陕西昊康体育设施有限公司与某某、原审被告武汉昊康健身器材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕06民终1681号

上诉人（原审被告）：陕西昊康体育设施有限公司（下称陕西昊康公司）。

法定代表人：许伟民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牛雁，陕西贺宝虎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1975年9月20日出生。

原审被告：武汉昊康健身器材有限公司。（下称武汉昊康公司）。

法定代表人：张培飞，系该公司经理。

上诉人陕西昊康体育设施有限公司因与被上诉人***、原审被告武汉昊康健身器材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省黄陵县人民法院（2017）陕0632民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陕西昊康体育设施有限公司的委托诉讼代理人牛雁、被上诉人***到庭参加诉讼。原审被告武汉昊康健身器材有限公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

陕西昊康公司上诉请求：1、请求贵院撤销陕西省黄陵县人民法院（2017）陕0632民初172号民事判决书判决内容第一项。2、依法改判上诉人陕西昊康体育设施有限公司不承担被上诉人***的损害赔偿责任。3、改判被上诉人承担自行委托司法鉴定的费用1560元人民币。4、本案一审二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审查明认定事实错误。1、一审认定上诉人和***之间存在雇佣关系是错误的。***和上诉人公司之间属于承揽合同法律关系。本案上诉人陕西昊康体育设施有限公司和***之间不存在雇佣关系，卸货劳务是由***和梁积元（一审的证人）承揽的，在商定承揽卸货的报酬时，上诉人公司仅仅是和梁积元、***商定的，事后每车货的承揽费用也是在卸货完成后支付给梁积元、***，至于梁积元和被上诉人***寻找到多少人从事卸货，上诉人公司不参与管理，具体人员多少及人员姓名均不知情，这些卸货工人直接由梁积元、***指挥和管理，其公司也没有直接发放给其他卸货人员任何报酬。因此本案一审认定他和上诉人存在雇佣关系是错误的。被上诉人和上诉人之间的关系是承揽关系才符合客观事实和法律规定，一审法院遇到问题只是单凭劳务活动在没有仔细区分法律关系的情形下判决，没有严格遵循以事实为依据，以法律为准绳的审判原则。二、本案存在以下适用法律错误的情形。1、一审认定本案按照雇佣关系确认赔偿关系的做法是错误的，被上诉人和上诉人之间依法属于承揽关系。本案中，承揽人***在完成卸货工作工程中自身损害的，上诉人作为定做人不承担责任。2、即便按照一审的雇佣关系处理案件，一审法院判决适用法律错误还有以下明显几处：①、一审损害赔偿认定受害者自身承担10%的责任过小，被上诉人***安全意识不强，未尽到谨慎操作的注意义务，没有保护好自身的安全,在卸货施工中自身存在重大过失，应承担40%的责任才较为合理。②、被上诉人***属于农村居民，那么人身损害赔偿标准应当严格按照农村标准统一计算，一审伤残赔偿金标准按照农村居民标准核算，但误工费却按照城镇居民标准核算是错误的，误工费一审判决27700元，每天277元的标准判决太高，也不符合法律规定。农村居民收入损失应当按照2016年陕西省农村居民年人均可支配收入达到9396元计算，100天的误工费应当为9396元÷365天×100天=2574元人民币。③、被上诉人***在起诉之前自己委托所做的司法鉴定已经被法院委托的鉴定结果所推翻，应当由其自身承担首次的鉴定费1560元人民币，一审法院判决由上诉人承担不合理也不合法。综上，上诉人认为陕西省黄陵县人民法院（2017）陕0632民初172号民事判决书判决内容存在认定事实错误，适用法律错误的情形，依法支持上诉人诉讼请求。

***辩称，一审法院认定事实清楚、正确，本案属于提供劳务者受害责任纠纷，上诉人所谓的承揽合同法律关系无事实和法律依据，应依法维持一审判决。一审判决按照提供劳务者受害责任纠纷认定正确，判决适当，应依法维持。

武汉昊康公司未到庭，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医药费11516.16元，误工费30388元，护理费28400元，住院伙食补助费630元，营养费630元，交通费2786.1元，鉴定费1560元，伤残等级赔偿金105680元，后期治疗费12000元，合计193590.26元。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告第一、二组证据证明原告受伤住院治疗的事实，证据予以认定；第三组证据中出租车票据虽不符合出租车票据形式，但原告足部受伤住、转院治疗产生必要的交通费用符合常理，酌情认定交通费2000元；原告第四组证据陕铜法医鉴所【2016】临鉴字第156号司法鉴定意见书及鉴定费票据真实性予以认定，在诉讼中，被告陕西昊康公司认为该鉴定程序违法申请重新鉴定，重新鉴定结论与该鉴定结论不一致，因此，该证据证明问题不予认定；原告第五组证据黄陵县农村数字电影服务站证明，没有相关工资支付证据佐证，证据不予认定。被告陕西昊康公司提供梁积元书写收条两张，证明本案的承揽合同关系事实不予认定；被告陕西昊康公司提供梁云涛收条的真实性予以认定，确认支付原告现金2000元的事实，证明本案的承揽合同关系不予认定；被告陕西昊康公司提供陕西西安中恒司法鉴定意见书及鉴定费票据的真实性予以认定，证明问题不予认定。证人梁积元、张伟涛的当庭证言的真实性予以认定，确认被告陕西昊康公司雇佣原告工作已支付工资的事实。原告***各项损失为：医疗费11202.16元、住院伙食补助费630元（21*30）、护理费1680元（21*80）误工费27700元（277*100）、营养费630元（21*30）、后续治疗费12000元、交通费2000元、伤残赔偿金18792元，合计74634.16元。

一审法院认为，原告在给被告陕西昊康公司提供劳务过程中身体受到损伤，要求被告承担损害赔偿责任符合法律规定，请求予以支持。被告武汉昊康公司是健身器材的生产方，没有参与健身器材的销售和使用，本案原告是在从事雇佣工作中受伤，不是健身器材的质量问题造成原告的身体伤害，原告要求被告武汉昊康公司承担赔偿责任，请求不予支持。原告以城镇居民的赔偿标准主张伤残赔偿金没有法律依据，请求不予支持。原告首次伤残等级鉴定对被告没有履行告知义务，经被告陕西昊康公司申请重新鉴定，陕西西安中恒鉴定中心的鉴定意见予以认定，确认原告伤残十级，后续治疗费12000元的损害后果。

综上所述，公民的合法权益受法律保护。原告给被告陕西昊康公司提供劳务，被告已支付原告应得工资，原告与被告陕西昊康公司雇佣关系成立。本案中，原告在从事雇佣工作中受伤，被告应承担原告之损害后果90%的赔偿责任，原告请求予以支持；被告武汉昊康公司与原告的损害事实没有因果关系，不承担原告的损害赔偿责任。原告是完全行为能力人，在主观上未能尽到谨慎注意和合理防范义务，应承担10%的损害责任。陕西西安中恒鉴定中心的鉴定意见客观、公正，程序合法应予采信。原告***各项损失：医疗费11202.16元、住院伙食补助费630元（21*30）、护理费1680元（21*80）误工费27700元（277*100）、营养费630元（21*30）、后续治疗费12000元、交通费2000元、伤残赔偿金18792元合计74634.16元，被告承担90%的赔偿责任即67170.74元，被告陕西昊康公司垫付的现金2000元应从原告应得赔偿款中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六款、第二十六条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陕西昊康体育设施有限公司于本判决书生效后三十日内赔偿原告***各项损失65170.74元；二、被告武汉昊康健身器材有限公司不承担原告***损害赔偿责任；三、原告***的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费3960元，原告***承担369元，被告陕西昊康体育设施有限公司承担3564元。案件受理费4171元，原告***承担2528元，被告陕西昊康体育设施有限公司承担1643元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人***向法庭提交了黄陵县农村数字电影服务站聘用合同、目标责任书、工资表，证明其误工费应当按照城镇居民标准计算。上诉人对上述证据的真实性、关联性均不予认可，该证据为复印件，并有篡改情况，且该证据属于一审法庭辩论终结前已经存在，但被上诉人在一审期间却未提供，因此不属于新证据。本院认为，上述证据为复印件，无法与原件核实，且与***在一审时提交了其收入的证明相矛盾，故不予采信。

本院认为，本案争议焦点有：1、本案是承揽合同关系还是雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，参照该条规定，雇佣合同是指在雇员与雇主之间形成的，由雇员有偿提供劳动力，根据雇主指示，执行雇佣行为，从而实现雇主利益的一种劳务合同。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从以上规定可知，承揽合同与雇佣合同的区别主要是：（1）雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作的手段。（2）雇佣合同的受害人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥，而承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性。（3）雇佣合同履行中所生风险由接受劳务的雇佣人承担，而承揽合同履行中所生风险由完成工作的承揽人承担。本案中，***是以直接提供劳务为目的，其劳务行为没有独立性和自主性，仍在上诉人的支配、指挥下履行劳务活动。虽然双方约定卸一车货给付报酬18000元，但只是对给付报酬的约定，并不能以此认定为承揽合同关系。2、被上诉人***的过错应承担多少责任。***作为成年人，在履行劳务过程中由于自身疏忽导致其受伤，对损害的发生具有一定的过错，应当减轻上诉人的赔偿责任，一审判决由***承担10%的责任并无不当。3、被上诉人***的误工费计算是否合理。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定，受害人因伤残致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，被上诉人***于2016年3月5日受伤，该案第一次司法鉴定于2016年12月13日作出，***持续误工时间为277天，每天按100元计算符合规定，故误工费的计算是合理的。4、第一次鉴定费1560元应当由谁承担。陕西桥山律师事务所接受***的委托后，为了尽快解决纠纷，该所委托具有鉴定资质的陕西铜川市人民医院法医司法鉴定所对***的伤残等级、后续治疗费进行鉴定，程序合法，故该鉴定费应由上诉人承担。综上，陕西昊康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4171元，由上诉人陕西昊康体育设施有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　闫小虎

审　判　员　　武　烨

代理审判员　　李欣南

二〇一七年十一月二十三日

书　记　员　　路　艳