山西天星煤气化有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）晋01民终1148号

上诉人（原审被告）山西天星煤气化有限公司，住所地晋中市灵石县马和乡西梧桐村

法定代表人王耀龙，董事长

委托代理人王颖超，山西鼎信泽律师事务所律师。

委托代理人王娟，该公司会计。

上诉人（原审被告）山西迅速环能工程有限公司，住所地太原市高新区20号天佳大厦404室。

法定代表人蔡鑫，总经理。

委托代理人范雄震，该公司副总经理。

委托代理人孟有吉，该公司员工。

被上诉人（原审原告）山西晋兴工程建设有限公司，住所地太原市杏花岭区东华门街2号。

法定代表人陈裕，执行董事。

委托代理人崔艾栓，山西晋工律师事务所律师。

上诉人山西天星煤气化有限公司、上诉人山西迅速环能工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小商初字第00077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西天星煤气化有限公司（以下简称天星公司）的委托代理人王颖超、王娟、上诉人山西迅速环能工程有限公司（以下简称迅速环能公司）的委托代理人范雄震、孟有吉及被上诉人山西晋兴工程建设有限公司（以下简称晋兴公司）的委托代理人崔艾栓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2006年1月22日，被告天星煤气化公司与被告迅速环能公司签订《工程总承包合同》，合同约定，被告天星煤气化公司将其污水处理站工程的工艺、土建、电气、仪表、配电室、办公楼及其相关配套工程的设计及工程施工以及设备采购、安装调试发包给被告迅速环能公司建设，工程合同价款为固定价格，不作任何调整，工程总价款为9000000元，该合同还约定了其他条款，双方在落款处盖章确认。2006年3月22日，被告迅速环能公司（发包人）与原告晋兴建设公司（承包人）就天星煤气化焦化污水处理工程的土建、安装工程签订《建设工程施工合同》，该合同包括三部分，第一部分为协议书、第二部分为通用条款、第三部分为专用条款。第一部分协议书约定，工程名称为山西天星煤气化废水处理站工程，工程地点为山西灵石，工程承包内容为土建、安装设计图纸内全部工程；工程承包范围：废水处理系统设计图纸内的土建和安装工程包工包料，安装设备（专用设备甲方负责）工程质量达到合格标准；第三部分专用条款中，第23条约定，合同价款调整方法执行2000年《山西建筑工程预算定额》、《全国统一安装工程预算定额》《山西省价目表》，预算+变更+签证结算取费，土建定额直接费10%计取，安装人工费25%计取，不含税金和《山西省建设工程标准定额信息》中2005年第四季度晋中材料价格（材料价格只执行此价格，不因施工工期变化而变化），第26条约定，工程款（进度款）支付，每月30日发包方按当月完成工程价的80%支付承包方，具备联动试车时付10%工程款，竣工结算28天内付5%工程款，剩余5%作为质保金；该合同还约定了双方的其他权利义务，原告在落款承包人处盖章确认，被告迅速环能公司虽未在落款发包人处盖章，但在庭审中对该合同均认可。合同签订后，原告晋兴建设公司开始施工，工程于2006年12月2日试have成功，交付被告天星煤气化公司使用至今。在施工期间，被告迅速环能公司陆续支付原告晋兴建设公司工程进度款（工程款）2780000元；剩余工程款未按约定向原告晋兴建设公司支付，被告迅速环能公司对原告所完成的天星煤气化公司污水处理工程的土建、安装工程未结算，对工程造价发生争议。2011年12月23日，原告晋兴建设公司与被告迅速环能公司、被告天星煤气化公司三方协商，三方同意由被告天星煤气化公司委托有资质的工程造价公司审核结算。在2012年3月27日被告天星煤气化公司委托山西金策工程造价咨询有限公司太原分公司对涉案工程进行了工程造价审核结算，山西金策工程造价咨询有限公司受被告天星煤气化公司委托，对被告天星煤气化公司污水处理站工程设计图纸内的土建安装工程进行了审核，在2014年9月5日出具《建筑安装工程结算书》确定涉案工程总造价为3532878.79元。天星煤气化公司于2015年9月12日出具证明一份，证实涉案工程委托系被告天星煤气化公司委托完成的。

原告晋兴建设公司于2010年1月取得市政公用工程施工总承包叁级，该资质可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的下列的市政公用工程的施工具体包括每日2万吨以下给水厂，1万吨/日及以下污水处理工程，直径1.5米以内污水管道等。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1、本案是否超过诉讼时效；2、山西金策工程造价咨询有限公司鉴定的工程造价是否应当作为原告晋兴建设公司所施工的被告天星煤气化焦化污水处理工程的土建、安装工程价款计价依据；3、原告晋兴建设公司要求被告迅速环能公司支付工程款752878.79元及从交付之日起至付清之日止的利息是否合法有据；4、原告晋兴建设公司要求被告天星煤气化公司在拖欠工程款的范围内承担付款责任是否合法有据。

1、本案是否超过诉讼时效的问题。被告迅速环能公司与原告晋兴建设公司就天星煤气化焦化污水处理工程的土建、安装工程2006年4月开始施工，工程于2006年12月2日试车成功，2007年7月5日全部工程通过竣工验收，2006年12月31日原告晋兴建设公司在向被告迅速环能公司提交竣工资料和结算资料，被告迅速环能公司与原告晋兴建设公司就结算事宜一直未达成一致意见。原告与二被告在2011年12月23日签署竣工结算协议由被告天星煤气化公司委托有资质的工程造价公司审核结算，2012年3月27日被告天星煤气化公司委托山西金策工程造价咨询有限公司太原分公司对涉案工程进行了工程造价审核结算，2014年9月5日山西金策工程造价咨询有限公司出具《建筑安装工程结算书》确定涉案工程总造价为3532878.79元，由于原告晋兴建设公司就天星煤气化焦化污水处理工程中的土建、安装工程提出结算资料后，被告迅速环能公司未及时审核，涉案工程款数额一直未确定，直至2014年9月5日山西金策工程造价咨询有限公司出具《建筑安装工程结算书》确定涉案工程总造价，原告于2015年2月6日诉至本院主张权利，并未超过诉讼时效，被告迅速环能公司与被告天星煤气化公司以超过诉讼时效为由拒付工程款的抗辩意见，本院不予采纳。

2、山西金策工程造价咨询有限公司鉴定的工程价款是否应当作为晋兴建设公司所施工的天星煤气化焦化污水处理工程的土建、安装工程价款计价依据的问题。被告迅速环能公司对原告所完成的天星煤气化公司污水处理工程的土建、安装工程结算迟迟未结算，在2011年12月23日原告与二被告同意由被告天星煤气化公司委托有资质的工程造价公司审核结算，在2012年3月27日被告天星煤气化公司委托山西金策工程造价咨询有限公司太原分公司对涉案工程进行了工程造价审核结算，山西金策工程造价咨询有限公司接受天星煤气化公司委托后，按照鉴定相关程序和规则，对天星煤气化公司污水处理站工程设计图纸内的土建、安装工程进行了审核，并在2014年9月5日出具《建筑安装工程结算书》确定涉案工程总造价为3532878.79元。被告天星煤气化公司委托山西金策工程造价咨询有限公司进行工程价款鉴定，不违反相关法律规定，且山西金策工程造价咨询有限公司及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定意见又不存在相关法律规定的不应当采用的情形。因此，山西金策工程造价咨询有限公司鉴定的工程价款客观真实的反映案件事实，应当作为原告晋兴建设公司所施工的土建、安装工程价款依据。被告迅速环能工辩称涉案工程价款，实际工程造价3080678.99元的意见未提供证据证明，本院不予采信。

3、原告晋兴建设公司要求被告迅速环能公司支付工程款752878.79元及从交付之日起至付清之日的利息是否合法有据的问题。鉴于原告晋兴建设公司已将所承建的土建、安装工程施工完毕后交付给被告迅速环能公司和天星煤气化公司实际使用，且被告迅速环能公司和被告天星煤气化公司对涉案工程款签字同意由委托有资质的工程造价公司审核结算，现涉案工程款已由山西金策工程造价咨询有限公司确定，迅速环能公司应当在山西金策工程造价咨询有限公司作出鉴定意见后，向晋兴建设公司支付剩余工程款752878.79元（3532878.79元-2780000元=752878.79元），现晋兴建设公司涉案工程款金额确定的情况下，主张工程欠款，被告迅速环能公司应承担还款责任。现原告晋兴建设公司要求被告迅速环能公司支付拖欠工程款752878.79元，于法有据，本院予以支持。对于原告晋兴建设公司主张延期付款利息事宜，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，利息起付时间应当按照原告诉讼之日起计算，即迅速环能公司应当自2015年2月6日至实际还款之日止依照中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息。

4、原告晋兴建设公司要求被告天星煤气化公司在拖欠工程款的范围内承担付款责任是否合法有据的问题。《中华人民共和国建筑法》和相关法律并未明确禁止承包人将工程承包后，不能分包或者转包，只规定承包人承包工程后，不能将主体工程肢解分包或者转包给其他人施工，也不能将工程分包或者转包给无资质的单位和个人施工，否则分包、转包行为违法，其所签订的分包、转包合同无效。本案中，因原告晋兴建设公司于2010年1月方取得市政公用工程施工总承包叁级资质，2006年承包该工程时并不具备污水处理相应建筑工程施工资质，且被告迅速环能公司将污水处理工程中土建安装的主体工程转包与原告晋兴建设公司实际施工，原告晋兴建设公司与被告迅速环能公司所签订的《建设工程施工合同》违反相关法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）之规定，应认定为无效合同。本案中，因原告晋兴建设公司与被告迅速环能公司签订的《建设工程施工合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定，原告晋兴建设公司可以向天星煤气化公司（工程发包方）主张工程款，鉴于被告迅速环能公司在诉讼中举证证明被告天星煤气化公司尚欠其工程款数额明显超过了原告的诉请工程款752878.79元，且被告天星煤气化公司在诉讼中所举证据不能证明已足额支付被告迅速环能公司工程款。现原告要求被告天星煤气化公司在欠付工程款的范围内对原告承担还款责任，理由正当，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：1、被告山西迅速环能工程有限公司在本判决生效后十日内向原告山西晋兴工程建设有限公司支付工程款752878.79元及该款项从2015年2月6日至本判决确定给付之日止依照中国人民银行的同期贷款利率计算的利息。2、被告山西天星煤气化有限公司在本判决生效后十日内在欠付被告山西迅速环能工程有限公司工程款范围内对原告山西晋兴工程建设有限公司承担付款责任。

判决后，天星公司不服，上诉称，1、天星公司与环能公司签订建设工程施工合同后，环能公司作为总承包人，将部分工程即污水处理厂的土建、安装工程分包给晋兴建设公司，晋兴建设公司不需要承包资质，该分包合同应为有效合同；2、根据合同相对性原则，天星公司不是本案适格的诉讼主体。因为晋兴公司的合同相对方环能公司并没有破产或下落不明，将发包人天星公司作为本案被告提起诉讼并要求天星公司承担民事责任于法无据；3、晋兴建设公司依据三方协议主张审计事务所的审计结果，天星公司及环能公司均不予认可，而且环能公司没有提供审计资料，该审计结果不应当作为本案的定案依据；4、天星公司不仅不欠环能公司任何款项，而且环能公司还存在倒欠天星公司款项的事实，因此，要求天星公司在欠付环能公司款项范围内承担责任，于法无据。故请求二审法院查清事实，判令天星公司对晋兴公司不承担任何付款责任。环能公司辩称，天星公司至今尚欠环能公司260万元，只有天星公司将工程款付到总工程款的80%的情况下，环能公司才出具发票等相关手续。晋兴建设公司辩称，由于晋兴建设公司没有相关资质，晋兴建设公司与环能公司签订的《建设工程施工合同》无效，因此，天星公司作为发包人应当在欠付工程款的范围内对晋兴建设公司承担付款责任。天星公司委托山西金策工程造价咨询有限公司所做的《建筑安装工程结算书》事实清楚，客观公正，应予认定。故请求二审法院驳回上诉，维持原判决。

判决后，环能公司不服，上诉称，1、晋兴建设公司对环能公司的欠款主张已经超过法律的诉讼时效。晋兴公司与环能公司之间的施工合同是在2006年5月10日签订，施工完成后最后付款时间是2007年5月，之后晋兴建设公司并未再向环能公司主张过工程款。2011年12月13日，环能公司与晋兴建设公司、天星公司三方签订结算协议，约定由天星公司委托审计机构，环能公司提供结算材料，但之后晋兴建设公司也没有要求环能公司提供任何结算资料，在长达三年的时间内晋兴建设公司也没有再向环能公司主张过工程款。2、在环能公司未提供结算资料的情况下，晋兴建设公司单方委托审计机构，出具审计结果不应当作为定案的依据。故请求二审法院查清事实，判令环能公司对晋兴公司不承担任何付款责任。天星公司辩称，同意环能公司的上诉意见。晋兴建设公司辩称，晋兴公司在工程完工后于2006年12月31日向环能公司提交了结算资料，环能公司不予结算。2011年三方签订结算协议，由天星公司委托鉴定机构进行鉴定，2014年9月5日出具结算书。之后晋兴建设公司才得以提起诉讼，晋兴建设公司提起的诉讼并未超过法律规定的诉讼时效。晋兴建设公司、环能公司及天星公司均认可协议书，由天星公司委托鉴定机构，结果也是鉴定机构出具。现在还能公司不认可鉴定部门出具的结算书，没有任何法律事实和依据。故请求二审法院驳回上诉，维持原判决。

二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。另查明，二审期间，上诉人天星公司及上诉人环能公司对山西金策工程造价咨询有限公司出具的工程结算书均未提出书面重新鉴定的申请。

本院认为，环能公司与晋兴建设公司就天星煤气化焦化污水处理工程的土建、安装工程2006年4月开始施工，工程于2006年12月2日试车成功，2006年12月31日晋兴建设公司向环能公司提交竣工资料和结算资料，2007年7月5日全部工程通过竣工验收，环能公司与晋兴建设公司就结算事宜一直未达成一致意见。2011年12月23日签署竣工结算协议，由天星公司委托有资质的工程造价公司审核结算，2012年3月27日天星公司委托山西金策工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了工程造价审核结算，2014年9月5日山西金策工程造价咨询有限公司出具《建筑安装工程结算书》，确定涉案工程总造价为3532878.79元。晋兴建设公司于2015年1月26日提起诉讼并未超过法律规定的诉讼时效；二审期间，上诉人天星公司及上诉人环能公司对山西金策工程造价咨询有限公司出具的工程结算书均有异议，但均未提出书面重新鉴定的申请。晋兴建设公司于2010年1月方取得市政公用工程施工总承包叁级资质，2006年承包该工程时并不具备污水处理相应建筑工程施工资质，且环能公司将污水处理工程中土建安装的主体工程转包与晋兴建设公司实际施工，晋兴建设公司与环能公司所签订的《建设工程施工合同》违反相关法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。上诉人天星公司及上诉人环能公司的上诉请求，理由不足，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件诉讼费11329元由上诉人山西迅速环能工程有限公司负担5664.5元；上诉人山西天星煤气化有限公司负担5664.5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　卫

审　判　员　　赵耀功

代理审判员　　温冠华

二〇一六年七月十四日

书　记　员　　陈晋婷