漯河市江河消防设备有限公司与漯河卓智新型包装有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省漯河市召陵区人民法院

民事判决书

（2015）召民一初字第227号

原告漯河市江河消防设备有限公司。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人***，男，该公司安全部主任。

委托代理人***，男，该公司法务专员。

被告漯河卓智新型包装有限公司、。

法定代表人张太喜，该公司董事长。

委托代理人***，女，河南双汇投资发展股份有限公司法务部人员。

委托代理人于胜利，男，河南双汇投资发展股份有限公司工程建设技术人员。

原告漯河市江河消防设备有限公司与被告漯河卓智新型包装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人***、***、被告的委托代理人***、于胜利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：2010年11月份及2012年3月份，原、被告双方分别签订《漯河卓智新型包装有限公司54万套/日纸箱项目钢结构防火涂料施工承包合同》和《漯河卓智新型包装有限公司溴化锂制冷工程防火涂料工作承包合同》，经双方约定，合同价款分别为803939.46元和27975.20元，合同签订后，原告作为承包方按照合同约定分别进行了施工，竣工后经漯河市消防支队消防验收为全部合格，被告也如期全部投入使用，后被告向原告支付了部分工程款，下欠原告的451914.66元经多次催要，被告以种种理由久拖不予支付，导致拖欠农民工工资迟迟不能发放，给原告造成了严重经济损失。请求法院依法判令被告支付工程款451914.66元及利息，本案诉讼费由被告承担。

被告辩称：因原告为被告所做的工程不符合合同约定的标准，被告依据双方所签《防火涂料工程承包合同》第八条第一款之规定拒绝支付部分工程款符合双方约定。

原告为支持其主张提供的证据有：证据一：原告营业执照、机构代码复印件一份，用以证明原告是本案适格的主体。证据二：原、被告所签订的施工承包合同原件二份。用以证明原告分别于2010年11月6日、2012年2月27日与被告漯河卓智新型包装有限公司签订54万套/日纸箱项目钢结构防火涂料、溴化锂制冷机房工程防火涂料工程承包合同，工程款分别为803939.46元、27975.20元，双方之间存在承包合同关系，原告如约履行了合同义务。证据三：漯河市公安消防支队建设工程竣工验收消防备案意见书一份，用以证明漯河市公安消防支队于2012年4月20日对被告作出，对已经验收的施工涂料工程是备案合格的。证据四：转账凭证一份。用以证明被告漯河卓智新型包装有限公司向原告支付54万套/日纸箱工程款380000元，下欠54万套/日纸箱工程款423939.46元未支付。证据五：1、***证言，用以证明（1）***受雇于原告对本案的涉案工程如约进行了施工；（2）因被告拖欠原告的工程款致使原告尚欠***等人的农民工工资迟迟不能发放；（3）工程竣工后，***多次与江河公司人员向被告讨要拖欠工程款。2、证人***、***、***证言，用以证明（1）原告雇佣***等人对本案的涉案工程进行了施工；(2)原告使用的防火材料是在被告检验合格后施工的；(3)工程竣工后，江河公司人员多次和***等人向被告讨要工程款。

被告质证意见：证据一无异议。证据二真实性无异议，证明内容有异议，1、合同价款只是合同约定的款项与工程竣工后结算款项可能会有出入，实际工程款应以原告实际施工的数量为准；2、依据该合同并不能证明原告如约履行了合同义务，因为该合同只能证明双方的约定事项，合同约定的工程是否施工是否合格，应有其它证据来证明。证据三真实性、合法性有异议，因为它是复印件，其来源与原件是否核对一致我们无法确定，载明内容为综合认定该工程备案合格，而非验收合格，备案的内容主要是电器、其他设施，涂料只是很小的一部分，且不涉及厚度，原告如欲证明涂料工程合格还应有涂料的检验报告、现场消防检测报告共同证实，该份证据不能证明涂料工程合格。证据四无异议。证据五证人证言，证人身份问题原告并未提供证人与原告关系的证明材料，如果是劳动关系应有劳动合同和工资发放记录来证明证人与原告关系的证据；证人的中立性立场有异议，因此对其证据不予认可；证人的证明内容有异议，原告利用证人证言证明其拖欠农民工工资以及被告多次讨要工程款没有其它证明材料的支撑，对其证明内容的真实性被告有异议；证人证言证明防火材料验收合格是站不住脚的，因为防火材料验收合格应有相关的检验报告。

被告为支持其主张提供的证据有：一、工程承包合同二份。二、该两份合同均约定耐火时间和涂料涂刷厚度分别为：钢柱2.5小时，厚度2.1mm；檩条1.0小时,厚度1.0mm；钢梁2.0小时，厚度1.9mm。但原告实际涂刷厚度，54万套纸箱项目分别为檩条0.520毫米，钢梁0.688毫米；溴化锂项目分别为钢柱0.865毫米，檩条0.425毫米，钢梁0.856毫米。原告实际施工厚度连约定质量的一半都达不到。合同违约责任第1款乙方（即原告）违约明确约定“质量达不到合同约定标准，甲方（即被告）有权拒付全部工程款或扣除部分工程款”，被告以此为依据扣除其工程款无不当。

原告质证意见：对合同真实性无异议，证明问题有异议，原告施工完毕竣工后，被告对本案的涉案工程已全部投入使用，被告也对54万套纸箱工程进行了工程验收，且投入使用数年之久，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十三条的规定，被告出具检测报告是被告单方出具的，且被告对该工程已全部投入使用数年，也经漯河消防支队验收备案合格，且被告使用数年后，已超过合同约定的保修期间二年，被告单方出具的报告原告不予质证，且被告申请对原告方使用的涂料耐火度进行鉴定，原告方认为对原告是不公平，请法院予以考量。另外54万套纸箱工程合同第三条恰能证明原告施工过程中使用的防火涂料是经被告验收合格后投入使用的，根据合同第六条工程款结算办法，也能证明原告施工所用的防火材料是经过被告方及消防部门验收合格后被告投入使用的，否则被告方不会向原告方支付部分工程款。

通过原被告举证质证及陈述，本院对本案事实确认如下：2010年11月份及2012年3月份，原、被告双方分别签订《漯河卓智新型包装有限公司54万套/日纸箱项目钢结构防火涂料施工承包合同》和《漯河卓智新型包装有限公司溴化锂制冷工程防火涂料工作承包合同》，合同约定：合同价款分别为803939.46元和27975.20元；承包方式包工、包料、包工期、包单价一次包定；竣工结算为竣工后根据竣工结算综合单价乘以实际工程量计算工程结算价款；工程结算办法：漯河卓智新型包装有限公司54万套/日纸箱项目钢结构防火涂料施工承包合同约定发包方不拨付工程备料款、预验收合格后至工程价款的50%、消防验收合格后10日内支付至工程价款的80%、双汇集团审计结束后拨付至决算总价款的95%、下余5%留作保留金、保留期为一年、保留期期满一周内无息结清，施工工期为30天即从2010年11月6日至2010年12月6日等条款；溴化锂制冷工程防火涂料工作承包合同甲方（被告）不拨付工程备料款、消防验收合格后，双汇集团审计结束后10日内支付至工程价款的95%、下余5%留作保留金、保留期为两年、保留期期满一周内无息结清，施工工期为10天即从2012年2月27日至2012年3月7日等条款。合同签订后，原告作为承包方按照合同约定工期进行了施工，2012年4月20日漯河市公安消防支队向被告出具建设工程消防验收备案意见书，综合认定54万套/日纸箱项目工程消防验收备案合格，被告在庭审中认为该意见书与原告施工质量无关联，不同意本院调取该意见书原件。被告于2011年已使用了54万套/日纸箱工程项目，被告已付款380000元。溴化锂制冷工程未经验收被告也已投入使用。

合同在履行过程中涉案工程项目没有设计变更、工程量及价款无变更。被告在庭审过程中，认可54万套/日纸箱项目已付款380000元和原告提供的防火涂料无质量问题，但称涂刷厚度未达到合同要求。溴化锂工程27975.20元未支付，原告请求被告支付下欠工程款451914.66元。

本院认为：双方签订的工程承包合同是双方真实意思表示，合同有效，双方应全面履行合同义务，原告按合同约定履行了施工竣工义务，原告提供了消防部门2012年4月20日对54万套/日纸箱项目工程消防验收备案合格意见书，被告不申请本院调取该意见书，而该意见书是向被告出具的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有关“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，原告主张54万套/日纸箱项目工程消防验收合格，本院应予认定，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条有关“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接受该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，被告已于2011年即消防部门2012年4月20日验收前已使用了54万套/日纸箱项目工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条有关建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，被告未经竣工验收，即使用了上述工程，其又以原告施工的防火涂料不符合双方约定的厚度为由，拒付工程款的辩称，本院不予采纳。况且在被告使用后经消防部门验收上述54万套/日纸箱项目工程是合格的且已支付工程款380000元，所以下余工程款，被告应予支付。关于溴化锂工程，根据上述法律规定，被告作为发包人应及时进行验收，而其没有提供组织验收的证据，且使用了该工程，被告使用溴化锂工程项目后，又以原告施工的防火涂料不符合双方约定的厚度为由，拒付工程款的辩称理由，本院不予采纳，被告应继续履行合同义务。因涉案工程在施工过程中，无设计变更、工程量和价款没有变更，双方的承包方式是包工、包料、包单价一次性包定，所以，原告请求被告支付下欠工程款451914.66（803939.46+27975.2-380000）元，本院应予支持。关于原告请求的利息，因双方合同约定无息结清，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：

一、被告漯河卓智新型包装有限公司于判决生效后十日内支付原告漯河市江河消防设备有限公司下余工程款451914.66元；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按上述指定期间履行，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费8080元，由被告漯河卓智新型包装有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。如在上诉期满后七日内上诉人未缴纳上诉费，视为上诉人未上诉。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一五年八月二十一日

书记员**