漯河市江河消防设备有限公司与漯河卓智新型包装有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民事判决书

（2015）漯民终字第01471号

上诉人（原审被告）：漯河**新型包装有限公司。住所地：漯河市经济开发区。

法定代表人：张太喜，该公司董事长。

委托代理人：车路，该公司职员。

委托代理人：汪盼，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：漯河市江河消防设备有限公司。住所地：漯河市源汇区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：***，该公司安全部主任。

委托代理人：张建辉，该公司法务专员。

上诉人漯河**新型包装有限公司（以下简称**包装公司）因与被上诉人漯河市江河消防设备有限公司（以下简称江河消防设备公司）建设工程合同纠纷一案，江河消防设备公司于2015年4月28日向召陵区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼。请求判令**包装公司支付其工程款451914.66元及利息，并承担本案诉讼费用。原审法院于2015年8月21日作出（2015）召民一初字第227号民事判决。**包装公司不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人**包装公司的委托代理人车路、汪盼，被上诉人江河消防设备公司的委托代理人***、张建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年11月份及2012年3月份，江河消防设备公司与**包装公司分别签订《漯河**新型包装有限公司54万套／日纸箱项目钢结构防火涂料施工承包合同》和《漯河**新型包装有限公司溴化锂制冷工程防火涂料工作承包合同》，合同约定：合同价款分别为803939.46元和27975.20元；承包方式包工、包料、包工期、包单价一次包定；竣工结算为竣工后根据竣工结算综合单价乘以实际工程量计算工程结算价款；工程结算办法：**包装公司54万套／日纸箱项目钢结构防火涂料施工承包合同约定，发包方不拨付工程备料款，预验收合格后支付至工程价款的50%，消防验收合格后10日内支付至工程价款的80%，双汇集团审计结束后拨付至决算总价款的95%，下余5%留作保留金，保留期为一年、保留期期满一周内无息结清，施工工期为30天即从2010年11月6日至2010年12月6日等条款；溴化锂制冷工程防火涂料工作承包合同甲方（**包装公司）不拨付工程备料款，消防验收合格后，双汇集团审计结束后10日内支付至工程价款的95%，下余5%留作保留金，保留期为两年，保留期期满一周内无息结清，施工工期为10天即从2012年2月27日至2012年3月7日等条款。合同签订后，江河消防设备公司作为承包方按照合同约定工期进行了施工，2012年4月20日漯河市公安消防支队向**包装公司出具建设工程消防验收备案意见书，综合认定54万套／日纸箱项目工程消防验收备案合格，**包装公司在庭审中认为该意见书与江河消防设备公司施工质量无关联，不同意原审法院调取该意见书原件。**包装公司于2011年已使用了54万套／日纸箱工程项目，**包装公司已付款38万元。溴化锂制冷工程未经验收**包装公司也已投入使用。

合同在履行过程中，涉案工程项目没有设计变更、工程量及价款无变更。**包装公司在庭审过程中，认可54万套／日纸箱项目已付款38万元和江河消防设备公司提供的防火涂料无质量问题，但称涂刷厚度未达到合同要求。溴化锂工程27975.20元未支付，江河消防设备公司请求**包装公司支付下欠工程款451914.66元。

原审法院认为：双方签订的工程承包合同是双方真实意思表示，合同有效，双方应全面履行合同义务，江河消防设备公司按合同约定履行了施工竣工义务，江河消防设备公司提供了消防部门2012年4月20日对54万套／日纸箱项目工程消防验收备案合格意见书，**包装公司不申请原审法院调取该意见书，而该意见书是向**包装公司出具的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，江河消防设备公司主张54万套／日纸箱项目工程消防验收合格，应予认定，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，**包装公司已于2011年即消防部门2012年4月20日验收前已使用了54万套／日纸箱项目工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，**包装公司未经竣工验收，即使用了上述工程，其又以江河消防设备公司施工的防火涂料不符合双方约定的厚度为由，拒付工程款的辩称，不予采纳。且在**包装公司使用后经消防部门验收上述54万套／日纸箱项目工程合格且已支付工程款38万元，故下余工程款，**包装公司应予支付。关于溴化锂工程，根据上述法律规定，**包装公司作为发包人应及时进行验收，而其没有提供组织验收的证据，且使用了该工程，**包装公司使用溴化锂工程项目后，又以江河消防设备公司施工的防火涂料不符合双方约定的厚度为由，拒付工程款的辩称理由，不予采纳，**包装公司应继续履行合同义务。因涉案工程在施工过程中，无设计变更、工程量和价款没有变更，双方的承包方式是包工、包料、包单价一次性包定，所以，江河消防设备公司请求**包装公司支付下欠工程款451914.66（803939.46＋27975.2-38万）元，应予支持。关于江河消防设备公司请求的利息，因双方合同约定无息结清，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、**包装公司于判决生效后十日内支付江河消防设备公司下余工程款451914.66元；二、驳回江河消防设备公司的其他诉讼请求。如未按上述指定期间履行，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8080元，由**包装公司负担。

**包装公司上诉称：双方签订的防火涂料工程承包合同约定了涂料的厚度和付款条件，而江河消防设备公司实际施工的质量远达不到合同约定的标准，所以**包装公司扣除其工程款符合约定，不存在违约行为。江河消防设备公司并未提供竣工验收资料以证明其工程质量合格，在工程未经验收合格和决算的情况下，江河消防设备公司诉请按照合同约定支付工程价款，于法无据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回江河消防设备公司的诉讼请求或发回重审。

江河消防设备公司二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。

本案二审的争议焦点为：江河消防设备公司诉请主张**包装公司按照合同约定价款支付其工程款应否予以支持。

本院认为：2010年11月份及2012年3月份，江河消防设备公司与**包装公司分别签订的《漯河**新型包装有限公司54万套／日纸箱项目钢结构防火涂料施工承包合同》和《漯河**新型包装有限公司溴化锂制冷工程防火涂料工作承包合同》，系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，且已实际履行，应为有效合同，本院依法予以认定。合同对工程价款分别为803939.46元、27975.20元及承包方式为包工、包料、包单价一次包定约定明确，双方均认可合同履行过程中工程项目没有设计变更及工程量无变更，且工程已竣工交付使用，故江河消防设备公司诉请主张**包装公司按照合同约定支付其工程款，于理相通，于法有据，本院依法予以支持。工程竣工后，**包装公司未经竣工验收即已接收使用，且一直未对江河消防设备公司施工工程质量及工程量提出异议，**包装公司在工程已使用三年多之久江河消防设备公司起诉向其主张工程款时，才以工程质量不合格为由辩称其不应支付合同约定工程款及申请对工程质量进行鉴定，于理不通，于法有悖，有违民事活动诚实信用原则，其辩称主张本院依法不予支持。综上，**包装公司上诉理由不足，其上诉主张本院依法不予支持。原审判决尚无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8080元，由上诉人漯河**新型包装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*刚

审判员***

二〇一五年十二月一日

书记员***