***、**等借用合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘09民终1797号 上诉人（原审被告）：***，男，生于1988年8月11日，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。 被上诉人（原审原告）：**，男，生于1962年10月8日，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。 委托诉讼代理人：***（**之子），男，生于1994年7月2日，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。 原审被告：酒泉永丰建设工程有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区北环西路14号楼1-1-1号商铺，统一社会信用代码91620902396868075W。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人**及原审被告酒泉永丰建设工程有限公司（以下简称永丰公司）借用合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2022）甘0902民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1．一审法院对架杆以及扣件的租赁价格向三家租赁公司进行了询价，***在一审质证过程中对该询价结果表示价格过高，而一审法院在没有对彩钢皮租赁价格进行询价的情况下认定其租赁价格为0.11元／块／天，明显过高于实际价格。架杆的价值为15元／米，租金为0.0153元／米／天，而彩钢皮的价值为32.75元／块，租金却高达0.11元／块／天，二者价值相差一倍，租赁价格却相差10倍，明显不符合实际情况。况且，**的彩钢皮当时已破烂不堪，24**钢皮价值也就5000元左右，故一审法院以在未经询价的情况下，将彩钢皮以0.11元／块／天的价格认定占用费，284**钢皮一年租金高达11402元，存在明显的事实认定不清。2．一审过程中，**自称建材是借给***的，涉案建材借用期为三个月，一审法院就据此认定建材应在三个月内归还属于事实认定错误。双方当时并未对该批建材的借用时间作出约定，且建材借用时间究竟需要多久，需等到相关工程完工后建材方能使用完毕。事实上，当时**一直挂靠***公司承包工程，相关建材就放在公司，自己用时再拉取。2017至2019年**一直在跟随***干工程，两人见过多次面，**从未要求返还相关建材。2020年，***与**发生经济纠纷，才把***牵扯进来。**所说的借用期为三个月明显不符合事实，当时**明知***借用建材施工的工程都不可能当年完工，不可能要求三个月归还。**称借用期为三个月，未提供任何证据加以证明，一审法院据此作为定案依据，属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。本案涉及的相关建材系工程建设过程中最常见、最普通的建材，**自称建材是借给***的，事实上，***向***借用建材，***让***到**处拉取，***与**并不认识，**自始至终认为是借给***的，直至现在***依然认为此建材是***的。**打电话问***要建材，***说不用还，当时***到**处拉取建材完全是基于中间朋友之间的无偿互相借用，双方都无租赁该批建材的意思表示。一审法院判决的建材占用***建材的实际价值，明显不符合事实，因为涉案建材并不是难以购买的稀有物品，一审法院判决的占用费竟达近十万，而建材价值3万元左右。一审法院已审理查明涉案建材依然存在，具备返还原物的条件，应当判决返还相应建材即可，而不应当判决承担远超涉案材料实际价值的所谓占用费，一审法院存在法律适用错误的情形。综上所述，请求二审法院支持***的上诉请求。 **辩称，1．一审法院已根据**提供的市场价格进行了调查，虽然一审法院调查所得的市场价格低于**提供的市场价格，但并未存在一审法院认定事实不清的问题；2．***和**只是给***打工的，当时***说要租借**的建材使用，**问要租借多久，***称大概三个月，不要计算租费了，如果超过三个月了，再按照市场价格交纳租赁费用，**便答应了***的租借请求。***和**按照***的指示到**处拉运了建材并在清单上签字确认。租期到后，***多次推诿，拒不交付建材，**无奈之下，将***公司、**和***一并诉至法院。3．***所租赁的案涉建材，也是**干工程的必要工具，在恶意占用期间，建材由于是消耗品已无使用价值，给**造成了不可估量的经济损失，既然***愿意承担所有责任与费用，我方也没有意见。综上所述，请求二审法院驳回上诉，依法公正判决。 永丰公司述称，**在2016年至2018年期间，一直挂靠我公司干工程，***是***的朋友，***和**一直在倒用***的建材，当时***在酒泉职业学院向***借用建材工具，***就和**说有朋友要借用建材，**说可以借用，***就去拉材料了，**和***都没说过要借用多长时间，**也没有问我要过材料，***只是介绍人的身份，一审判决认定的建材价格有些偏高，一审法院在询价时问的是彩钢围栏的价格，与**出借的案涉建材的实际价格不相符。 **向一审法院起诉请求：1．判令被告退还原告建材，并支付建材租赁费160664.64元（租赁时间自2017年5月8日至2021年12月20日，每天95.52元），如不能归还建材，则赔偿原告损失222037.14元；2．本案涉诉费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告***因工程需要向***借用建筑器材，***遂委派**与***去原告**处拉取。2017年5月8日，**、被告***去原告**家中拉取建筑器材，双方经核算后出具清单，载明“拉架杆6米123根、5米15根、4米50根、3米46根、2米110根、7米4根、1.5米4根；扣件791个；彩钢皮248张”，**、***在该清单落款处签字。上述器材至今未予归还。庭审中，原告**自认双方口头约定借用3个月，逾期需缴纳租赁费。被告***自认上述器材由其使用并保管，现有一部分器材已经灭失。另查明，永丰公司成立于2014年7月24日，法定代表人为***。2018年8月2日，永丰公司变更法定代表人为**。 一审法院认为，涉案法律事实发生于《民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案依法应适用当时的法律、司法解释的规定。本案争议焦点为：1．本案双方是否构成租赁关系；2．被告是否应当支付租赁费用；3．被告永丰公司在本案中是否承担责任。对于本案双方是否构成租赁关系的问题。原告诉称其与二被告系租赁关系，但仅提供了建材清单，被告对租赁器材的事实亦不予认可，从**与**的通话录音中显示“那时候我好心好意的借给你们”，且双方未约定租赁时间、租赁价格，可以推断出双方在拉取器材的时候双方达成出借建材的合意，故双方的租赁关系不成立。但原告多次催促，被告***仍未归还建筑器材，侵犯了原告的合法财产权益，应当予以返还并支付长期占用器材给原告造成的损失。根据法律规定，无权占有不动产或者动产的，占有人应当返还原物，不能返还的应当折价赔偿。被告***在庭审中自认器材一直由其使用并保管，现仍有一部分器材由其存放，故被告***在涉诉标的没有灭失的情况下，应当予以返还。不能返还的，应折价进行赔偿。对于赔偿价格，因为双方无法达成一致意见，该院将根据询价结果及拉取建材的时间综合予以认定，经核算，架杆的价格为15元／米［16元／米＋15元／米＋14元／米）÷3］；扣件的价格为5.33元／套［6元／套＋5元／套＋5元／套）÷3］；因询价的彩钢围栏与案涉的彩钢皮不属于同一物品，且被告***自认的价格与原告租赁他人的彩钢围栏赔偿价格基本一致，按照双方认可的彩钢皮为32.75元／块［30元／块＋32元／块＋29元／块＋40元／块）÷4］。对被告是否应当支付租赁费用的问题。虽双方不构成租赁关系，但被告***长期占用原告的器材确系给原告造成了损失，理应承担赔偿责任。因原告提交的证据无法证明其实际损失，考虑到原告的损失主要表现为被告***占用案涉建材期间，原告租赁对应器材产生的租赁费。故将根据询价结果及拉取建材的时间综合予以认定，价格为架杆的价格为0.0153元／米／天［0.016元／米／天＋0.015元／米／天＋0.015元／米／天）÷3］；扣件的价格为0.012元／套［0.013元／套／天＋0.012元／套／天＋0.010元／套／天）÷3］；因被告***自认的价格与原告租赁他人的彩钢围栏赔偿价格基本一致，且被告提出询价的彩钢围栏与案涉的彩钢皮不属于同一物品，故按照原告认可的租赁价格认定为0.11元／块／天［0.1元／块＋0.12元／块＋0.1元／块＋）÷3］。原告自认借用时间为3个月，故自拉取建材3个月后即2017年8月8日开始计算损失费用至2021年12月20日止，共计92938.26元。对被告永丰公司在本案中是否承担责任的问题，原告称**拉取建材的行为系职务行为，但未提供证据予以证实，且被告***自认借用建材系个人行为，其并非永丰公司员工，故被告永丰公司在本案中不承担责任。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、被告***限返还原告**拉架杆6米123根、5米15根、4米50根、3米46根、2米110根、7米4根、1.5米4根；扣件791个；彩钢皮248张。对不能返还的上述物品，则被告***需按照架杆15元／米、扣件5.33元／套、彩钢皮32.75元／块向原告**支付赔偿款；二、被告***限支付原告**建材占用费92938.26元；三、被告酒泉永丰建设工程有限公司在本案中不承担责任。上述一、二项义务，限于本判决生效之日起十日内履行完毕；案件受理费减半收取3520元，原告**负担1485元，由被告***负担2035元。 二审中，***提交了彩钢皮照片4张，试以证明其从**处拉走的彩钢皮，与一审法院认定的彩钢围栏不相符，不能以彩钢围栏的价格来认定案涉彩钢皮的价格。经质证，**对照片的真实性和证明目的均不认可，称该照片无法反映是***当时拉走的彩钢皮，永丰公司对照片的真实性及证明目的均无异议，认可照片中的彩钢皮就是***从**处拉走的。经审查，彩钢皮系种类物，照片中反映的彩钢皮与向**借用的彩钢皮是否为同一物无法判断，本院对该照片不予采纳。 经二审查明，**认可曾承揽过永丰公司的工程，且**还于2016年、2017年挂靠永丰公司承揽工程。**系永丰公司法定代表人***的侄子，2017年5月8日**、***从**处拉取案涉建材时，**与***不认识，**同意**、***拉取案涉建材，系***与**协商后借用，双方就借用时间未明确约定。 另查明，***和永丰公司在二审中均陈述2018年***将案涉建材返还到永丰公司仓库。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应适用民法典施行前、民事行为发生时的法律及司法解释进行裁判。根据当事人诉辩主张，本案争议焦点是：1．案涉法律关系如何认定；2．案涉建材的返还主体及赔偿款项如何认定。 关于焦点1。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。具体到本案，各方陈述拉取建材时协商借用但未明确约定借用时间，现**未举证证实双方在借用建材期间法律关系由借用转变为其他法律关系，故本案应定性为借用合同纠纷。 关于焦点2。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。以及该法第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，**可以请求返还原物，就损坏部分，可要求赔偿。***称案涉建材系向永丰公司借用，但未举证证实建材归永丰公司所有，在其明知从**处拉取建材的情况下，使用完毕却未及时归还，而是存放在永丰公司仓库，作为案涉建材的实际使用人，其负有返还义务。同时案涉建材拉取前由永丰公司法定代表人***与**协商后拉取，**基于与永丰公司存在挂靠等特殊关系无偿出借，目前案涉材料存放在永丰公司仓库，永丰公司亦有义务返还。***和永丰公司返还建材种类和数量为架杆（6米123根、5米15根、4米50根、3米46根、2米110根、7米4根、1.5米4根）、扣件791个、彩钢皮248张。双方对一审询价后确认的架杆每米15元、扣件每套5.33元无异议，作为该两类建材缺失部分的赔偿依据。因**出借的是彩钢皮，而非彩钢围栏，故一审询价后以彩钢围栏价格作为赔偿依据不当，本院予以纠正，缺失彩钢皮的赔偿标准参考市场价格予以计算。 双方拉取建材时未对借用时间进行明确约定，**虽称出借时间为3个月，但未举证证实；同时**出借后就何时主张返还以及双方就案涉建材由出借转变成租赁，亦未举证证实，故本院对于**主张的租赁费不予支持。一审根据**自认出借3个月的陈述，就剩余占用使用期间判决支付相应租赁费缺乏证据支持，本院予以纠正。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，判决如下： 一、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2022）甘0902民初1182号民事判决； 二、上诉人***和原审被告酒泉永丰建设工程有限公司限于本判决生效后十五日内向被上诉人**返还架杆（6米123根、5米15根、4米50根、3米46根、2米110根、7米4根、1.5米4根）、扣件791个、彩钢皮248张。如有缺失，缺失部分按照架杆每米15元、扣件每套5.33元赔偿，彩钢皮参照市场价格赔偿； 三、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3520元，二审案件受理费2827元，合计6347元，由上诉人***和原审被告酒泉永丰建设工程有限公司负担3173.5元，被上诉人**负担3173.5元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月九日 书记员　　张　娜