陕西地矿区研院有限公司,陕西地矿综合地质大队有限公司与某某建设工程合同纠纷(9208)二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕07民终76号

上诉人(原审原告)：陕西地矿区研院有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区。

法定代表人：邢宪龙，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：穆启林，陕西稼轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李斌，陕西稼轩律师事务所实习律师。

上诉人(原审被告)：陕西地矿综合地质大队有限公司。住所地：陕西省渭南市临渭区。

法定代表人：安林，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘博，系该公司职工。

委托诉讼代理人：孟文婷，陕西宽明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，女，生于1975年11月，汉族，住陕西省咸阳市秦都区。

上诉人陕西地矿区研院有限公司（以下简称“地矿区研院公司”）、陕西地矿综合地质大队有限公司（以下简称“地矿地质大队公司”）因与被上诉人**建设工程合同纠纷一案，不服陕西省汉中市南郑区人民法院（2020）陕0703民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人地矿区研院公司委托诉讼代理人穆启林、李斌，上诉人地矿地质大队公司委托诉讼代理人刘博、孟文婷到庭参加了诉讼；被上诉人**经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

上诉人陕西地矿区研院有限公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。理由：一、本案《地质勘查项目委托书》因挂靠无效，一审认定事实错误。首先，《地质勘查项目委托书》的签订主体为区研院和综地大，被上诉人**在乙方（陕西地矿综合地质大队有限公司）委托代理人处签字。涉案工程由**实际承接并施工，工程款由区研院支付给综地大，综地大过账转付给被上诉人**，工程现场的施工管理、验收、结算均在原告和**之间进行，**借用综地大的资质与原告签订合同并实际履行。其次，综地大在庭审中亦承认**借用其资质与区研院签订《地质勘察项目委托书》，综地大并未收取任何费用，工程实际由**承接并施工的事实。综上，本案《地质勘查项目委托书》系**挂靠综地大名义与区研院签订，实际施工人为**。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案《地址勘查项目委托书》因挂靠无效，一审认定事实错误。二、根据本案工程实际完成情况及上诉人付款情况，上诉人超付工程款391800元及垫付费用330532元，被上诉人应当予以返还。根据《地质勘查项目委托书》约定，被上诉人**自2017年7月开始修路，直至2018年2月完成钻机的安装调试，2月23日正式开工，第一个钻孔于6月25日完成设计工作量417米，第二个钻孔于8月7日钻进至312米时发生埋钻事故，致使钻探工作停止，共计完成该项目钻探任务729米，工程款为583200元。原告累计支付工程款及代**垫付各项费用共计1305532元，超付722332元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。”本案《地质勘查项目委托书》因存在挂靠情形无效，对**实际施工部分计算工程款后，上诉人超付部分，被上诉人应当予以返还。

上诉人陕西地矿综合地质大队有限公司不服一审判决，上诉请求:依法撤销一审判决,改判由被上诉人**承担相关法律责任或发回重审。事实与理由：原审认定事实和适用法律存在错误。本案中被上诉人**系被上诉人陕西地矿区研院有限公司单位职工的子弟，非上诉人单位职工，其与上诉人无人事或劳动合同。**无从事建筑活动的主体资格，虽然以上诉人的名义（**作为委托代理人）签订建设工程施工合同（《地质勘查项目委托书》），但由其自行组织人员，且施工的各个环节均实际实施，应当依法认定涉案工程系**借用上诉人施工资质承揽并进行施工，**是工程实际施工人。被上诉人区研院对此在一审中亦自认。根据《建设工程司法解释》第一条第二项规定，没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设施工合同，应当根据《合同法》第五十二条第五项认定无效的规定，认定《地质勘察项目委托书》为无效合同，**作为实际施工人与被上诉人区研院结算，上诉人与被上诉人区研院不存在实际施工合同关系，上诉人与**仅存在借用资质关系，并不存在施工合同关系。在此情况下应当由实际施工人**直接与被上诉人区研院进行工程结算。被上诉人区研院作为发包人不应与名以上的承包人（上诉人地矿大队）进行工程结算。如有纠纷，也应当是两被上诉人之间的纠纷，与上诉人并无法律关系。

地矿区研院公司针对地矿地质大队公司的上诉,答辩称:涉案《地质勘察项目委托书》无效，涉案工程由**实际施工，工程的验收均在陕西地矿综合地质大队管理下进行，我公司已经实际超付了工程款，**应当向我公司返还超付的工程款和垫付款项，陕西地矿综合地质大队应当对**承担连带付款责任。

地矿地质大队公司针对地矿区研院公司的上诉,答辩称:我方认可陕西地矿区研院提出的《地质勘察项目委托书》系无效合同，我公司和**签订的是挂靠合同关系，我公司与地矿区研院之间并无实际合同关系，也并非本案适格被告，应驳回地矿区研院对我公司的起诉。地矿区研院与**之间存在实际的施工合同关系，二者之间的关系与我公司无法律关系。

被上诉人**未答辩。

地矿区研院公司向一审诉请：一、依法确认原、被告签订的《地质勘查项目委托书》无效；二、判令被告向原告返还超付工程款391800元，并支付资金占用期间的利息22860.35元（自2018年9月26日计算至被告实际返还超付工程款之日，暂计算至2020年4月13日利息为22860.35元）；三、判令被告返还垫付费用330532元；四、本案诉讼费由被告承担。

一审经审理认定的事实：2017年原告地矿区研院公司与被告地矿地质大队公司在陕西省咸阳市签订了《地质勘探项目委托书》，约定：原告地矿区研院委托被告地矿地质大队公司承担陕西省南郑县碑坝-南岸山一带铜矿预查的钻机勘探工作。合同对钻探工作技术指标及技术要求、工作量及施工工期、工程价款、成果资料提交时间和付款方式、钻探成果及保密义务、双方的权利义务、违约责任等作了明确约定。双方公司都加盖了公司印章，双方法定代表人也进行了签字。地矿地质大队公司委托代理人一栏有**签字。双方合同签订时间打印为“2017年月日”（2017年12月7日陕西区域地质矿产研究院更名为陕西地矿区研院有限公司，2017年12月18日陕西地矿综合地质大队公司更名为陕西地矿综合地质大队有限公司。）。合同签订后进行施工。2018年6月23日完成第一钻孔施工，实际钻进深度417.65米。2018年8月7日发生埋钻事故，此后再未施工。2018年8月25日经验收实际钻进深度为312.73米。以上俩钻孔实际钻进深度共计730.38米。

2019年7月26日，原告地矿区研院公司发函给被告地矿地质大队公司，要求与被告地矿地质大队公司解除合同。被告地矿地质大队公司同意解除合同。2019年9月29日，原告地矿区研院公司与四川省冶金地质勘查局六〇四大队就该项目剩余工程签订钻探施工合同。现该项目已完工。

原告地矿区研院公司通过中国建设银行分别于2017年9月25日、2018年7月2日、2018年9月26日、2019年1月30日电子转账支付给被告地矿大队公司工程款，共计97.5万元。其中2019年2月1日，被告地矿地质大队公司根据汉中市南郑区人力资源和社会保障局《劳动保障监察限期改正指令书》（南人社令字【2019】第03号）要求，网络转账支付朱玉等10名工人工资共计222542元。

原告地矿区研院公司2019年6月3日支付张润忠、陈进明、张仕龙、朱学会、张士凯、徐子忠、梁堂村委会探槽占地赔偿金、青苗赔偿、道路建设过程中各种损坏赔偿、道路后期维护资金共计8万元。

原告地矿区研院公司在2019年分别于8月29日、8月30日、8月31日、9月24日、10月10日、10月13日、10月18日、11月3日、12月20日、12月21日付给赵某某、张某某、徐子忠等现金共计250532元。

一审认为，本案的争议焦点可归纳为：1、被告地矿地质大队公司与被告**是何种法律关系；2、原告地矿区研院公司与被告地矿地质大队公司签订的《地质勘探项目委托书》合同是否有效；3、原告超付工程相关款项应否返还，资金占用费利息22860.35元是否支持；4、被告是否应当返还原告垫付的330532元。

1、主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。本案原告地矿区研院公司与被告地矿地质大队公司均称**与他们公司没有法律关系，为该工程的实际施工人，但双方均未向法庭提供证明其为实际施工人的证据。双方签订的《地质勘探项目委托书》中，都加盖了公司印章，双方法定代表人也进行了签字。地矿地质大队公司委托代理人一栏有**签字。且双方签订合同后相关工程款的支付均为被告地矿地质大队公司，工人劳务工资也由其支付，同时，被告地矿地质大队公司并未将该项目分包、转包给第三人施工，结合合同书委托人签字，可以证明**为地矿地质大队公司就该项目的委托人。故实际合同主体仍为地矿地质大队公司。

2、原告地矿区研院公司认为该工程的实际施工人为**，因**没有资质，违法法律规定，故本案的《地质勘探项目委托书》无效。经审理查明被告地矿地质大队公司并未将该项目分包、转包给第三人施工，亦未与他人签订挂靠施工协议，故实际施工人仍为地矿地质大队公司。被告地矿地质大队公司有相应资质，符合法律规定。故该合同有效。

3、经查明，被告地矿地质大队公司施工的俩钻孔实际钻进深度共计730.38米，依照合同约定800元/米，故工程价款584304元。原告现已支付工程款共计97.5万元，超出实际施工价款390696元，被告地矿大队公司依法应当返还原告。对原告主张超付工程款资金占用利息，因双方在合同中没有约定，没有法律依据，本院不予支持。

4、原告地矿区研院公司2019年6月3日支付张润忠等8万元为南郑区XX镇XX村XX村组道路建设项目，原告地矿区研院公司出资8万元。原告地矿区研院公司在2019年8月29日后付给赵某某等人现金共计250532元，原告仅提供支付收条，并不能证明是被告施工所产生，且均在双方解除合同之后，本院认为系其自行行为。故原告要求被告返还垫付的上述330532元没有法律依据。

一审遂依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告陕西地矿综合地质大队有限公司返还原告陕西地矿区研院有限公司多支付的工程款390696元；二、驳回原告陕西地矿区研院有限公司其他诉讼请求。受理费11250元，由被告陕西地矿综合地质大队有限公司负担5850元，由原告陕西地矿区研院有限公司负担5400元。

二审中，上诉人地矿地质大队公司提交如下证据材料：1、其公司2018年7月10日与**签订的“生产任务书”一份；2、其公司2017年9月27日、2018年2月9日、2018年7月11日、2018年7月27日、2018年9月28日先后五次从建设银行渭南分行营业部、渭南东风大街支行、渭南临渭区支行给**汇款共计88万元的汇款回单5份；3、上诉人地矿区研院公司上诉状一份。证明目的：**借用上诉人地矿地质大队公司的资质承揽工程，向上诉人支付管理费，上诉人收到地矿区研院公司款项后转拨给**，上诉人与**之间是挂靠关系；且地矿区研院公司对此也在上诉状中予以认可，故**与地矿区研院公司之间直接形成权利义务关系。

上诉人地矿区研院公司质证称：对“生产任务书”未见过，不予认可；对证据2的付款金额，因与我方向地质大队付款金额是97.5万元，地质大队提供的是88万元，金额不一致，一审时地质大队称未收过管理费，故对金额不认可，但对**与地质大队的挂靠关系认可；对证据3认可。

**未到庭，在二审庭审后，本院多次致电**要求其对上述证据材料发表质证意见，但**拒不接听电话；此后，本院又将上述证据材料信息发送给**，还将这些材料邮寄给**，书面通知其发表质证意见，但**未发表任何意见。

对于上诉人地矿地质大队公司提交的上述证据材料，经审查，本院对这些证据的真实性予以确认。

经审理查明，一审认定的基本事实，本院予以确认。

另查明，上诉人地矿地质大队公司于2018年7月10日与**签订“生产任务书”一份，约定：一、工程名称：陕西省南郑县碑坝南岸山一带铜矿预查；三、工程任务：钻探工作量2000米；六、费用核定：工程处按最终结算总额的3%提取管理费；七、管理办法：实行工程处对甲方负责，项目部对工程处负责的二级管理制度；项目部按照合同约定完成所有工作任务；项目部全程对生产进行安全管理，对整体项目安全工作负全责。该任务书上“任务下达”处有“陕西地矿综合地质大队勘探三处”盖章及代表人签名，项目部代表一栏处有“**”签名。上诉人地矿地质大队公司于2017年9月27日、2018年2月9日、2018年7月11日、2018年7月27日、2018年9月28日先后五次从建设银行渭南分行营业部、渭南东风大街支行、渭南临渭区支行给**汇款共计88万元。陕西地矿区研院公司在二审中对一审认定的涉案工程量没有异议。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人**与上诉人陕西地矿地质大队公司之间究竟是何种法律关系，以及涉案《地质勘探项目委托书》是否有效问题；二、应该返还陕西地矿区研院公司超付工程款的主体责任究竟由谁承担问题，以及返还数额究竟是多少的问题。

关于焦点一。上诉人地矿地质大队公司在一、二审均称被上诉人**系上诉人地矿区研院公司员工子弟，是**借用其公司资质与地矿区研院公司签订的涉案《地质勘探项目委托书》，并在二审提交了其公司给**下达的“生产任务书”，以及将地矿区研院公司支付的工程款中88万元转汇给**的相关证据，据此认为其公司与**系挂靠关系及涉案《地质勘探项目委托书》属无效合同。而地矿区研院公司在二审中认可地矿地质大队公司与**的挂靠关系，同时也认为涉案《地质勘探项目委托书》属无效合同。有基于此，虽然**一、二审均拒不到庭，也对相关证据拒不发表质证意见，但**收取上诉人地矿地质大队公司从银行转汇的88万元工程款的真实性，以及其与地矿地质大队公司签订的“生产任务书”的真实性均可完全采信。故而，应认定**借用了地矿地质大队公司资质与地矿区研院公司签订的涉案《地质勘探项目委托书》，**与地矿地质大队公司之间系挂靠关系，**为涉案工程实际施工人。则根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〖法释（2004）14号〗第一条第（二）项的规定，前述《地质勘探项目委托书》应属于无效合同。

关于焦点二。鉴于上诉人地矿区研院公司在二审中对一审认定的涉案工程量没有异议，故对一审认定的涉案工程款584304元，以及超付工程款390696元，本院予以确认。关于地矿区研院公司要求返还其公司垫付的330532元款项问题，因这些款项，在涉案各当事人之间事先并没有相关约定，事后也没有得到地矿地质大队公司或者**的认可，故地矿区研院公司主张返还该方面款项，证据不足，一审不予支持，不无不当。根据前面的论述，**为涉案工程实际施工人，又收取了地矿地质大队公司转汇的地矿区研院公司所付涉案工程款，故**与地矿区研院公司之间直接形成权利义务关系，其依法应当承担返还地矿区研院公司超付工程款的主体责任。地矿地质大队公司系**挂靠单位，双方也书面约定了地矿地质大队公司收取一定比例的管理费，故地矿地质大队公司依法应当承担连带返还付款责任。

综上，上诉人地矿地质大队公司部分上诉请求成立，本院依法予以支持。上诉人地矿区研院公司要求返还垫付的相关费用的请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持陕西省南郑区人民法院（2020）陕0703民初1148号民事判决第二项；

二、撤销陕西省南郑区人民法院（2020）陕0703民初1148号民事判决第一项；

三、由被上诉人**返还上诉人陕西地矿区研院有限公司多支付的工程款390696元；

四、由上诉人陕西地矿综合地质大队有限公司对上述第三项返还款项承担连带付款责任。以上履行内容限判决生效后10日内执行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11250元，由**、陕西地矿综合地质大队有限公司共同连带负担5850元，由陕西地矿区研院有限公司负担5400元。二审案件受理费6257元，由**、陕西地矿综合地质大队有限公司共同连带负担1877元，由陕西地矿区研院有限公司负担4380元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　平

审 判 员　　房建军

审 判 员　　岳　媛

二〇二一年三月三日

法官助理　　张菊红

书 记 员　　李　洋

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