***成裕工程项目管理有限公司、***地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2498号 上诉人（原审被告）：***成裕工程项目管理有限公司，住所地福建省长泰县武安镇文昌东路，统一社会信用代码91350625MA2Y91L07K。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，福建多助律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：***，福建多助律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）:***，女，汉族，1999年12月9日出生，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：***，福建扬都律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：***，福建扬都律师事务所执业律师。 上诉人***成裕工程项目管理有限公司（以下简称兴成裕公司）因与被上诉人***地面施工损害责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴成裕公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴成裕公司上诉请求：撤销原判，按一审诉讼请求改判或发回重审。事实和理由：1.兴成裕公司每隔一定距离挖开一定面积的路面进行施工，施工处中间间隔的路段可以正常通行，正在施工的位置则设置明显标志并采取安全措施。***摔倒位置距原施工位置最近距离足有13.4米，且该最近的施工位置早已回填平整，并于事发前开放和正常通行一个多月，***系由于自身原因在原施工位置摔倒；2.交警部门作出事故认定书前，未根据相关规定制作现场勘察笔录、未对当事人进行询问、认定书载明施工方代表***负次要责任，程序严重违法，事实认定错误，一审法院采信事故认定书错误；3.《侵权责任法》第六条的适用前提是行为人因过错侵害他人民事权益，因兴成裕公司的施工行为与事故发生没有因果关系，一审适用法律错误。 ***辩称，1.兴成裕公司为事故发生路段的施工方，事发时该施工路段路面破损且未按照规定设置规范的警示标志，是造成***夜间通行无法看清路面导致事故发生遭受损害的根本原因。兴成裕主张事发前事故位置已填平、无需设置警示标示没有任何依据；2.兴成裕公司主张《道路交通事故认定书》存在程序问题，因其未在法定期限内就该认定书提出书面复核，应不予支持；3.本案属于地面施工致人损害的特殊侵权行为，适用过错推定原则和举证责任倒置。在兴成裕公司不能证明不存在任何因果关系以及任何过错的情况下，应当推定其有过错。综上，请求驳回兴成裕公司的上诉请求并改判兴成裕公司承担全部民事责任。 ***向一审法院起诉请求：判令兴成裕公司赔偿各项经济损失176254.19元。 一审法院认定事实：2019年11月23日19时42分左右，***骑行绿牌芗城8257C二轮电动车沿芗城区浦南线由浦南往**“白牌”方向路右车道行驶至芗城区万安实业路段未注意观察前方施工路况，致车辆于施工路段摔倒，造成其本人受伤及电动车受损的交通事故。事故发生后，***被送往漳州正兴医院救治，经医生诊断，***右侧额颞叶对冲性脑挫伤、右侧急性创伤性硬脑膜下血肿、左侧颞骨骨折、左侧创伤性脑脊液漏等症状，住院天数17天，出院医嘱建议：注意休息、加强营养、3个月左右来院行颅骨修补术。2020年3月16日，***根据医嘱建议至漳州正兴医院行“右侧额颞叶颅骨修补术”，住院天数14天，出院医嘱建议：注意休息，避免剧烈运动。上述医疗费用合计118637.2元，医保中心报销统筹基金66651.68元。另查明，兴成裕公司承包施工漳州市芗城区蔡前工业园区污水收集建设工程，事故发生地点在其施工路段范围内，***是兴成裕公司的职员。***于2018年9月进入漳州职业技术学院就读，为全日制在校大学生。诉讼过程中，根据***的申请，该院委****正***定所对***的伤残等级、护理期限进行鉴定，***正***定所于二〇二〇年四月二十六日作出闽诚正所临鉴字【2020】第0168号《***定意见书》，鉴定意见为：“1、被鉴定人***的伤残等级为十级伤残；2、被鉴定人***的护理期限为60日（含住院）。”鉴定费1800元由***预交。 一审法院认为，兴成裕公司系事故发生路段的施工方，其未按照规定在施工路段的破损路面设置规范的警示标志，造成***于事故施工路段摔倒，应承担相应的赔偿责任。事故经漳州市公安局交通警察支队芗城大队作出第350602420190005739号《道路交通事故认定书》，依法认定***负本事故的主要责任，工程施工方代表***负本事故的次要责任，事实清楚，程序合法，予以采信。兴成裕公司对《道路交通事故认定书》提出异议，但其在法定期限内未提出书面复核申请，即使交警部门程序上存在瑕疵，但认定的事实清楚，责任划分合理，对其异议不予采纳。***因本案交通事故造成的各项损失为：1.医疗费51985.52元，医疗费实际花费118637.2元，扣除医保中心报销统筹基金66651.68元，剩余医疗费为51985.52元；2.营养费11863.72元：根据医嘱建议加强营养，故.酌定营养费为11863.72元（118637.2元×10%）；3.住院伙食补助费1550元：住院天数31天，住院伙食补助费按本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定1550元（50元/天×31天）；4.护理费9504.95元：***为在校大学生，护理标准可参照城镇标准，***主张按208.9元/天合理合法，应予支持；根据鉴定意见，***护理期限为60日（含住院），而***住院天数31天，故护理费为9504.95元（208.9元/天×31天+208.9元/天×29天×50%）；5.伤残赔偿金91240元：因***的伤残等级为十级伤残，其于1999年出生，根据2019年城镇居民人均可支配收入45620元/年，故伤残赔偿金为91240元（45620元/年×20年×10%）；6.精神损害抚慰金5000元，***伤残等级为十级伤残，酌定精神损害抚慰金5000元；7.交通费310元：***住院天数31天，因其未提供交通费发票，根据日常生活消费，交通费酌定为310元；8.鉴定费1800元；上述费用合计173254.19元。兴成裕公司在本事故中负次要责任，应承担30%的赔偿责任即51976.26元（173254.19×30%）。综上，***的上述诉讼请求合法有据，予以支持；其余诉讼请求因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告***成裕工程项目管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告***各项经济损失共计51976.26元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3825.2元，简易程序减半收取1912.6元，由***负担1338.82元，兴成裕公司负担573.78元。 案经本院审理，除兴成裕公司对一审认定***于施工路段摔倒的事实有异议外，对一审认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院对没有异议的事实予以确认。对争议的事实，本院并入本案的争议焦点进行分析。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审还查明：案涉路段为兴成裕公司承建施工的“芗城区蔡前工业园区污水收集建设工程”，涉及地下污水管道施工。该工程约于2019年6月开工，2019年12月底完工。该事实有兴成裕公司2019年5月18日签订的《施工合同书》，以及兴成裕公司二审庭审中的陈述为证，可以认定。 本案二审阶段的争议焦点是：兴成裕公司是否应负事故赔偿责任？ 本院认为，《侵权责任法》第九十一条规定:“在公共场合或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。”本案为地面施工引起的特殊侵权行为，适用过错推定原则，施工人不能证明自己在施工地点设置了明显标志和采取安全措施,即应推定具有过错，应承担侵权责任。事故路段于2019年6月开工，2019年12月底完工，事故发生于2019年11月23日，处于兴成裕公司施工期间。虽兴成裕公司辩解其为分段施工，距***摔倒处最近的施工位置早已回填平整并于事发前恢复正常通行，但据兴成裕公司技术负责人***接受交警部门询问时所述，施工位置的水泥路面存在破损且未设置警示标志，之后用土填平，兴成裕公司二审庭审中对***的陈述也无异议，并承认事发时施工位置的警示标志已撤走，回填后不会那么平，故事发时施工位置未设置警示标志及采取安全措施的事实可以认定。本案事故发生于冬季晚上19点42分，根据交警部门当时拍摄的现场照片，事发路段漆黑昏暗，道路通行视线差，兴成裕公司作为施工方，因未设置明显的警示标志和采取必要的安全措施，无法对往来行人及车辆起到提醒作用，导致***在夜间骑行二轮电动车时不能及早发现前方破损路面，及时采取应对措施而摔倒在前方十余米处，应依法承担侵权责任。兴成裕公司以***摔倒处距最近施工位置尚有十多米距离为由否定因果关系，该上诉理由证据不足，也不符情理，不予采纳。且综上分析，《道路交通事故认定书》即使存在严重的程序和实体问题而不能成为本案的定案证据，也不影响本院根据查明的事实认定侵权责任。原判认定兴成裕公司承担次要责任，因***未在法定期限内提出上诉，视为对原判认定其应自行承担的责任比例没有异议，本院不予调整。 综上所述，兴成裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。***答辩中请求改判兴成裕公司承担全部责任，因未提出上诉，本院依法不予审查。原判认定事实清楚，审判结果正确，但适用法律不准确，本院予以纠正后维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1099.41元，由***成裕工程项目管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　黄　兴 二〇二〇年十月十日 法官助理　杨　烨 书 记 员　***