***、温州瓯厦建设有限公司与温州市三工建设机械有限公司、浙江处州建设管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙03民终3502号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月24日出生，汉族，户籍所在地四川省宜宾县，暂住浙江省温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：***，浙江诚鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：***，浙江诚鼎律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：温州瓯厦建设有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区潘桥街道宁波路电子商务大厦B幢2202室，组织机构代码：79960891-3。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江中坚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：温州市三工建设机械有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区六虹桥路葡萄棚住宅东A幢5号，组织机构代码：73200666-X。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**余，浙江人民联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江人民联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江处州建设管理有限公司，住所地：浙江省丽水市丽阳街和**（大通联运综合楼六楼），组织机构代码：70475091-8。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：金卫国，温州市三溪法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：**环，温州市三溪法律服务所法律工作者。

上诉人***、温州瓯厦建设有限公司（以下简称瓯厦公司）因与被上诉人温州市三工建设机械有限公司（以下简称三工公司）、浙江处州建设管理有限公司（以下简称处州公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实已经核对清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。***与三工公司之间系雇佣关系，而非承揽关系。第一、一审判决中“作业工具由原告等人自行准备”的描述与事实不符。事实上，***等人一直要求三工公司提供相应的作业工具，但由于三工公司不是一家具备资质的安装公司，因其不专业导致***等人索要工具不能，只好自带扳手等辅助工具，但不能因此免除三工公司提供作业工具的义务。一审法院仅凭该点认定全部作业工具系***等人自行准备进而认定双方属承揽关系错误。第二、一审法院以报酬按米结算认定双方属承揽关系是片面的。报酬按米结算只是一种行业标准，参照***等人挂职的单位支付劳动报酬的标准，也是依行业的规定按米支付。第三、雇佣与承揽关系的认定，关键为当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备等；报酬是否稳定是否存在风险。本案中***等人与三工公司之间劳务关系从2014年4月就已开始，应三工公司的要求***等人在不同的工地拆装升降机，根据行业的报酬标准收取拆装费（安装一米58元，拆卸一米43元），报酬稳定，没有亏损的风险。三工公司根据不同的项目及拆装需要安排人数，因此，***等人实际受三工公司的控制、支配。二、一审法院免除处州公司的赔偿责任有错误，处州公司应对本案事故承担赔偿责任。第一、处州公司系涉案工地的监理单位，根据《浙江省建筑施工安全标准化管理规定》第九项要求，安装、拆卸升降机施工工程需要由安装单位编制施工方案制定登记表经安装单位技术负责人批准，报送总承包单位、监理单位审核，而处州公司在三工公司没有制定登记表以及没有通过审核的情况下，对私自拆卸升降机没有制止，安全监管失职。第二、本案事故发生于2014年9月14日上午，处州公司作为监理单位应在工程施工全部过程中履行监理职责，但其却仅在事故发生后才向瓯厦公司发出编号为B1035、B1036的监理工程师通知单，未履行监理职责。一审法院以事后补送的监理工程师通知单认定其已履行监理职责而免除其赔偿责任明显错误。第三、一审判决适用法律错误。根据民事诉讼证据的若干规定第五条第三款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。处州公司作为涉案工程的监理单位，对于其是否适当履行监理职责应由其承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果，而处州公司向法院提供的两份监理工程师通知单分别是在2014年9月14日和15日才发出，说明其事后才实施监理行为，从而印证其根本未适当履行监理职责的事实，因此其应对本案事故承担赔偿责任。三、一审法院对***、三工公司、瓯厦公司责任比例的认定有误。第一、***与三工公司系雇佣关系，根据人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。三工公司作为***的实际雇主应当承担赔偿责任。瓯厦公司作为发包人明知三工公司没有安装资质仍将工程分包给三工公司，应与三工公司承担连带赔偿责任。该法条规定的责任为无过错责任，故雇员不需承担责任。第二、退一步说，即使***与三工公司系承揽关系，依据上述司法解释第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。本案中瓯厦公司与不具备安装资质的三工公司签订有拆装条款的合同存在第一次选任错误，而三工公司又将拆装作业交由***个人实施存在第二次选任错误，***工公司在事发当天下雨的情形下仍然要求作业存在指示过错，三工公司、瓯厦公司成为涉案工地的安装公司、建筑公司后均有义务提供安全作业工具、安全作业环境，但他们从始至终都没有履行上述义务。综上，即便是承揽关系，三工公司与瓯厦公司也应承担主要责任。

三工公司针对***的上诉辩称，一、一审判决认定三工公司与***之间系承揽关系正确。因三工公司将涉案物料提升机的拆卸工作交由***、***承揽，***应***的通知参与。三工公司将工作交由***承揽后并未对人员拆卸人员数量提出要求，而是由***自行安排，双方不存在控制支配的事实。***等五人接受工作后自行携带进行拆卸工作，***上诉称三工公司有义务提供作业工具没有法律依据。由于双方之间系承揽关系，作业工具及安全设备应由***等人自行准备。***上诉称因向三工公司索要工具不能才自行携带工具与事实不符。上述种种均表明三工公司与***之间系承揽关系。二、处州公司作为监理单位，未尽监理职责，应承担赔偿责任。物料提升机的拆卸工作必须由安装单位编制施工方案，报总包单位、监理单位审核，在未按规定程序报批审核的情况下，处州公司作为监理单位应制止***等人作业。***等人在高处作业时，未系安全带，未带安全帽，处州公司亦没有制止，存在监理不力的过错。三、一审判决适用法律正确，认定***承担60%的责任比例合情合理。本案法律关系为承揽合同关系，不适用人身损害赔偿案件适用法律问题的解释第十一条关于雇员受害责任的规定。***系特种作业人员，具备建筑物料提升机安全拆卸资格，也理应知晓提升机拆卸的基本安全知识，但其连基本的安全带、**全帽都未配戴，作业时断裂的木板也系从工地上捡取，未尽安全注意义务，存在重大过错。***上诉称三工公司在下雨天仍要求作业存在指示过错，与事实不符，且无任何依据。三工公司对***等人当天作业并不知情。综上，一审判决认定***等人与三工公司系承揽关系，因***未尽到审慎注意义务，承担主要责任，正确。但处州公司未尽到监理职责，应承担相应的赔偿责任，恳请二审法院依法公正判决。

处州公司针对***的上诉辩称，处州公司发出的两份通知单能证明公司已经履行了监理职责。该两份通知单的签收人为瓯厦公司在涉案工地的工作人员***，***所称监理公司的通知系事后补送不合常理。并且处州公司并非监理合同约定的监理方，其系受万盛公司的委托进行监理。

瓯厦公司上诉请求：撤销原审判决第二项并依法改判。事实和理由：一、瓯厦公司无报审拆卸告知书的义务，一审法院将该义务强加给瓯厦公司，适用法律错误。《浙江省建筑施工安全标准化管理规定》（以下简称《管理规定》）第九章（货用升降机）、第十章（人货两用施工升降机）中，均对升降机安装有规定。依据9.6**9.6.1规定，货用施工升降机安装、拆卸前应办理告知手续（人货两用升降机规定相同）。但并未规定相关手续由谁办理。从《管理规定》的其他条款也不能推断出应由总承包单位履行。因此，在法律没有明确规定的情况下，一审法院把该义务强加给瓯厦公司，加重了公司的责任。参照《管理规定》9.1.3对专项施工方案审核的规定，由安装单位编制货用施工升降机安装拆卸工程专项施工方案，经安装单位技术负责人批准后，报送施工总承包单位、监理单位审核。可见，单就安装拆卸工程专项施工方案而言，总承包单位与监理单位系共同承担审核义务，并不包含报审义务。同时，根据《告知表》的内容可知，在办理告知手续时，需要对设备的产权等相关信息及作业人员进行登记，安装后需要对设备进行检测验收，涉及证件、说明等材料，而掌握上述信息和材料的应为升降机所有人即三工公司，因此，三工公司才具备办理相关手续的条件。二、处州公司提供的《监理工程师通知单》三性均存在异议，一审法院为以其为依据认定瓯厦公司存在过错责任错误。在一审质证过程中，瓯厦公司已经提出，该份证据为处州公司单方制作，通知单上的落款时间不能作为证据生成时间，而应当以签收人签收时间为准。否则，任何通知都可以通过倒签的方式进行造假。在两份通知单都无签收时间的情况下，处州公司应承担补强责任，否则应承担不利后果。并且从通知单上看，处州公司也向建设单位***带华府房地产开发有限公司进行了送达。建设单位对于未报审拆卸告知书的情况也是明知的，但其并未要求施工单位停工。在本案中，建设单位对***的损害结果应负的责任与总承包单位即瓯厦公司是一致的。一审中***和三工公司并未申请追加建设单位，意味着两方都认为建设单位无需承担责任，那么要求瓯厦公司承担责任明显存在矛盾。并且相对于瓯厦公司而言，建设单位是本次升降机拆卸的受益者，依据“谁受益，谁负责”的原则，也应当由建设单位承担责任。三、瓯厦公司并不存在过错行为，即便存在，也与***的损害结果之间不存在因果关系。一审法院认定瓯厦公司存在未报审及未按照监理单位要求整改的过错系事实认定和法律适用错误。本案并无证据证明瓯厦公司的行为与***的损害结果之间存在因果关系。从常理分析，未报审告知手续不可能导致***落脚的木板断裂，更不可能导致其受伤。而未按监理意见整改一部分是未尽报审，另一部分是***的安全措施不到位。对于安全措施，一审法院已认定***与瓯厦公司之间不存在劳动或雇佣关系，其安全设备不由瓯厦公司提供。因此，***安全措施不到位的责任也不由瓯厦公司承担。***本人未尽到审慎注意义务，不能再要求瓯厦公司对其安全措施不到位负责。二审审理过程中，瓯厦公司当庭表示，对一审关于住院伙食费等金额有异议，请求予以剔除。

三工公司针对瓯厦公司的上诉辩称，一、一审判决认定瓯厦公司对事故的发生存在过错，承担相应的赔偿责任，正确。《管理规定》第1.0.3条规定，本规定是施工现场安全生产标准化管理的基本依据，各建筑施工企业在开展施工安全标准化工作时，应严格按照规定执行。第9.6.1条规定，货用施工升降机拆卸前应办理告知手续。根据1.0.3条的规定，管理规定的规范对象为建筑施工单位，规定的执行人为建筑施工企业。据此，办理告知手续的义务人应为建筑施工企业，即瓯厦公司。三工公司是建筑设备出租方，无权也无法办理拆卸相关手续，故一审判决认定瓯厦公司未按相关规定报审拆卸告知书，正确。瓯厦公司上诉称没有明确规定总承包单位为拆卸告知手续义务人，属片面理解法律规定。并且其根据《告知书》内容涉及设备产权等资料信息，主张应由升降机所有人办理相关手续，完全系推卸责任。本案事故并非建筑设备质量原因造成，而瓯厦公司未按安全操作规程进行报批审核才是事故的发生原因之一，根据三工公司与瓯厦公司的《设备租赁合同》第六条第2点约定，瓯厦公司作为总承包单位应承担责任。瓯厦公司在收到处州公司警示整改的监理工程通知单后，仍未及时落实整改。对***等人未**全帽、未系安全带的作业，未应监理公司的要求及时制止致使事故发生，存在过错，应承担相应责任。二、瓯厦公司的行为与***受伤存在侵权法的因果关系。本案中，***未带安全设备施工，选用断裂木板，是其高处坠伤的主要原因。而瓯厦公司作为总承包单位，应对工地安全施工负责，并具有制止非安全施工义务。若瓯厦公司制止***的违规行为，本案伤害结果也不会发生。据此，瓯厦公司上述不作为行为与***受伤存在侵权法上因果关系，瓯厦公司应承担相应责任。三、一审判决三工公司承担30%的赔偿责任过高，公司已向***支付110720元费用，为息事宁人，才没有提起上诉。综上，请求二审法院依法公正判决。

处州公司针对瓯厦公司的上诉辩称，无论是否需要报备，处州公司都已尽到监理责任。瓯厦公司主***公司的通知书是事后补发，应提供证据证明。否则，其主张没有依据。

***向一审法院起诉请求：瓯厦公司、三工公司、处州公司共同赔偿***医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等共计441287.8元。

一审法院认定事实：2013年2月20日，甲方三工公司与乙方瓯厦公司（原名为丽水市万盛建设有限公司）签订《设备租赁合同》，约定：“一、租赁期限及提出异议期限：设备安装完成后移交给乙方，即视为正式租赁使用日，设备租赁期限以设备拆除日为截止日期，乙方若有任何异议应于使用之日起三日内提出……二、甲方内容：1、向乙方提供的施工设备SSD100型施工升降机五台（包括随机配件），乙方租用甲方的施工升降机必须性能良好，安全可靠，符合技术标准。2、施工升降机安装标准、安装高度27米，并按要求进行附墙。3、按乙方日期进场安装、加节、拆除及退场。三、乙方内容：1、确保甲方设备的用电及施工照明，并提供安装拆除所需的通道及场地。2、按设备技术要求做好设备混凝土基础……六、施工安全：1、甲方应确保无重大工程安全事故，如确因甲方机械原因及装拆原因发生的一切工伤事故，甲方应承担事故的全部责任及后果。2、乙方应严格遵守安全操作规程进行作业，因乙方施工环境差、设备使用条件不具备、违章作业、强行作业造成的工伤事故、机械事故和他人他物的损失，一切费用和责任由乙方承担……”等内容。上述五台物料提升机用于青田县玉带华府项目B地块工程建设，并于2013年9月份办理建筑起重机械使用登记，登记表载明使用单位为丽水市万盛建设有限公司（即瓯厦公司）、安装单位为温州泰来建设有限公司、监理单位为处州公司。2014年9月，三工公司的法定代表人***与案外人***取得联系，要求其组织人员对上述物料提升机中的3台进行拆卸。***遂通知***、***、***、***与其一同到青田县玉带华府项目B地块工程拆卸案涉物料提升机，工具由该五人自带。2014年9月14日开始拆卸作业，高空作业所需木板各人自行在工地上捡取使用。2014年9月15日上午9时许，***在未配备任何安全保障设备的情况下，在高约6米的木板上作业时，因脚踩的木板断裂坠落受伤。事发后，被送往青田县人民医院，经初步检查治疗后，于当日转入温州医科大学附属第一医院住院治疗，于2014年10月8日出院，累计住院25天。治疗期间，三工公司已为原告垫付医疗费用等计109000元。2014年9月14日，处州公司向瓯厦公司阜山玉带华府项目部发出监理工程师通知单（编号：B1035），载明“经现场巡视发现你单位组织人员对施工物料提升机进行拆除，经查物料提升机拆卸告知书未经报审批复，现要求你单位停止对该物料提升机的拆除，报审批复后方可作业”。次日，处州公司再次发出监理工程师通知单（编号：B1036），载明“经现场巡视发现你单位组织人员对施工物料提升机进行拆卸存在以下安全隐患：1、拆卸告知书未经报审；2、拆卸施工作业人员安全措施不到位；3、现场未设置警示警戒区域；4、现场未见到拆除监护人员；针对以上存在安全隐患要求你单位立即停止作业，立即落实整改，整改到位后报监理部复查合格后方可作业，加强现场施工安全管理，确保工程施工安全”。该两份通知均已由瓯厦公司现场工作人员***签收。2015年4月3日，***、***与三工公司就***、***、***、***、***五人数次工作的报酬进行结算，并出具《三工建设机械有限公司升降机装拆费》，包括案涉施工任务在内一共6笔款项，合计9508元，其中案涉物料提升机拆卸报酬按43元/米计算，计73米为3139元，***与***、***、***、***五人各分得627元。上述款项一并汇入***账户，已由各人按实际出工情况分配完毕。2015年3月25日，***委托温州天正司法鉴定所对其残疾程度、误工、护理、营养期限、后续治疗费用进行鉴定，支出鉴定费用1760元。温州天正司法鉴定所出具温天司鉴所[2015]临鉴字第337号《法医临床鉴定意见书》，认定：***遗有脾缺如、右髋关节功能丧失25%以上，其残疾程度分别鉴定为八级、十级，综合鉴定为八级；误工期限评定为10个月、护理期限评定为4个月、营养期限评定为4个月（从受伤之日起计算），二期手术（拆除内固定）的误工期限评定为1个月、护理期限评定为半个月、营养期限评定为半个月；后续内固定拆除术医疗费用预计需1万元，或按实际合理发生费用为准。审理过程中，三工公司向法院申请对***慢性肝病与高坠致伤的因果关系以及***与高坠致伤没有关联性的用药及医疗费用予以鉴定，另申请对上述温天司鉴所[2015]临鉴字第337号《法医临床鉴定意见书》鉴定的事项进行重新鉴定，后撤回第二项鉴定申请。法院依法委托温州东海司法鉴定所对上述第一项鉴定事项进行鉴定，三工公司为此支付鉴定费用1720元。温州东海司法鉴定所出具温东司鉴所[2015]临鉴字第1787号鉴定意见书，认定：***于本次高处坠落外伤之前已存在肝硬化，该“慢性肝病”（肝硬化）的发生与2014年9月15日高处坠落致伤无关，但在伤后急性治疗的一段时间内同时需要积极进行保肝护肝治疗；***支出的医疗费用104370.02元中，根据规范规定不予审核合理性的费用计1682元，可归入住院伙食补助处理的费用计621元，肝病检查治疗等相关费用4295.11元，未列出明细无法审核其合理性的费用130元，其余费用均与本次外伤相关，在合理范围。另查明，***于2013年1月29日办理建筑施工特种作业操作资格证，操作类别为建筑物料提升机安装拆卸工，使用期至2015年1月29日。2013年9月起，***在温州兴万起重设备安装有限公司担任物料装拆工作。女儿**于2008年12月27日出生，2012年9月至2015年期间在温州市瓯海区梧田第七幼儿园上学。***父亲已亡故，母亲袁淑华1948年4月14日出生，育有长子***、二子**华、三女**英、四女**兰。

一审法院认为，***与***、***、***、***为三工公司拆卸物料提升机，作业工具由***等人自行准备，报酬按米结算，应认定***等人与三工公司形成承揽合同关系。***在高空作业过程中，未加戴任何安全保护设备，因断裂而致其高空坠落的木板亦系其自行从工地上捡取，故***未尽到审慎注意义务，其自身应承担主要责任。同时，物料提升机的安装和拆卸系涉及高空的特种设备装拆作业，应由具有合法资质的专业单位实施，三工公司将该施工任务交由***、***等个人实施，存在选任不当，应承担相应的过错责任。瓯厦公司作为涉案物料提升机的使用单位，未按相关规定报审拆卸告知书，且在收到处州公司警示整改的监理工程师通知单后，仍未及时落实整改，对事故的发生存在过错，应承担相应的赔偿责任。瓯厦公司辩称该监理通知签收人***并非其工作人员，且没有签收时间，该院认为在处州公司提供的施工现场临时设施质量和安全验收记录和监理例会会议纪要上，***均作为瓯厦公司的代表签字，应认定***为瓯厦公司的工作人员。就签收时间而言，该两份通知单出具日期分别为2014年9月14日、15日，关于物料提升机拆除的整改通知理应在拆除作业期间进行送达，在拆除作业完成后再签收有关拆卸的整改通知，不符合常理，故对瓯厦公司的抗辩，不予采信。***主***公司未尽监理职责，应承担责任，该院认为依据不足，不予支持。综上，该院认定***、三工公司、瓯厦公司分别应就案涉事故承担60%、30%、10%的责任。关于***已发生的合理损失：1、医疗费，经鉴定机构审核，***支出的医疗费用104370.02元中，应扣除根据规范规定不予审核合理性的费用1682元、可归入住院伙食补助处理的费用621元、未列出明细无法审核其合理性的费用130元，另关于肝病检查治疗等相关费用4295.11元，虽肝病非因涉案事故所致，但相关治疗与外伤存在一定的关联性，对该部分费用酌情予以对半支持，故***的医疗费损失应为99789.5元；2、误工费，包含后续拆除内固定术在内误工期为11个月，参照2014年度浙江省私营单位就业人员年平均工资38689元计算，为35465元；3、护理费，包含后续拆除内固定术在内护理期为4.5月，其中住院25天，住院期间护理费按120元/天计算为3000元，其余护理费参照2014年度浙江省居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资32057元计算为9804元，上述护理费合计为12804元；4、营养费，包括后续拆除内固定术在内营养期为4.5月，按30元/天计算，为4050元；5、住院伙食补助费，按30元/天计算为750元；6、残疾赔偿金，根据***提供的劳动合同、温州兴万起重设备安装有限公司出具的证明、梧田第七幼儿园出具的证明可以证实***及其家人于事发前已在温州连续生活一年以上，故应按照2014年度浙江省城镇常住居民人均可支配收入40393元计算残疾赔偿金，为40393元/年×20年×30%=242358元；7、被扶（抚）养人生活费，参照2014年度浙江省城镇居民人均生活消费支出27242元计算，***主张女儿**的抚养费为44949.3元、母亲袁淑华的扶养费为24517.8元，合计为69467.1元，不违反法律规定，予以支持；8、后续治疗费，根据鉴定意见为1万元；9、鉴定费，***支付了1760元，三工公司支付了1720元，合计为3480元；10、交通费，***未提供费用支出的票据，但考虑其从青田转院至温州及日常就诊交通费用，酌定为1000元。上述各项费用合计为479163.6元。考虑***一直从事物料提升机的装拆作业，涉案事故的后遗症对其今后影响较大，故酌定三工公司应赔偿原告精神损害抚慰金6000元、瓯厦公司赔偿2000元。综上，三工公司应赔偿***149749元，扣除已垫付的医疗费109000元、支出的鉴定费1720元，为39029元；瓯厦公司应赔偿***49916元。

一审法院判决：依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款之规定，判决：一、三工公司应于判决生效之日起十日内赔偿***39029元；二、瓯厦公司应于判决生效之日起十日内赔偿***49916元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7919元，由***负担6095元，三工公司负担776元，瓯厦公司负担1048元。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，首先，关于***与三工公司之间法律关系的认定。***主张其与三工公司之间系雇佣关系。雇佣关具有雇员与雇主之间存在人身依附性及雇员以提供劳务为内容的显著特征。本案中，***提供了其与温州兴万起重设备安装有限公司的劳动合同书，证明其与该公司之间系劳动关系，劳动期限自2013年9月2日至2015年9月2日。本案事故发生于该劳动合同期限内，***作为温州兴万起重设备安装有限公司的员工有自己的本职工作，***的代理人在一审亦提到***在本案中的行为是“赚外快”，而“赚外快”应是***本人调配时间进行，在此情况下，其主张自己受三工公司的控制、指挥和监督缺乏依据，亦与常理不符。***诉称于2014年起就有为三工公司做工，但从其与三工公司六次报酬结算的方式上看，其报酬领取时间并不固定，且工作内容亦未呈现出雇佣活动通常应有的日常性或周期性特征。虽然***亦提出临时雇佣的主张，但该主张与其2014年4月开始就与三工公司存在雇佣关系的上诉主张相矛盾。综合上述，对***主张的雇佣法律关系，本院不予支持。涉案工作虽由三工公司与案外人***洽谈，***再通知***及案外人***、***、***参与，但从一审法院对***、***、***、***所作的谈话和三工公司提供的记载有五人工作时间、地点、报酬及分配方式的三工建设机械有限公司升降机装拆费结算表可知，该五人为个人合伙关系。***等人在接受工作任务后，以自身的专业知识、操作技能、和设备设施进行作业，完成指定的工作并交付工作成果后再由三工公司支付报酬，双方之间虽未签订明确的书面合同，但双方之间的事实行为符合承揽关系的法律特征。***关于提供作业工具系三工公司的义务，其系在公司拒不提供工具的情况下才自行准备工具的上诉主张，缺乏依据。故原判认定双方之间存在承揽关系正确。

其次，关于本案各方责任及比例的确定。物料提升机的安装和拆卸系高空的特种设备装拆作业，具有高度危险性。***系持有建筑施工特种作业操作资格证的专业人员，日常亦专门从事物料提升机的拆装工作，故对拆卸行为的危险性具有足够的认识，并对应采取何种安全保障措施了然于胸。但***等人在作业时仅准备了简单的拆卸工具，作业所需木板也系从工地捡取，显然未做好足够的安全保障。故***本人对事故的发生存在主要过错，原审判决其承担60%的责任基本妥当。根据三工公司与瓯厦公司的《设备租赁合同》，装拆物料提升机由三工公司负责。三工公司依法应选择具有安装资质的企业完成装拆活动，但其将工作交给个人完成，存在选任不当。***主张三工公司在事发当天下雨的情形下仍然要求作业，存在指示过错，但并未提供证据证明三工公司在事发当天存在指示行为，故原判判决其承担30%责任亦基本妥当。拆卸物料提升机应按相关规定报审拆卸告知书，瓯厦公司作为机器的使用单位，未履行该义务，对事故的发生存在过错。其上诉主张《浙江省建筑施工安全标准化管理规定》中虽有办理报审拆卸手续的规定，但并未明确办理主体，本院认为，上述规定规范的对象为建筑施工单位，瓯厦公司即为涉案工地的建筑施工单位且系涉案物料提升机的使用人，原判认为应由瓯厦公司履行该义务并无不当。2014年9月14、15日，监理单位处州公司针对物料提升机的拆卸向瓯厦公司发出整改通知书，但瓯厦公司并未及时落实整改，对事故的发生存在过错，原判判决其承担10%的责任并无不当。至于***和瓯厦公司均上诉主***公司未履行监理责任，两份监理工程师通知单为事后补发，但未提供证据证明。该两份通知单系监理公司针对涉案物料提升机拆卸提出的整改意见，可见监理公司已经尽到监理职责，本院对***和瓯厦公司要求处州公司承担责任的主张，不予支持。另外瓯厦公司二审当庭对***的住院伙食费等金额提出异议，已超过上诉期限，本院不予审理。

综上，***、瓯厦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5612元，由上诉人***负担4564元，上诉人温州瓯厦建设有限公司负担1048元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　***

代理审判员　　***

代理审判员　　***

二〇一六年九月三十日

代书　记员　　***