某某、青岛园林集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8451号 上诉人（原审原告）：***，男，1953年10月17日出生，汉族，住山东省费县。 委托诉讼代理人：***，山东加舜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛园林集团有限公司，住所地青岛市公园路**。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，1981年9月22日出生，系青岛园林集团有限公司员工，住青岛市。 被上诉人（原审第三人）：青岛润昌园林工程有限公司，住所地青岛市市**延安一路**甲。 法定代表人：**，总经理。 上诉人***因与被上诉人青岛园林集团有限公司（以下简称园林集团）、原审第三人青岛润昌园林工程有限公司（以下简称润昌公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法由审判员**担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法撤销一审判决并将本案发回重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误。一、不应以2012年结算单认定本案事实，而应以2013年收条作为认定本案事实的依据。2013年9月9日,**给***出具的收条中明确1,058.2吨***的安装费是232,804元，其余数量为300元/吨，此约定实际是对2012年11月9日结算单的变更，双方重新约定了安装费，但未对石材价格进行约定。原审法院忽略此关键事实，以时间在前的结算单否定一年后**重新出具的收条是错误的。二、涉案***的价格应以审计报告载明的价格为基础，扣除双方确定的安装费进行认定。双方未就***价格达成一致，且原审法院未准许***提出鉴定申请。三、***是将涉案***卖给园林集团，**出具给***的收条等材料均是其个人签字，**一直是以园林集团名义与***对接，润昌公司无向***分包的资质，***也未与润昌公司进行交易。1、2011年，经青岛市城乡建设委员会城市园林局及园林集团相关负责人去***所在地实地考察后，***给园林集团中标的太平山中央公园二期建设工程提供***并负责运输、安装等事宜。2、**作为建设方当时的领导，在经考察后确定由***供货和安装，由园林集团向***付钱，***作为普通老百姓完全有理由相信其是在与园林集团进行交易，是与园林集团产生买卖、安装***的法律关系，且***向园林集团实际履行了供货和安装义务。3、“太平山中央公园二期建设工程协调会会议纪要”“延安一路、太平山路综合治理有关工作人员名单”均可证明**系园林集团工作人员，且园林局领导都一直认为**是园林集团工作人员，***认为**是园林集团工作人员合情合理，**与***签订的有关文件均系代表园林集团。4、***与园林集团之前的交易也是这种模式，开具的发票也可证明，双方交易习惯如此。以上事实有**证言、“延安一路、太平山路综合治理有关工作人员名单”、“太平山中央公园二期建设工程协调会会议纪要”为证。四、上诉人在（2018）鲁0202民初1178号案件中，向青岛市城乡建设委员会园林建设处调取“审计报告”、“太平山中央公园二期建设工程协调会会议纪要”（原件）、园林集团监理“**”签字确认的验收单等材料，但被调取单位拒不提供。被调取单位与园林集团是上下级，双方存在利害关系，***有理由认为系因园林集团致使被调取单位不提供上述证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可推定该主张成立”，原审法院认定***与第三人建立买卖合同法律关系错误。五、原审法院追加第三人错误，属于错列第三人。在足以认定***与园林集团构成买卖合同关系的情况下，原审法院以查明案件事实为由，依职权追加第三人并认定***与第三人之间构成买卖合同关系，严重侵害***合法权益。 园林集团答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。理由如下：一、园林集团与***之间不存在本案所涉买卖合同关系，园林集团不应承担付款责任。本案是合同纠纷中最常见的买卖合同纠纷，***举证责任很明确，首先其要证明其与园林集团买卖合同关系存在，而证明买卖关系存在需证明三个基本事实，即：1、合同价款的约定，2、合同标的物交接，3、合同价款的支付。本案中，***既不能证明其与园林集团有合同条款约定，也不能证明有合同标的物的交接，更不能证明园林集团曾实际支付过涉案石材款，故园林集团与***之间不存在本案所涉买卖合同关系，园林集团不应承担任何责任。二、***与润昌公司之间存在买卖合同关系，双方既都确认收到条（对账结算单），包含石材数量、价款及安装费用等，也有润昌公司实际多次转账付款的凭证，还有润昌公司当庭**为证，足以证明***系与润昌公司建立买卖合同关系。三、润昌公司从未以任何方式与***以园林集团名义进行交易，润昌公司与***之间的对账结算单和收到条内容也从未显示园林集团名称，润昌公司用其对公账户向***支付石材款的事实也可证明***明知其是与润昌公司建立买卖合同关系，故***无理由认为润昌公司系代表园林集团与之建立买卖合同关系。原审法院并非错列第三人，而是查明本案全部事实的需要，况且***在（2018）鲁0202民初1178号案件中也存在自行将润昌公司列为被告的情况且后期还有追加润昌公司为被告的申请书等资料。综上，请求二审法院维持一审判决。 润昌公司答辩称：同意一审判决。涉案工程开始后，***找到**，**已向***说明所有款项由润昌公司支付，与园林集团无关。润昌公司与***订立过一份合同，后期由于审计署的介入，润昌公司把合同又销毁了，合同现无法提供。润昌公司与***往来的单据中并未说明**是园林集团员工。现场设计人员和园林集团都知道润昌公司是个人公司。 ***向一审法院提起诉讼请求：1、判令园林集团支付***及安装费共计2,937,603元及利息（自审计报告出具之日起按人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日）；2、诉讼费用由园林集团负担。 园林集团在一审中答辩称：1.在“太平山中央公园建设项目（二期）”中，园林集团从未与***口头或书面协商过***价格，也从未达成任何采购石材的协议，此部分工程由园林集团分包给润昌公司，***是***公司供***及商定价格。2.园林集团已全额***公司付清工程款，***无权向园林集团主张***款。3.涉案审计报告审定的***单价是政府针对总承包方的确定单价，既无约定也无法定理由可将此单价作为***直接提供***的单价，园林集团***公司收取工程施工利润合情合法。4.青岛中院调查时，园林集团两位前领导在不了解具体施工情况下阐述了与事实不符的证言。5.***主***集团承担连带付款责任无法律依据。 润昌公司在一审中述称：1.***所称工程是润昌公司从园林集团分包的，***主张的工程量是从决算书上找出来的，数量有问题，润昌公司与***有结算单。2.润昌公司已向***付款，双方对账后才能结算，***一直未找润昌公司结算。3.涉案工程开工后***到施工现场联系**时，润昌公司已购买安装了166.64吨***。虽然涉案***审计总量为2,855.343吨，但只有2,688.7吨（2,855.343-166.64）是***供货。 一审法院认定事实：一、2012年5月22日，园林集团中标青岛市城乡建设委员会城市园林局招标的“太平山中央公园建设项目（二期）”工程。2012年5月23日，青岛市城乡建设委员会城市园林局与园林集团签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由园林集团承包“太平山中央公园建设项目（二期）”工程，工程地点位于青岛市延安一路和上清路、太平路、樱花路。2012年7月，润昌公司与园林集团签订《工程合作协议书》，约定：园林集团将“太平山中央公园建设项目（二期）”中的部分项目分包给润昌公司施工。此部分项目中包含中山公园休闲健身区和西南侧水系的***。青岛琴城会计师事务所有限公司作出“太平山中央公园建设项目（二期）”决算报告：风景石（太湖石）审定价格为1,028.85元/吨，堆砌太湖石审定价格为1,028.85元/吨。对该决算报告的作出日期，***和园林集团都未提交，园林集团称是2017年底作出。二、园林集团已将***款按审计价格扣减管理费后支付给润昌公司。2018年1月，润昌公司向原审法院提起诉讼，要求园林集团支付工程款中扣减的15%管理费。经审理，青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02民终8401号民事判决：维持青岛市市南区人民法院作出的（2018）鲁0202民初17号民事判决，驳回润昌公司的诉讼请求。润昌公司在该案中提交的工程单显示：***2,855.343吨（含点风景石2,270.893吨、堆砌太湖石584.45吨）。三、***自2006年后开始从事***的交易。2011年，**（时任青岛市城乡建设委员会城市园林局局长）带领***、***等人考察***，确定由***向“太平山中央公园建设项目（二期）”工程供货。2011年底至2012年，根据***的介绍，***将***交给**并进行部分安装。此部分***用于“太平山中央公园建设项目（二期）”的中山公园休闲健身区和西南侧水系。2012年9月29日，**向***银行转账20万元。2012年11月9日，**与***签订《北太湖石材料、安装结算单》，双方约定：“太平山二期景石安装已完成，双方确定价格如下：1、至工地材料价：每吨220元；到工地数量1,058.2吨，合计款项232,804元。2、至工地材料及安装量（安装费每吨80元）到工地材料安装数量1,630.5吨，合计款489,150元。3、以上款项合计232,804+489,150=721,954元。4、现场有需调整部位，施工方应无偿按建设方、设计方意见调整”。**在结算单的“承建方签字”处签名，***在“施工方签字”处签名。2012年11月11日，**向***银行转账20万元。四、2013年9月9日，**出具收条，内容为“今收到景石单据共2,855.25吨，其中1,058.2吨安装费232,804元，其余数量为300元/吨，合计771,919元”。2013年9月25日，润昌公司向***银行转账7万元。五、根据***的调查申请，原审法院对**进行了调查。****：“太平山中央公园建设项目（二期）”的建设方是青岛市城乡建设委员会城市园林局。2011年**带队率青岛市园林局的有关处室负责人、设计单位、***、***等到费县考察采购***，确定由***供货和安装，与***未确定价格，具体供应量以审计部门对工程的审计为准。同时，**称“应由园林集团向***付款，园林集团非法分包给**，**是外面的人，我不知道，一直以为是园林集团的工作人员”。***于2011年1月24日向园林集团开具园林***发票，于2017年向园林集团施工的环湾大道绿化工程供货，园林集团付款后，***开具了增值税发票。***依据发票等主张其与园林集团的交易习惯是不签订合同直接交货付款，与本案***的交易方式相同。七、原审诉讼中，***提交鉴定申请，要求对***及铺装项目进行造价鉴定。八、润昌公司工商登记显示：润昌公司成立于1996年，经营范围为园林绿化工程、室内外管道安装（不含压力管道）、环保设备安装工程。**系润昌公司执行董事，2014年12月30日变更为润昌公司法定代表人。 原审法院认为，一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条（一）规定“主张法律关系存在的当事人，应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，***主张其与园林集团产生了买卖、安装***的法律关系，***对此负有相应举证责任。***为证明其上述主张，提交了一系列证据。原审法院综合分析后认为，***的证据不足以证明其主张。理由如下：1、**在证言中只是**了确定***供货的事实，没有关于买卖相对方和单价、结算方式等内容，则**关于园林集团应付款的**不属于亲身感知的事实，原审法院不予采纳。***也无证据证明***与其约定了***价格以审计或评估为依据，故***的**不能单独证明其已与园林集团对买卖合同法律关系的重要内容，即标的物的质量、单价、交货方式、交货期限、结算方式等进行了约定。因此，上述证据不足以证明***与园林集团产生了买卖合同法律关系。2、***与**签订的《结算单》约定了***的数量、单价、安装费，双方形成了***的买卖法律关系。关于**是否代表园林集团与***产生交易，原审法院认为，**对**身份的**属推断性**，原审法院不予采纳。即使“太平山中央公园二期建设工程协调会会议纪要”的复印件真实，***既未参加会议且该会议纪要也无证据对外公布，则此会议纪要中**的身份不能作为***在交易当时对**身份认知的证据。3、**在工程分包以及结算付款时是润昌公司的执行董事,以润昌公司名义付款,且润昌公司也认可**的行为代表润昌公司。综上，与***建立买卖合同法律关系的是润昌公司而非园林集团。***以园林集团的发票证明其双方交易习惯的主张，与事实不符，原审法院不予采纳。***诉请园林集团向其支付货款，于法无据。二、***与**签订的结算单和**出具的收条已证明其双方对***的单价、数量、安装费进行了约定，故对***供应安装***的价值不需通过鉴定程序确定。对***的鉴定申请，原审法院不予准许。2012年11月9日，**与***对安装完毕的***进行了结算，确认***的单价（220元/吨）和数量、安装费的单价（80元/吨）和数量。从结算单内容可看出，双方结算时***已供应2,688.7吨***，但仅对其中的1,630.5吨进行了安装，其余1,058.2吨非由***安装，1,058.2吨***价值为232,804元。既然***已在结算单中确认1,058.2吨***未产生安装费，**在2013年9月9日收条中将1,058.2吨***记为安装费232,804元与事实不符，收条中的232,804元应为1,058.2吨***的材料款。***关于收条中的771,919元仅为安装费，材料款应另行支付的主张，与事实不符，原审法院不予支持。综上，**在2013年9月9日收条中仅是变更了结算单中供应并安装***的数量，并未改变单价。故***供应安装***的总价值为771,919元[1,058.2×220＋（2,855.25-1,058.2）×300]。润昌公司关于166.64吨***中不属于***供应的主张，与**出具的收条不符，原审法院亦不予支持。润昌公司已支付***47万元，尚欠301,919元应予支付。润昌公司在2013年9月9日收条后未及时向***支付，给***造成损失，应予赔偿。***自愿主张自审计报告作出之日起支付利息，不违反法律规定，原审法院予以支持。关于审计报告作出的具体日期，***、园林集团及润昌公司都未确认，原审法院无法确定利息支付的具体日期。润昌公司可自2018年3月6日***提起诉讼之日起向***支付利息。***主***集团对润昌公司的上述付款义务承担连带责任，无法律依据，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，原审法院判决：一、青岛润昌园林工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***301,919元，并支付以301,919元为基数，自2018年3月6日起至实际给付之日止的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30,301元，保全费5,000元，共计35,301元，由***负担31,968元，由青岛润昌园林工程有限公司负担3,333元。 本院经审理查明，上诉人在本案中所诉***材料款和安装费仅系“太平山中央公园建设项目（二期）”所涉***材料款和安装费。上诉人未曾就本案“太平山中央公园项目（二期）”所涉***材料款和安装费向被上诉人开具发票。 还查明，关于2013年9月9日**出具的《收到条》所载内容。***主张，此份《收到条》确认的系涉案***安装费，即：***共2,855.25吨，其中1,058.2吨安装费为232,804元；其余数量为每吨300元；共计771,919元。**主张，此份《收到条》确认的***材料款及安装费232,804元应为1,058.2吨的材料款及安装费，因其笔误错写为安装费，其余数量为每吨300元是指每吨材料款和安装费合计300元。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，根据本案各方诉辩主张及本院查明事实，本案争议焦点为：一、园林集团应否为涉案***买卖和安装合同主体，***是否有权要求园林集团承担付款责任。二、涉案***的材料款和安装费应如何确定。 关于第一个争议焦点，本院认为，园林集团非本案所涉***买卖和安装合同主体，***无权要求园林集团履行付款义务。润昌公司系与***形成涉案***买卖和安装合同法律关系的相对方，应由润昌公司承担涉案***的材料款和安装费的付款责任。理由如下：首先，***在本案中所诉***材料款和安装费是“太平山中央公园建设项目（二期）”所涉***，***虽主***集团系与其形成合同关系的相对方，但***既未提交充分有效的证据证明其与园林集团就“太平山中央公园建设项目（二期）”***买卖和安装曾以书面或口头形式订立合同，从而确认其双方权利义务和标的物数量、质量、单价、交货方式、交货期限、结算方式等内容，也无证据证明园林集团曾以其行为表明其具有与***签订涉案***买卖和安装合同的意思表示，且***并未就“太平山中央公园建设项目（二期）”***所产生材料款和安装费向园林集团开具过增值税专用发票。***虽曾与园林集团就环湾大道绿化改造工程、延安三路老年乐园工程项目形成合同法律关系，并向园林集团开具增值税专用发票，但不能以其双方之前的民事法律行为证明其双方就“太平山中央公园建设项目（二期）”也形成合同关系。其次，结合园林集团将“太平山中央公园建设项目（二期）”中的部分项目分包给润昌公司施工的事实，***与润昌公司法定代表人暨执行董事**签订《北太湖石材料、安装结算单》及**出具涉案《收到条》均明确约定了涉案项目***的采购数量、价款及安装数量、价款，***公司确认，**的涉案行为系履行润昌公司的职务行为，且在合同履行过程中，润昌公司已向***支付涉案款项47万元。故本院认定，***与润昌公司具有签订涉案***买卖和安装合同的真实意思表示，其双方之间形成合同法律关系。再次，青岛市城乡建设委员会城市园林局原局长**虽**“太平山中央公园建设项目（二期）”由***提供***，但其并非涉案合同当事人，其既不能确认也无权确认涉案***买卖和安装合同签约和履约主体，且其个人所言应由园林集团向***履行付款义务，并主观认为**系园林集团工作人员，也无事实和合同依据。最后，***主张**是园林集团工作人员，系代表园林集团与其签订有关文件，并提交“太平山中央公园二期建设工程协调会会议纪要”“延安一路、太平山路综合治理有关工作人员名单”予以证明，但上述证据均为复印件，且园林集团并不认可上述证据的真实性，故上述证据依法不具有证明力，本院不予采信。即便上述证据真实，也仅能证明**曾作为园林集团工作人员参与会议，而**具有园林集团工作人员与润昌公司法定代表人双重身份，在***未举证证明涉案《北太湖石材料、安装结算单》和《收到条》是园林集团授权**向***出具的情况下，不应认定**的涉案行为就是履行园林集团的职务行为而非润昌公司的代表行为。在日常生活中，同一主体具有多重身份的情况并不罕见，须结合证据综合分析认定其行为指向的权利义务对象。本案中，***并未举证证明园林集团曾授权**代理园林集团与其签订《北太湖石材料、安装结算单》并出具《收到条》，而**担任法定代表人的润昌公司向***支付涉案款项，据此应推定**系作为润昌公司法定代表人与***签订涉案***买卖和安装合同。综上所述，***关于**系代表园林集团与其签订涉案合同并出具涉案结算单和收条的主张，证据不足，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，本院认为，***与**签订的《北太湖石材料、安装结算单》和**出具的《收到条》明确约定涉案项目***采购数量、价款及安装数量、价款，故应以上述两份文件为依据确定涉案***材料款和安装费。***与**在《北太湖石材料、安装结算单》中就涉案***材料款确定为232,804元（每吨220元，数量1,058.2吨），安装费确定为489,150元（每吨80元，安装数量1,630.5吨），共计721,954元。**出具的《收到条》载明其收到***共2,855.25吨，其中1,058.2吨安装费为232,804元，其余数量为每吨300元，共计771,919元。结合上述两份文件内容及本院查明事实，***在《北太湖石材料、安装结算单》中已确认1,058.2吨***的材料款为232,804元，且未产生安装费，与涉案《收到条》中载明“1,058.2吨安装费为232,804元”数额一致；***在《北太湖石材料、安装结算单》中确认材料款每吨220元、安装费每吨80元，即***每吨材料款和安装费合计300元，也与上述《收到条》中载明“其余数量为每吨300元”数额一致。故本院认为，涉案《收到条》载明的“1,058.2吨，安装费为232,804元”系**笔误，应为“1,058.2吨，材料款为232,804元”；本案中，**自***处购买***共2,855.2吨，其中1,058.2吨材料款为232,804元，未产生安装费；其余***1,797.05吨（2,855.2吨-1,058.2吨）的材料款和安装费合计为539,115元（1,797.05吨*300元/吨），共计771,919元（232,804元+539,115元）。***虽主张涉案***材料款应以审计报告载明的价格为准，安装费应以《收到条》为依据，并称涉案《收到条》载明的1,058.2吨***与其余数量***安装费不一致系因安装区域不同和工艺流程不同从而导致成本不同，但其既未提交证据证明润昌公司与其曾约定涉案***材料款应以涉案审计报告载明的价格为依据进行支付，也未举证证明**曾与***就涉案***材料款、安装费进行过变更，更未举证证明1,058.2吨***与其余数量***的安装工艺及流程有何不同和成本有何差异，故对***的此项主张，本院不予采纳。 综上所述，上诉人***的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,301元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　冯 梅 审判员　　曲 波 审判员　　温 燕 二〇二〇年九月十日 法官助理 王 清 书记员 ***