南京建龙建筑工程有限公司、某某与中铁十九局集团第二工程有限公司、南京盛海建设工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏08民终4134号

上诉人（原审被告）：南京建龙建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区龙潭街道花园街30-4号。

法定代表人：梁军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卫保童，北京德和衡（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马兆富，北京德和衡（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第二工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市白塔区和平路17号。

法定代表人：解佳飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚汉，男，该公司项目书记。

委托诉讼代理人：张磊，江苏岸庆律师事务所律师。

原审原告：***，男，1964年11月18日出生，汉族，住江苏省宝应县。

委托诉讼代理人：顾广勇，江苏乐鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘振甫，江苏乐鼎律师事务所律师。

原审被告：南京盛海建设工程有限公司，住所地江苏省南京市化学工业园区方水路169-1号205-1室。

法定代表人：叶闽，该公司总经理。

原审被告：范玮，男，1993年1月6日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：王娴，江苏冠誉律师事务所律师。

上诉人南京建龙建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称建龙公司）因与被上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司（以下至判决主文前简称十九局第二公司），原审原告***，原审被告南京盛海建设工程有限公司（以下至判决主文前简称盛海公司）、范玮提供劳务者受害责任纠纷一案,不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初4510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建龙公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人承担涉案损失的50%，即751395元。事实和理由：一审判决认定被上诉人无需承担责任属于认定事实和适用法律错误。本案中，被上诉人存在分包错误，上诉人不具备相应施工资质，盛海公司也仅具有市政公用工程施工总承包三级资质，而不具备涉案快速路2标项目电力通讯工程的承包施工资质，被上诉人作为发包方未尽审查、选任职责，并对施工的安全生产条件未尽管理职责，具有重大过错，应对***的损害结果承担相应责任。且根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第八条规定，被上诉人作为总承包单位和发包单位，应对***的损害后果承担相应责任。

十九局第二公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：被上诉人系涉案快速路道路工程的总承包单位，需具备快速路道路工程施工资质。盛海公司具备市政公用工程施工总承包三级资质，即具备涉案快速路2标段电力通信工程的施工资质。虽然根据《建筑业企业资质标准》第10.1条的规定，市政公用工程施工总承包三级资质可以承包的城市道路工程不包含快速路，但根据该标准的第10.7条规定，市政公用工程施工总承包三级可承接单项合同额2500万元以下的市政综合工程等，其中市政综合工程指包含城市道路和桥梁、供水、排水、燃气、通信等中的任意两类以上的工程。因盛海公司在本案中承包的是涉案快速路2标段电力通信工程，属于市政综合工程的范围，且单项合同额为18842307元，故盛海公司可以承包涉案工程，不仅如此，盛海公司还具备用工资质，也承诺负责好施工现场的安全保障义务，故被上诉人不存在选任过错，无需对涉案损失承担赔偿责任。如盛海公司不积极履行法院判决的赔偿责任，被上诉人可以协助法院从盛海公司向被上诉人缴纳得到质量保证金、安全风险抵押金与代付工程款中予以协助执行。

***陈述意见称：一审其他当事人应当承担连带赔偿责任。

范玮陈述意见称:涉案争议事项与其无关,上诉人的上诉请求未涉及范玮，请求法院支持原审判决，范玮是上诉人的雇员，听从现场负责人指挥进行工作，没有任何过错，不应承担责任。

盛海公司未到庭亦未提供书面意见。

***一审起诉请求：判令四原审被告连带赔偿医疗费、鉴定费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾器具费、被扶养人生活费、康复费、精神损害抚慰金、后续治疗及康复费共计2169118.33元。

一审法院认定事实如下：2017年5月9日，十九局第二公司与盛海公司签订《电力通讯工程施工合同》，十九局第二公司将淮安市标项目电力通讯工程分包给盛海公司施工，盛海公司委托的现场负责人为建龙公司的法定代表人梁军，盛海公司具有市政公用工程施工总承包三级资质。盛海公司和建龙公司均称上述工程由建龙公司实际施工，上述合同为建龙公司借用盛海公司资质与十九局第二公司签订。十九局第二公司辩称就涉案的电力通讯工程与建龙公司不存在合同关系，对于借用资质承接工程的事情不清楚。

***经人介绍在淮安市标项目电力通讯工程工地上工作，报酬按260元/天计算。***主张受雇于建龙公司，建龙公司称***是其木工班组招聘的工人。建龙公司的法定代表人梁军到庭称因为建龙公司与十九局第二公司没有签订合同，如果法院认定是其个人与十九局第二公司存在施工合同关系，***就是受雇于梁军，如果法院认定建龙公司与十九局第二公司是施工合同关系，***就是受雇于建龙公司。

2017年6月3日早上六点多，工地现场需要吊卸管材，根据工地现场负责人安排，***上车负责把管材挂在范玮驾驶的挖掘机斗子上，由挖掘机将管材吊卸至指定位置，***将管材挂好后，在下车的过程中，起吊的管材滑落，砸到***，致其受伤。

范玮辩称其及所有的挖掘机受雇于建龙公司在现场施工，事故发生时，听从建龙公司现场负责人鲁文龙的指挥，不存在故意或过失。一审庭审前，建龙公司申请追加范玮为本案被告参加诉讼，在申请书中，建龙公司称挖机工人范玮违反现场负责人鲁文龙的指示，造成***人身损害，认为雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。一审庭审中，建龙公司变更陈述，称与范玮是承揽关系，对变更的陈述未举证。建龙公司法定代表人梁军称范玮自带挖掘机，施工内容以现场施工人员安排为准，报酬为800元/天，如加班按100元/时计算。为证明范玮具有过错，建龙公司提供了鲁文龙等10名现场人员的证人证言（安全事故情况说明），情况说明称***把吊带挂在挖机上后便准备下车，现场负责人以及***均让挖机不要动，但挖机突然启动，管材失去平衡，掉落砸到***。***对安全事故情况说明真实性予以认可，范玮对此不予认可。证人均未到庭作证。

***受伤后，被送往淮安市第四人民医院（以下简称四院）抢救，当日转入淮安市第二人民医院（以下简称二院）救治，入院诊断为胸12、腰1、腰2椎体及附件多发爆裂性骨折伴不全瘫、左侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、双侧胸腔积液、气胸。2017年6月4日行胸12、腰1椎体爆裂性骨折伴不全瘫切开复位+椎管减压+植骨融合+内固定术。2017年6月24日办理出院手续。期间产生“120”救护车费用140元，四院门诊费1220.3元，二院门诊费238.38元，住院费91030.42元，上述费用计92629.1元均为建龙公司垫付。

2017年6月24日***在二院入院继续治疗，6月26日出院，出院医嘱康复治疗、定期复查、骨折愈合后需解除内固定等。期间花费医疗费1623.38元。

2017年6月26日，***转至江苏省人民医院栖霞康复院区南京市栖霞区医院（以下简称栖霞医院）康复医学科继续治疗，2017年7月25日出院。期间花费医疗费26588.9元。2017年7月25日在栖霞医院办理入院手续，2017年8月17日出院。出院医嘱口服药物、定期检查、继续康复训练等。花费医疗费15841.8元。2017年8月17日至2017年9月7日，2017年9月7日至2017年9月28日,2017年10月10日至2017年11月2日，2017年11月2日至2017年11月28日，2017年11月28日至2017年12月25日期间，***到栖霞医院继续住院康复治疗。分别花费医疗费16244.3元、15534.3元、17383.1元、16086.4元、18749.3元,以上***在栖霞医院治疗共产生费用126428.1元。从二院转至栖霞医院产生“120”救护车费用2200元。

2018年5月至6月期间，***多次到江苏省人民医院（以下简称省医院）门诊检查治疗，共产生门诊费用7771.31元。2018年6月2日至6月6日期间在省医院住院治疗，花费医疗费18096.7元。以上在省医院共花费费用25868.01元。

2018年5月11日至6月12日，***到江苏钟山老年康复医院（以下简称钟山康复医院）住院治疗，花费住院医疗费4589.7元、门诊费25元，共计4614.7元。

2018年3月14日，***到宝应县中心卫生院（以下简称宝应卫生院）门诊进行清创治疗，花费39元。2018年6月16日至2018年9月22日、2018年9月25日至2018年9月30日，***到宝应卫生院住院进行康复训练，共花费住院医疗费22247.7元。***在宝应卫生院共花费费用22286.7元。

上述***伤后治疗及康复期间共花费救护车费、门诊费、住院费共计275649.99元；此外，***在伤后治疗及康复期间购买药物、辅助器具共产生费用25873.2元。建龙公司已经垫付的医疗费共计222629.1元，此外还向***支付了款项共计106000元，以上建龙公司共垫付的款项共计328629.1元。

根据***申请，一审法院依法委托淮安市第一人民医院司法鉴定所对***伤残等级、误工、护理、营养期限、护理依赖程度进行鉴定，鉴定意见：1、***外伤致T12-L2椎体节段脊髓损伤，遗留双下肢截瘫（肌力3级以下）伴排尿、排便功能障碍构成三级伤残；T12、L1、L2椎体压缩性骨折经手术治疗后构成八级伤残；2、误工期限损伤日至伤残评定前一日，营养期限120日；3、护理依赖程度：属大部分护理依赖。花费鉴定费3460元。

本案中***主张各项损失为：1、医疗费鉴定费338384.33元；2、住院伙食补助费6480元（324天×20元/天）；3、营养费3600元（120天×30元/天）；4、前期护理费46800元（受伤之日至鉴定前一日468天×100元/天）；5、后期护理费421320元（2106.6元/月×12月×20年）；6、误工费121680元（468天×260元/天）；7、残疾赔偿金741574元（43622元/年×20年×85%）；8、精神损害抚慰金40000元；9、被扶养人生活费（***妻子）144280元（14428元×20年×50%）；10、交通住宿费5000元；11、后续治疗费210000元。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据各方当事人陈述以及现场施工情况，可以认定建龙公司借用盛海公司的资质实际从十九局第二公司处承建了淮安市标项目电力通讯工程，***、范玮受雇于建龙公司在工地上工作。建龙公司抗辩与范玮之间是承揽关系，证据不足，不予认定。***在工作过程中受伤，无证据证明***存在过错，建龙公司应承担赔偿责任，盛海公司作为被挂靠单位，应当与建龙公司承担连带责任。范玮作为建龙公司的雇员，听从现场负责人鲁文龙的指挥进行工作，仅凭鲁文龙等人的书面证言，不能认定范玮存在故意或重大过失，要求范玮承担连带责任，证据不足，不予支持。建龙公司具有用工资格，建龙公司、盛海公司的施工资质问题，不影响责任承担，要求十九局第二公司承担连带赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。综上，对***工作中受伤产生的损失，由建龙公司、盛海公司承担连带赔偿责任；范玮、十九局第二公司不承担责任。

对***各项损失，认定如下：一、对***主张的鉴定费3460元、住院伙食补助费6480元、营养费3600元、前期护理费46800元、交通住宿费5000，因其他方无异议，予以确认。二、关于医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款收据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。***伤后治疗及康复期间共花费救护车费、门诊费、住院费共计275649.99元；购买药物、辅助器具共产生费用25873.2元，两项合计301523.19元，有病案资料、票据等予以佐证，证据充分，予以认定。***主张的医疗费中包含住院期间产生的部分护理费，该部分费用已经纳入前期护理费计算，不再重复计算。三、关于后期护理费。定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。根据鉴定意见，***的护理依赖程度属大部分护理依赖，结合***的病情、年龄等因素，对后期护理费酌定先计算15年，故认定后期护理费为306600元（15年×365天×1人×70元/天×80%）。四、关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。***在城镇打工，有收入来源，主张误工费有事实和法律依据，结合当事人关于***打工报酬的陈述，参考上一年度城镇常住居民人均可支配收入情况，对***的误工损失，酌情按照150元天计算。根据鉴定意见，***误工期限自损伤日至伤残评定前一日共计468天，故酌定***的误工费70200元（468天×150元/天）。五、关于残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据***的伤残情况，参照本地上一年度城镇居民人均可支配收入情况，认定***的残疾赔偿金724125.2元（43622元/年×20年×83%）。六、关于精神损害抚慰金。根据***的受伤以及伤残情况，酌定为35000元。七、关于被扶养人生活费。***妻子未达到退休年龄，无证据表明其丧失劳动能力，***主张被扶养人生活费无事实和法律依据，不予支持。八、关于后续治疗费，未实际发生，本案中不予支持。以上损失共计1502788.39元，根据上述责任认定，扣除建龙公司已经垫付的328629.1元后，建龙公司、盛海公司仍需向***赔偿损失共计1174159.29元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出一审判决：一、建龙公司、盛海公司于判决生效后二十日内一次性连带赔偿***损失共计1174159.29元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24153元（***已预交），由***负担4153元，建龙公司负担20000元。

本院确认一审法院查明的事实。

二审中建龙公司表示，根据被上诉人与盛海公司签订的《工程施工合同》明确施工工程为“淮安快速路一期建设工程”，说明涉案工程为道路快速工程，这要求建设单位不仅要具备公路工程建设资质，还需具有快速路建设资质。而盛海公司仅具有市政公用工程施工总承包三级资质，根据《建筑企业资质标准》对该三级资质的承包范围明确规定了不具有快速路施工工资制，故被上诉人存在发包错误。

另查明，盛海公司具备的资质类别及等级有：建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级、地基基础工程专业承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑机电安装工程专业承包三级。2017年5月19日，盛海公司与被上诉人签订的《电力通讯工程施工合同》约定的工程范围是：淮安市快速路项目2标YAK5+197.500-YAK9+217.812里程段内的电力通讯工程，暂定合同价款为18842307元。

再查明，住房城乡建设部制定的《建筑企业资质标准》第10.4.3条规定，市政公用工程施工总承包三级可承担下列市政公用工程的施工：（1）城市道路工程（不含快速路）；单跨25米以下的城市桥梁工程……（6）单项合同额2500万元以下的市政综合工程。备注第2条规定，市政综合工程指包括城市道路和桥梁、供水、排水、中水、燃气、热力、通信、电力、照明等中的任意两类以上的工程。

本院认为：上诉人主张盛海公司不具备涉案电力通信工程的施工资质、被上诉人存在选任过错无法律依据。理由是：盛海公司具有市政公用工程施工总承包三级，而涉案工程仅为淮安快速路2标段下的电力通信工程，根据上诉人主张的《建筑企业资质标准》第10.4.3条第（6）项及备注中第2条的规定，市政公用工程施工总承包三级可以施工单项合同额2500万元以下的市政综合工程。而涉案工程为电力、通讯两项、合同标的在2500万元以下，故盛海公司具备涉案工程的施工资质。而10.4.3条中的第（1）项规定的是市政公用工程施工总承包三级可以施工城市道路工程，但不得承包城市道路工程中的快速路工程。因本案盛海公司并非施工的城市道路，而是市政综合工程中的电力通讯两项，故上诉人依据《建筑企业资质标准》第10.4.3条第（1）项主张盛海公司不具备涉案工程的施工资质属于适用法律错误，因被上诉人将涉案工程发包给盛海公司不存在选任错误，上诉人要求被上诉人就涉案损失承担连带责任无法律依据。上诉人与盛海公司均具备用工主体资格，而***受雇于建龙公司，故***未参加工伤保险范围不是被上诉人过错。综上所述，上诉人要求被上诉人承担相应责任的理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24153元，由上诉人南京建龙建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　张兆宇

审 判 员　邹艳萍

二〇一九年三月十一日

法官助理　周　丹

书 记 员　胡薇薇