上诉人某某因与被上诉人衡阳易尚国际装饰工程有限公司（以下简称易尚公司）、湖南雁能设计研究有限公司（以下简称雁能公司）装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘04民终1260号

上诉人（原审原告）：***，女

委托诉讼代理人：李海鹏，湖南秦湘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾梓涧，湖南秦湘律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：衡阳易尚国际装饰工程有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区长湖乡长湖村冠都C1安置区24号楼第二层南边门面。

法定代表人：胡海平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：万祖椿，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：湖南雁能设计研究有限公司，住所地湖南省衡阳市高新区芙蓉路46号办公楼B座。

法定代表人：何淑兰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：屈栋梁，男，该公司副总经理。

上诉人***因与被上诉人衡阳易尚国际装饰工程有限公司（以下简称易尚公司）、湖南雁能设计研究有限公司（以下简称雁能公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初2962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1．司法鉴定费及重新加固费除了发票金额外还有交通差旅费等无票据损失，一审对此没有认定。2．一审法院酌情认定租金、物业费、水电费为25000元，明显错误。3．一审判决认定***与易尚公司负有同等过错，事实不清、证据不足。

易尚公司辩称，案涉工程系室内小型工程，其具备室内装修资质；司法鉴定是***在工程未竣工的情况下单方委托的；设计图是由***自行委托祝琪设计的，易尚公司是按图施工；***没有办理施工许可证，案涉工程是违法建筑。

雁能公司辩称，双方没有证据证明设计图是由雁能公司出具，其与双方纠纷没有关系，不应当承担本案责任。

易尚公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定易尚公司委托案外人祝琪设计钢结构图纸与事实不符；易尚公司有充分证据证明是***委托祝琪设计钢结构；一审判决认定***的损失金额没有事实和法律依据；一审判决没有认定案涉工程属于违法建筑工程；***提供的鉴定意见书不具备客观公允性，没有法律效力。

***辩称，设计图是由易尚公司完成的，一审认定的损失金额应当以其起诉请求为准，案涉工程即使违法，因设计、施工都是易尚公司完成的，责任也应由易尚公司全部承担。

雁能公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．判令易尚公司、雁能公司依法承担***因装修工程不合格额外支出的司法鉴定费、公证费用及对不合格的工程重新进行钢结构设计及施工的费用共143200元；2．判令易尚公司、雁能公司依法承担***因铺面不能在预计期限内开张营业所额外支出的铺面租金、物业管理费、装修管理费、铺面水电费等损失相关的费用共106868.98元；3．本案诉讼费用由易尚公司、雁能公司承担。

一审法院认定事实如下：易尚公司的注册资金为300万元，营业执照登记内容未显示具备钢结构工程专业承包资质。***因装修位于银泰红城四期C7栋112、113铺面（面积：389㎡）用以经营婚纱的需要，与易尚公司签订《施工合同》，约定：合同总价为145300元；合同签订当日，***预付40%的工程款58120元，钢结构进场施工前支付40%工程款58120元，混凝土进场支付17%工程款24701元，工程竣工支付3%的尾款4359元；工程由***自行设计提供施工图纸，图纸一式二份，双方各一份，开工前***向易尚公司提供确认的施工图纸和施工说明，并进行现场交底；易尚公司应按合同期限完成整个工程，不得无故拖延工期，除***变更设计和停电、停水等不可抗力因素导致停工4小时以上等原因外，工期每拖延一天，由易尚公司支付***工程造价千分之一的违约金，如造成***经营损失，还应承担赔偿责任；由于***原因导致中途停工，工期顺延，且每停工一天，由***按工程总造价的千分之一补偿易尚公司误工费；凡由易尚公司提供的材料、设备，其品牌、规格、单价、产地及质量标准须经***检验后才能使用，否则造成的损失由易尚公司负责；本工程***委托易尚公司按照设计图进行架空层施工，易尚公司应严格按照设计要求规范施工，支撑强度应完全符合设计参数，由此导致的返工或者一切质量、安全事故，概由易尚公司承担责任；工程项目及施工方式如需要变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期（附装修工程变更单）。此后，***于2019年7月10日、7月20日、8月2日先后三次向易尚公司转账24700元、58000元、58000元，合计140700元。为此，易尚公司于2019年8月21日向***出具了140700元的收款收据。此外，***于2019年7月10日向易尚公司微信支付2000元，付款用途备注为“设计院签字盖章”。2019年8月8日，易尚公司向***出具“安全承诺书”，载明案涉钢结构阁楼已施工完毕，经易尚公司工程部检验合格，施工方承诺在非人为破坏的情况下公司对质量问题及安全问题负责。2019年8月28日，***委托湖南大学对案涉工程质量进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定报告载明的主要内容包括：1．现场检验时，委托方未提供有效的工程设计施工图纸；2．该工程结构布置及连接构造存在如下问题：钢柱底板与地面混凝土连接方式、承重钢梁端部翼缘板与混凝土柱的连接方式、承重钢梁腹板与混凝土柱的连接方式、称重钢梁直接与砌砖体的连接方式、工程夹层上部钢吊柱与混凝土梁、楼层顶板混凝土等部位的连接方式可靠性低，连接方式不符合《钢结构设计标准》GB50017-2017、《民用建筑可靠性鉴定标准》GN50292-2015、《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求；3．钢柱底板选材不当、现场焊接连接位置存在漏焊的现象；4．钢结构承载强度应力比超限、轴稳定应力比超限、轴抗剪强度超限、轴长细笔超限、轴挠度超限，钢结构夹层结构构建的承载力不满足相关规范要求。为此，***支付鉴定费16000元。2019年9月24日，***向易尚公司发出律师函，表明易尚公司未能按合同约定的质量与期限完成工程，应重新按***的装修要求进行施工并赔偿***损失。易尚公司于9月27日复函表示，施工方是按***提供的图纸进行施工，设计图纸与施工质量之间具有前因后果的关系，易尚公司按照***提供的设计图施工，不应承担责任。***为准备诉讼收集、固定证据，委托湖南省衡阳市衡州公证处对装修现场进行公证，为此支出公证费1000元、摄像费1000元，合计2000元。2019年9月30日，***委托深圳市物业国际建筑设计有限公司湘霖分公司对案涉新增钢结构夹层进行加固设计，为此支出设计费6600元。2019年10月16日，***委托湖南金盾加固工程有限公司对案涉钢结构夹层进行加固，为此支出施工费114128.65元。另查明，***与易尚公司签订《施工合同》后，易尚公司的工作人员万轩直接与***对接装修适宜，双方以实际行为变更了合同约定的由***提供设计图的事实。根据证人祝琪的证言，经万轩介绍，***结识了设计员祝琪，将除空调、监控、消防之外的深化设计交由祝琪负责。对于钢结构，祝琪受万轩的委托进行设计图的制作及后期修改，并将设计图通过微信发送给了万轩及***、万轩等人共同所在的微信群，在委托过程中，祝琪已告知***、万轩自己无钢结构设计资质，无法交由设计员审图、盖章的问题，但万轩表示后期设计院盖章的问题由其自身负责。再查明，案涉银泰红城四期C7栋112、113铺面系***从业主湖南银泰置业有限公司出租，租赁期限自2019年7月20日至2025年2月19日，其中2019年7月20日至2020年2月19日为免租期。

一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。对本案的争议焦点分别评判如下：其一，***因讼争纠纷所发生的损失。列举如下：1．***基于《施工合同》的约定向易尚公司支付的工程款140700元；2．“设计院盖章”费用2000元；3．***为查明原装修工程的质量问题支付的鉴定费16000元；4．***为保全证据支出的公证费、摄像费2000元；5．***对原装修工程进行加固设计支出的设计费6600元；6．***委托湖南金盾加固工程有限公司对案涉钢结构夹层进行加固支出的施工费114128.65元；7．租金、物业费、水电费等。***与易尚公司并未约定装修工程竣工日期，易尚公司向***出具的竣工承诺书的时间为2019年8月8日，应以该时间作为正常施工情况下的合理竣工日期。***提供的与湖南金盾加固工程有限公司的加固合同所约定的竣工日期为2019年10月27日。因此，自2019年8月9日至2019年10月27日期间属于讼争事项给***带来的迟延开业期间，共80天。对于租金，因2019年7月20日至2020年2月19日属于免租期，***并没有实际支出租金。对于物业费、水电费，该两项属于正常支出，不论本案纠纷是否产生，该80天的水电、物业***也需支付。如***在经营状况良好的情况下，免租政策可降低***的经营成本、***所交纳的水、电、物业等可以经营收益来弥补成本。但在经营亏损的情况下，***的水、电、燃气无法从经营收益支出，且***迟延开业，反而会减少亏损期间。因此，***是否因上述费用受损，与其经营情况有一定的关系，不能以***提供的租金标准及水、电、物业费发票来核定该损失，该院从公平原则出发，结合迟延期间（80天），酌情确定为25000元。以上合计306428.65元。其二，关于案涉装修图纸是否由易尚公司提供的问题。根据《施工合同》的约定，设计图纸由***提供。现***主张双方对合同中的该条约定进行了变更，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，***应承担相应的举证责任。根据祝琪（负责案涉场地的深化设计）的证言，案涉钢结构图纸是由易尚公司的工作人员万轩委托祝琪设计，且设计时祝琪同时告知了***与易尚公司自己没有钢结构设计资质，所设计图纸无法经设计院盖章，但万轩表示盖章的问题自己解决，因此祝琪完成了钢结构设计。祝琪与易尚公司工作人员万轩虽系朋友关系，且经万轩介绍后帮***设计深化图纸，但其作出的证言对易尚公司较为不利，可信度较大。且根据***提供的备注为“设计院签字盖章”的微信转账记录（收款人为万轩），可以印证证人所称的万轩负责将钢结构图纸拿到设计院盖章及***与易尚公司同时知晓祝琪无钢结构设计资质的事实属实。其三，关于易尚公司、雁能公司所应承担本案民事责任的问题。***提供的印有“湖南雁能设计研究公司”字样的图纸为平面图复印件，图纸来源不明、是否真实也无法核实，该设计图是否出自雁能公司无法确定，雁能公司不承担本案的责任。对于易尚公司应否承担本案责任问题，***提供的鉴定结论是在***未提供有效的工程设计施工图纸的情况下进行的现场勘验，因此，对于鉴定意见中列明的钢柱底板选材不当、现场焊接连接位置存在漏焊的现象的问题，可以确定是由易尚公司施工不当的原因造成，易尚公司承担相应的责任。但对于其他连接点的施工方式、钢结构的承载力等质量问题，可能是施工不当的原因造成，也可能是由于设计不当造成。湖南大学出具的鉴定结论虽对于施工质量问题是由于设计不当造成还是的施工不当造成未予明确，但易尚公司对钢结构图的设计过错，因不论是何种原因造成的施工质量问题，易尚公司均应承担责任。对于易尚公司承担的责任大小的问题，根据《中华人民共和国住房和城乡建设部》1263号公告及住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知（建市［2014］159号）载明的内容，从事钢结构施工须具备相应的施工资质。易尚公司明知自己欠缺相应的施工资质而承接案涉工程，主观上存在过错，客观上造成了钢柱底板选材不当、现场焊接连接位置存在漏焊的现象的问题，存在过错。此外，即便案涉工程的质量问题是由于设计图不当造成，易尚公司明知祝琪没有钢结构设计资质，委托祝琪设计钢结构图并负责图纸盖章事宜，也存在过错。再者，一个具备资质的钢结构施工企业，对于设计图所载的施工方式是否符合行业标准及国家强制性规范及按设计图进行施工的工程质量是否存在明显缺陷应是明知的，且负有《建设工程质量管理条例》第二十八条第二款之规定的及时提出意见的善意注意义务。因此，易尚公司在施工过程中不论是因为疏忽未对设计图的缺陷进行提示或是因其缺乏相应的资质未发现设计图的缺陷导致其未能提示，易尚公司均存在过错。***作为装修工程业主方，既未能在签订合同时审核易尚公司的装修资质，在明知祝琪没有钢结构设计资质时未表示反对，事后配合易尚公司到雁能设计院盖章并支付了盖章所需的费用。综合以上，该院认为***与易尚公司负有同等过错。故此，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，同时结合在正常履约情况下***应支出的必要费用数额（合同价款145300元）、易尚公司在本案中已经实际获取的收益数额（已收工程款140700元）等因素，该院酌情以超过正常履约情况下***的损失161128.65元（总损失306428.65元-145300元）为基数，由双方各自承担损失的50%即80564.33元（161128.65元÷50%）。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，判决：一、易尚公司于本判决生效之日起十日内支付***损失80564.33元；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2526元，由易尚公司负担1263元，***承担1263元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交新证据。另查明，万轩系易尚公司工作人员万祖椿的微信昵称。原审认定其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据诉辩双方的主张，对本案二审争议焦点分析认定如下：

关于责任承担。就案涉钢结构施工项目而言，易尚公司没有钢结构施工资质，祝琪没有钢结构设计资质，***与易尚公司双方在签订合同及施工过程中对此均是明知且未持异议。一审法院认定***与易尚公司对于本案纠纷的发生负有同等过错，为此进行了详细的阐述，论理清晰，合法有据，本院予以认同。案涉钢结构设计图由祝琪设计，而祝琪并非雁能公司的工作人员，***一、二审中确无充分有效的证据证实该设计图来源于雁能公司，且雁能公司对此亦不予认可，一审判决雁能公司不承担本案责任，具有事实依据，并无不当。故***上诉主张全部责任应由易尚公司和雁能公司承担，易尚公司上诉主张全部责任应由***承担，均与本案实际不相符，理由均不能成立。

关于损失确定。一审对于***因本案纠纷所发生的损失，列举了1．已付工程款140700元、2．设计院盖章2000元、3．鉴定费16000元、4．证据保全费2000元、5．加固设计费6600元、6．加固施工费114128.65元、7．租金、物业费、水电费25000元7个部分共计306428.65元。***上诉主要是针对租金、物业费、水电费部分提出异议，并主张鉴定费还存在票据外的费用；易尚公司则主张上述费用均不应支持。经查，前述1-6部分费用系有证据证明的实际支出，***在免租期届满前已经开始正常经营，一审判决从公平原则出发，结合80天的迟延期间，酌情确定租金、物业费、水电费为25000元，并在此基础上对***总损失以及双方各自应承担的数额予以确定，均衡双方利益，本院予以支持。

综上所述，***、易尚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5052元，由上诉人***负担2526元，上诉人衡阳易尚国际装饰工程有限公司负担2526元。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨丽萍

审 判 员　周　宏

审 判 员　张　健

二〇二〇年六月九日

法官助理　许建中

书 记 员　谢倩茜