用。本次鉴定结合市场行情，暂取青岛园林集团有限公司计取的3%下浮优惠率和青岛鑫正和市政工程有限公司5%的管理费中两者的较高者5%作为管理费用，最终请法庭确定。具体详见附件1-3青岛鑫正和市政工程有限公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内的造价。（4）7山东百事通达市政工程有限公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内的造价为1266549.45元，主要计算依据为2021年5月26日开庭笔录第8页：根据百事通达公司提交的法人曲宝世与鑫正和公司耿忠的通话录音2018年5月19日耿忠承诺按照结算清单扣除4%-5%给付工程款（备注：本处4%-5%可理解为管理费用），本次鉴定留存开具发票的税金外，暂取高者5%的管理费用，最终请法庭确定。具体详见附件1-4：山东百事通达市政工程有限公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内的造价。（二）开发票税金本次鉴定取9.346%：根据山东大明工程咨询有限公司出具的“中山公园牡丹园建设工程-南区结算审核汇总表”中，不需调整税金部分647683元，此部分为合同税金10%，需调整税金部分1212901.31元，此部分税金应调整为9%；“中山公园牡丹园建设工程-北区结算审核汇总表”中，不需调整税金部分165210元，此部分为合同税金10%，需调整税金部分322813.77元，综上税金加权平均＝（647683＊10%＋1212901.31＊9%＋165210＊10%＋322813.77＊9%）／（647683＋1212901.31＋165210＋322813.77）＝9.346%。百事通达公司质证称，对税金计取持有异议，存在多重税负情况，未考虑增值税抵扣事宜。鑫正和公司质证称，1.对鉴定范围不予认可，被告鉴定前已经提交其认可的百事通达公司施工范围，但本次鉴定涵盖不属百事通达公司施工项目。其中，南区分部分项工程第一项施工项目（红色透水砖路面及垫层），百事通达公司第2次开庭前承认该项目不是由其施工，（详见鉴定报告正文第2页）。李某施工范围应从鉴定中剔除；2.现场鉴定时未实际测量，所采用数据都是从审计报告中抄录，与实际情况不符，且与李某确认的施工量不符，且根据审计报告中所列施工要求，仅Ｃ20混凝土一项，南区、北区共计需291.2475立方米，但百事通达公司从未提交任何砂、石、水泥或商用混凝土采购凭证，仅凭审计报告即认定是系百事通达公司施工证据不足，鑫正和公司要求纠正，但鉴定机构未予理会。园林公司质证称，1.庭审期间，百事通达公司与鑫正和公司并未就施工范围达成一致，鉴定机构不应推定工程范围及实际工程量；2.鉴定报告第七项“特别事项说明”大量引用庭审笔录和证据，并加以分析判断，超出鉴定机构工作职责，应为无效鉴定。市南区绿化公司质证称，质证意见同鉴定报告附件4-1，但不认可鉴定机构回复。格瑞茵公司质证称：1.鉴定机构鉴定行为不严谨，鉴定工程范围与百事通达公司陈述存在矛盾，多列百事通达公司施工范围，与案件事实不符，鉴定报告不具客观性，对鉴定结论不予认可。2.鉴定报告多列施工给范围，相应价款应予扣除。3.现场存在多家施工问题，应将多列措施项目费用、规费、税金剔除。4.李某施工部分价款系单独结算，应予剔除，鉴定机构虽在鉴定报告附件4-5中予以回复，但不予认可。鉴定机构复函百事通达公司称，因分包及多家转包，本项目确实存在多重税负情况，鉴定造价时不会考虑增值税抵扣事宜。鉴定机构复函鑫正和公司称，关于鉴定范围问题：本项目鉴定范围及工程量采用法院开庭笔录中百事通达公司提出被告确认的相关内容确定的工程量来作为鉴定用工程数量的，我公司认为这样是合理的。关于鉴定机构未与鑫正和公司沟通即以百事通达公司证据作为鉴定依据问题：对鉴定报告所依据的相关证据及鉴定工程数量和工程单价，已在鉴定报告及相关回复中做出了详细说明和回复。鉴定机构回复园林公司称，关于施工范围问题：本项目鉴定工程范围及工程量未进行自行推测或分析，而是采用法院开庭笔录中百事通达公司提出被告确认的相关内容确定的工程量来作为鉴定用工程数量的，我公司认为这样是合理的。关于鉴定报告第七项特别事项说明关于工程数量和工程造价的说明系鉴定机构自行对案件事实分析判断问题：我公司认为本项目工程数量采用法院开庭笔录中百事通达公司提出被告确认的相关内容确定的工程量来作为鉴定用工程数量的，工程单价的鉴定因本项目涉及分包和多家转包，根据类似项目市场行情，以留存合理比例的管理费用和开具发票税费的方式来确定工程造价，我公司认为是合理的。鉴定机构复函格瑞茵公司称，关于鉴定机构未依据工程图纸鉴定问题：我公司认为鉴定机构可以根据双方确认的施工图纸计算工程量、可以根据双方确认的签证确定工程量、可以根据法院开庭笔录中的双方确认的相关内容确定工程量等，若以上相关书面资料都没有，最后还可以根据双方确认的施工范围进行现场勘测计算工程量。我公司认为本项目原被告双方未能对工程图纸中的相关工作内容进行共同确认，但法院开庭笔录中双方对此相关工作内容有过共同确认，故采用法院开庭笔录中百事通达公司提出被告确认的相关内容确定工程量来作为鉴定用工程数量的，我公司认为这样是合理的，本条回复意见在鉴定报告附件4-3中曾回复过。关于鉴定机构依据工程审计报告鉴定问题：工程数量的鉴定详见上条回复意见。工程单价的鉴定因本项目涉及分包和多家转包，根据类似项目市场行情，以留存合理比例的管理费用和开具发票税费的方式来确定工程造价，我公司认为是合理的。关于百事通达公司未提交任何施工工程量材料问题：鉴定工程数量和工程造价的依据已在鉴定报告中详细描述，鉴定造价根据施工工程量的材料。关于鉴定机构现场未实际测量问题：我公司已根据工程造价司法鉴定管理流程进行了必要的现场勘验，并将勘验结果记入在现场勘验记录中。对格瑞茵公司在现场勘验中提出的异议也已在鉴定报告附件2中进行了回复。关于鉴定报告多列百事通达公司施工范围问题：根据（1）2021年5月26日9时30分开庭笔录第5-6页“问：请各被告对百事通达公司提交的从审计报告当中筛选分部分项工程和单价措施项目清单中罗列的项目名称工程量和价进行核对”被告1：南区清单中1-4，6-10，16-17、北区清单中1、2、5非百事通达公司施工，实际施工人叫李某，相关款项已经支付给李某，其他部分对施工项目，工程量予以认可，单价不认可。（2）2021年6月15日9时30分开庭笔录第5-6页李某作为证人表示：“1.是百事通达公司找的我，我的材料、我的人工费、单价我报给百事通达公司，2.都是百事通达公司付款”，故本次鉴定工程数量及工程造价均应含李某施工部分。关于现场存在多家施工队伍，应将多列施工范围内规费税金扣除问题：安全文明施工费包括材料堆放、垃圾清运、现场标识、临时办公设施等，单价措施费包括模板、机械进出场、围挡等，均属实际施工中发生的费用，故根据百事通达公司（含李某施工部分）施工项目相对应部分计入本鉴定工程造价。关于鑫正和与李某单独结算应予扣除问题：根据2021年6月15日9时30分开庭笔录第5-6页李某作为证人表示：“1.是百事通达公司找的我，我的材料、我的人工费，单价我报给百事通达公司；2.都是百事通达公司付钱……”等。故鉴定工程数量包括李某施工部分的工程数量。一审法院认为，该系一审法院依法委托有资质的鉴定机构作出的鉴定意见，程序正当，各方虽持有异议，但均未提交有效证据反驳，虽申请鉴定人出庭接受质询，但因未预交相关费用而未果，一审法院对该鉴定意见予以采纳。

一审法院认为，本案诉争焦点可归结为：1.百事通达公司是否为涉案工程实际施工人；2.百事通达公司施工范围与价款如何确定；3.李某施工部分应否剔除；4.百事通达公司诉请应否支持。

对于焦点一、实际施工人是指实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。本案中，从百事通达公司提交的证据看，既有电话录音、亦有鑫正和公司付款佐证，一审法院确定百事通达公司与鑫正和公司虽未签订书面合同，但系涉案工程实际施工人。

对于焦点二、因各方对施工范围与结算价款不能达成一致意见，百事通达公司遂申请对其施工的中山公园牡丹园南区以及北区硬化铺装建设工程的工程量及工程造价进行鉴定评估。一审法院依法委托青岛汇德工程造价咨询有限公司进行了鉴定。从鉴定结论看：“依据委托方移送的资料、申请鉴定方等提交的资料及现场勘查，申请人进行施工的中山公园牡丹园南区以及北区硬化铺装建设工程的工程量（含李某施工部分）及工程造价（含李某施工部分）的鉴定造价为1266549.45元。”各方质证意见主要对鉴定范围存有异议。一审法院认为，鉴定机构依据百事通达公司庭审期间百事通达公司提交的清单确定施工范围，该清单源于山东大明工程咨询有限公司出具的《结算审核报告》，四被告虽持有异议，但均未提交有效证据证明异议项目的具体施工人，据此一审法院认为鉴定机构认定并无不当，一审法院予以采纳。

对于焦点三、鑫正和公司主张其已与李某进行了结算，该部分应予剔除。一审法院认为，从百事通达公司提交的证据及李某证言看，其系受雇于百事通达公司施工，百事通达公司已经向其支付17万元，鑫正和公司支付的164000元，百事通达公司确认包含于鑫正和公司已付总款项中，基于相对性原则，一审法院认为，李某施工部分应包含于百事通达公司总价款中。

对于焦点四、首先，依照鉴定意见，百事通达公司施工部分工程总造价为1266549.45元，扣除鑫正和公司已付444600元，则鑫正和公司仍需支付821949.45元。关于利息，综合案情，一审法院确定以821949.45元为基数，自涉案工程审定之日即2019年11月12日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。其次，依据鉴定意见，园林公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内造价为1969223.29元；格瑞茵在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内造价为1726221.14元，鑫正和公司在鉴定工程数量（含李某施工部分）范围内造价为1478681.03元。关于付款情况，市南区绿化公司已向园林公司支付工程款2217914.7元，达到工程结算总额的95%；园林公司已向格瑞茵公司1998669.02元；格瑞茵公司主张已于2018年9月26日已全额支付鑫正和公司143万元，含涉案工程付款906030.97元，鑫正和公司对该事实不持异议，一审法院予以确认。通过对比发现，格瑞茵公司就百事通达公司施工部分尚余鑫正和公司工程款360518.48元未付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定；“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故格瑞茵公司应在360518.48元范围内承担连带责任。百事通达公司要求园林公司、市南区绿化公司承担付款责任的诉求缺乏事实依据，一审法院不予支持。

百事通达公司主张因公证花费2000元，要求鑫正和公司、园林公司、市南区绿化公司、格瑞茵公司承担，一审法院认为，该系百事通达公司单方调查制作证据所支出的费用，与本案不具有直接关联性，且鑫正和公司、园林公司、市南区绿化公司、格瑞茵公司不予认可，一审法院不予支持。市南区绿化公司辩称其委托律师代理诉讼，依照合同约定应从质保金中扣除。一审法院认为，该不属于本案审查范围，一审法院不予处理。

案经一审法院调解未果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、青岛鑫正和市政工程有限公司于判决生效之日起十日内向山东百事通达市政工程有限公司支付工程款821,949.45元及逾期利息（以821,949.45元为基数，自2019年11月12日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、青岛格瑞茵绿化工程有限公司在未付青岛鑫正和市政工程有限公司工程款360,518.48元范围内对上述第一项确定的付款义务承担连带责任；三、青岛鑫正和市政工程有限公司于判决生效之日起十日内向山东百事通达市政工程有限公司支付鉴定费22,367元；四、驳回山东百事通达市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,206元，保全费5000元，共计25,206元，由山东百事通达市政工程有限公司负担13,107元，青岛鑫正和市政工程有限公司负担12,099元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题在于：百事通达公司主张的付款数额及付款主体如何认定。

根据业已查明的事实，本院认为，市南区绿化公司与园林公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》，园林公司与格瑞茵公司签订《工程合作框架协议》，之后格瑞茵公司主张与鑫正和公司合作施工涉案工程，但园林公司与格瑞茵公司均认可未实际施工涉案工程。鑫正和公司与百事通达公司虽未签订书面合同，但鑫正和公司认可实际向百事通达公司付款，结合百事通达公司提交的其公司法定代表人与鑫正和公司法定代表人的录音证据，能够证明百事通达公司与鑫正和公司存在发承包关系，并由百事通达公司实际施工了涉案工程。

关于百事通达公司施工的工程造价，根据百事通达公司提交的证据、涉案工程现场勘验情况以及鑫正和公司在一审庭审时对百事通达公司施工工程量的自认，能够证明百事通达公司的施工范围。一审法院依法委托鉴定，确定百事通达公司施工的工程造价并无不当。鑫正和公司虽主张百事通达公司未能举证其施工范围，并主张其已与李某实际结算，但李某认可系百事通达公司安排其施工，鑫正和公司也未对其主张提交其他有效证据证明，本院不予采信。鑫正和公司虽对鉴定意见有异议，但鉴定部门已在一审中根据各方所提异议，进行详细说明和回复，鉴定依据充分，鑫正和公司也未对此提交有效证据予以反驳，本院不予采信。

关于百事通达公司主张的税费问题，本院认为，因涉案工程涉及层层转包，百事通达公司亦认可其未实际开具发票，且其主张的税费问题涉及相关税务部门职能范畴，本案不予处理。市南区绿化公司已向园林公司付至工程款结算总额的95%，鉴于各方对质量问题尚存争议，故本案对百事通达公司请求市南区绿化公司在欠付工程款范围内承担责任的主张暂不予处理。

关于格瑞茵公司的责任承担问题，因格瑞茵公司主张已全额支付鑫正和公司工程款143万元，格瑞茵公司与鑫正和公司虽主张涉案工程价款为906,030.97元，但其提交的证据系双方达成并自行结算，不足以对抗百事通达公司。一审基于本案案情，判令格瑞茵公司在欠付百事通达公司工程款的范围内承担相应责任，基本妥当，本院予以维持。

综上所述，山东百事通达市政工程有限公司、青岛鑫正和市政工程有限公司、青岛格瑞茵绿化工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计18,275元，由上诉人山东百事通达市政工程有限公司负担由其预交的9,541元、青岛鑫正和市政工程有限公司负担由其预交的20,206元、青岛格瑞茵绿化工程有限公司负担由其预交的6,708元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　王化宿

审 判 员　　盛新国

二〇二一年十二月二十八日

法官助理　　石　晗

书 记 员　　马文淑

书 记 员　　李珊珊