乌鲁木齐市城市交通投资有限责任公司、中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行营业部保证合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新01民终305号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市城市交通投资有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区***888号绿城广场写字楼B座24楼。 法定代表人：汪有元，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行营业部，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民路1号。 主要负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆世源律师事务所律师。 上诉人乌鲁木齐市城市交通投资有限责任公司（以下简称城交投公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行营业部（以下简称建行新疆分行营业部）保证合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2022）新0102民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城交投公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人建行新疆分行营业部的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城交投公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持城交投公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：原审判决对保函性质认定错误，应予纠正。一、独立保函制度的设立目的，在于保护受益人及时获得赔付款项并避免卷入基础交易纠纷的风险。结合案涉整个保函的内容、形式及建行新疆分行营业部出具保函的目的和业务范围，可以认定建行新疆分行营业部出具的《履约保函》是独立保函。首先，从内容上看，该保函性质为独立保函。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函纠纷规定》）第一条第一、二款规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。”第六条规定：“受益人的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。”建行新疆分行营业部出具的《履约保函》第四条约定“在本保函有效期内，如被保证人违反上述合同或协议约定的义务，我行将在收到你方提交的本保函原件及符合下列全部条件的**通知后15个工作日内，以上述保证金额为限支付你方**金额”。建行新疆分行营业部出具的案涉《履约保函》的目的在于，担保被保证人对于《新疆大学新校区项目建设工程施工六标段施工合同》（以下简称：六标段施工合同）的全面履行，结合《履约保函》第四条的约定，该保函的性质属于独立保函。我公司已经依据保函第四条的约定，在保函有效期内、在《履约保函》要求的最高限额以下向建行新疆分行营业部提出了**申请并提供了相符单据，建行新疆分行营业部拒赔没有事实和法律依据。其次，从保函的形式上看，该保函为独立保函。建行新疆分行营业部是《独立保函纠纷规定》明确的可以开具独立保函的主体，其给受益人出具的保函名称为《履约保函》，保函第四条明确约定了该保函属于见索即付性质的保函，且保函文本载明的**条款完全符合独立保函的形式。但在受益人发起**时，却否认保函的独立性质，认为属于普通的保证文件。建行新疆分行营业部作为专业的金融机构，其不可能不清楚独立保函和普通的担保文件之间的差别，如为普通的保证文件，文件名称和内容的表述上均跟目前的文本有着千差万别。建行新疆分行营业部在开具独立保函的过程中，一方面收取高昂的开具独立保函的相关费用，另一方面却在保函文本中，利用其制定文本的优势地位，尽可能地规避自己可能承担的责任，模糊保函的性质，形成了一份有冲突条款的文本，来欺骗客户。这是严重违背诚实信用原则、弃银行信用于不顾的行为，这种极其不负责的行为不应该被提倡。该《履约保函》系建行新疆分行营业部所开立，建行新疆分行营业部作为专业的金融机构，理应清晰地表明保函的性质，因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。二、该《履约保函》第二条、第七条属于格式条款，依据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条之规定，该条款免除和减轻了建行新疆分行营业部的责任、限制和排除了我公司的权利，但建行新疆分行营业部却并未给我公司作出任何提示或者说明，因此，该条款不能成为保函的内容。《履约保函》是建行新疆分行营业部为了重复使用而预先拟定的制式文本，保函第二条、第七条的约定，属于格式条款，该条款内容免除或减轻了建行新疆分行营业部的责任、限制和排除了我公司的权利，与我公司有着重大的利害关系，但建行新疆分行营业部并未采取合理的方式提示我公司注意该条款内容或做出合理的解释说明，致使我公司并未注意并理解与我公司自身利益有着重大利害关系的该两条条款，因此，依据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条之规定，本保函第二条、第七条不能成为该保函的内容。建行新疆分行营业部在独立保函的文本里，嵌套否认保函独立性的条款，属于钻法律空子对保函性质刻意进行模糊处理的行为，因保函条款的理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。三、根据我公司提交的证据，可以充分证明，被保证人并未按照本保函保证的基础合同，正常履行合同项下的义务，出现了严重的违约行为。依据《履约保函》向建行新疆分行营业部**有事实和法律依据。《六标段施工合同》专用合同条款第16.2.1条第（8）目明确约定：承包人违约情形：发包人在给承包人合格工程计量支付工程款后，承包人无故拖欠劳务工工资、材料供应商的材料款、机械设备租赁以及分包商的工程款，引起合同纠纷，造成不良影响属于违约。因此引起的后果均由承办人承担。根据乌鲁木齐市根治拖欠农民工工资工作领导小组办公室出具的《关于协调解决新疆大学新校区因工程支付不到位造成拖欠农民工工资的函》以及乌鲁木齐市人力资源和社会保障局出具的《劳动保障监察限期改正指令书》的内容，被保证人在根据合同约定足额取得工程款后，存在无故拖欠劳务工工资共计1,006.64万元的违约行为，构成了专用合同条款16.2.1条第（8）目约定的违约情形，该违约行为所产生的后果是明确的。上述违约情形发生后，我公司多次召集被保证人沟通农民工工资解决对策，在我公司按照《六标段施工合同》约定完全履行合同义务，足额支付工程款的前提下，被保证人仍拒不解决该违约行为带来的后果，反而主动将相关矛头引向我公司，引起了大规模的群体性上访事件，给我公司造成了极大的困扰和不良社会影响。综上，案涉《履约保函》应当认定为独立保函，请求人民法院依法支持城交投公司的全部上诉请求。 建行新疆分行营业部辩称，一、城交投公司的诉讼请求不准确，属于无效诉请，应当依法驳回其诉讼请求。城交投公司诉请“判令支付履约保证金10,066,400元”，并不属于履约保函“赔付款项”的责任承担方式，是诉讼请求不准确，属于无效的诉请，应当依法驳回其诉讼请求。履约保证金是合同之债的担保方式，如存在违约事实，将由保证金获取方直接没收全部或部分保证金，而银行履约保函也属于合同之债的担保方式，其承担责任的方式向受益人赔付相应的款项。因此，城交投公司关于“判令支付履约保证金10,066,400元”的诉讼请求，与保函的赔付责任属于两个不同的法律关系。对城交投公司主张的法律关系的性质或民事行为的效力与诉讼请求不对应，属于诉讼目的不准确，应当以裁定方式驳回城交投公司的起诉。二、我营业部出具的《履约保函》是否是“独立保函”的问题。（一）《独立保函纠纷规定》第三条规定了构成独立保函的三种情形，分别是：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务具有独立性。常见且能够体现保函独立性的文本表述一般有以下四类：第一，开立人承诺在相符交单情形下，“无条件地”或“立即”付款。第二，开立人明确其付款义务是第一性的，包括开立人明确其为“主义务人”或开立人承担“直接保障责任”等。第三，开立人明确保函的效力与基础合同效力无关，明确放弃基础合同项下的抗辩权。第四，保函同时载明“保证”或“连带责任保证”字样。（二）结合本案，可以准确判断涉案《履约保函》为非独立保函。1．根据上述表述，审查保函文本是否表明了独立保函的核心法律特征，是否充分体现保函的独立性、单据性的特征，即在保函中体现“见索即付”“独立于基础交易关系”“不可撤销”“不因任何补充、修改和变化而改变担保义务”等的内容。如在保函中出现“连带责任”“连带保证”字样就可判断双方选择的是与独立保函不同的从属性保证，而不是独立保函。2．涉案的《履约保函》的内容已经清楚地表明了非独立保函，本保函与基础交易事实存在从属性和关联性。具体条款如下：（1）在涉案保函的第二条“我行在本保函项下的提供的保证为连带责任保证。”（2）涉案保函的第四条、第（二）款，**通知必须同时附有“2．证明保函申请人违反上述合同或协议约定的义务以及有责任支付你方**金额的证据”。（3）涉案保函的第五条“本保函保证金额将随保函申请人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务以及我行按你方**通知要求分次支付而相应递减”（4）涉案保函的第七条“本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效；保函申请人基于保函项下的合同或基础交易或其他原因的抗辩，我行均有权主张”。根据上述保函条款可以看出，我营业部保函的从属性，赋予了作为保证人就违约事实的抗辩权权利。受益人请求付款是附有前提条件的，与基础关系存在关联，并非是无条件的，这与独立保函的独立性原则明显相背离。（三）根据住房和城乡建设部《关于印发工程保函示范文本的通知》中的第7**约保函范文本（独立保函）及第8**约保函示范文本（非独立保函）的对比可以分析出独立保函包含如下内容：“基于申请人的请求，我方同意就申请人履行与贵方签订的基础合同项下的义务，向贵方提供不可撤销、不可转让的见索即付独立保函。”“在收到受益人发来的书面付款通知后的日内无条件支付。”“与本保函有关的基础合同不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，不影响本保函的独立有效。”非独立保函一般保函如下内容：“保证担保方式：连带责任保证（或一般担保）。”“收到贵方的书面**通知及相应证明材料后，在工作日内进行核定后按照本保函的承诺承担保证责任”“贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面**通知及承包人未履行主合同约定义务的证明材料”。通过上述两种保函的格式分析，可以直观通过措辞上就对独立保函与非独立保函进行了清晰、准确的区分。三、城交投公司错误认识了我营业部出具的《履约保函》功能和作用，与《农民工工资支付保函》发生混淆，存在重大的认识错误。（一）建设工程的履约保函与农民工工资支付保函的区别。履约保函是指：应劳务方和承包方（申请人）的请求，银行金融机构向工程的业主方（受益人）做出的一种履约保证承诺。如果劳务方和承包方日后未能按时、按质、按量完成其所承建的工程，则银行将向业主方支付一笔约占合约金额5％-10％的款项。履约保函有一定的格式限制，也有一定的条件。农民工工资支付保函：即担保业主或者施工企业不拖欠农民工工资。通常受益人是工程所在地社保局或者劳动局或者建设局，作为业主的城交投公司只能是保函的申请人，而不可能是受益人。在本案中，如果诉争的保函是农民工工资支付保函，城交投公司就是保函的申请人，由建行新疆分行营业部向工程所在地社保局或者劳动局或者建设局出具保函，担保其能按时发放工资的保函。所以，在农民工工资支付保函中，城交投公司的角色是被保证人，建行新疆分行营业部是保证人，不存在被保证人向保证人主张保证权利的法律逻辑。综上，可以看出履约保函与农民工工资保函的申请人、收益人、担保功能均不相同，不存在相互混用和替代的可能。（二）分析了建设工程履约保函与农民工工资支付保函的不同概念及作用，就可以清晰地确定履约保函，其保证的事项是特定的，即担保企业签订施工合同后，能按合同履约。不应该随意扩大解释及适用范围，其与建设工程的投标保函、预付款保函、支付保函、质量保函的保证事项均有不同，更不能替代农民工工资支付保函的保证事项。（三）为了进一步区分各保函之间的担保范围，有必要了解一下常见的工程保函类别。工程保函实际上是用保函代替保证金的一种做法。主要有投标保函、预付款保函、履约保函、支付保函、质量保函。投标保函：即招投标过程中要求投标人提供银行出具的保函，以担保投标材料真实、中标后不会因不正当理由不订立合同。担保金额一般为招标价的3％。预付款保函：即担保预付款会按照合同要求使用。通常施工企业提供一张预付款保函给业主（开发商、保函受益人），业主即拨付同等金额的预付款给施工企业。担保金额一般为合同价的10％-30％。履约保函：即担保企业签订施工合同后，能按合同履约。担保金额一般为中标价或者合同价的10％-30％。农民工工资支付保函：即担保业主或者施工企业不拖欠农民工工资。通常受益人是工程所在地社保局或者劳动局或者建设局。（四）住建部《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》第16条规定统一使用《工程担保合同示范文本》或《保函格式文本》确定了《履约保函》《农民工工资支付保函》的格式及区别，结合本案就完全可以确定出具的是《履约保函》并不具有农民工工资支付的担保内容。四、城交投公司并非本案的适格原告。因城交投公司主张的金额是其垫付的农民工工资，故，如果出具的《履约保函》具有“农民工工资支付保函”功能，也将因业主（建设单位）城交投公司非农民工工资支付保函的收益人（农民工工资支付保函的通常受益人是工程所在地社保局或者劳动局或者建设局），而无权主**要农民工工资，更不能代替农民工主张权利，所以，“城交投公司”并非本案的适格原告，其起诉行为违反了民事诉讼法的规定，应当驳回原告的起诉。五、如果出具的《履约保函》具有“农民工工资支付保函”的功能，也不具有承担责任的事实基础。（一）城交投公司根据《建设工程施工合同》的第16.2.1条，承包人其他违约的情形中的（8）：“发包人在给承包人合格工程计量支付工程款后，承包人无故拖欠劳务工资。．。造成不良影响的情况”的约定，无法支持其诉请。首先，“劳务工资”与“农民工工资”是存在区别的，不能混淆。合同条款规定的是“承包人不得无故拖欠劳务工资，并由此造成不良影响的情况”，并不是农民工工资。同时，该条款仅是说要承担违约责任，而就如何承担违约责任并未表述。如果就此承担违约责任，承担的是什么责任并未约定，故城交投公司以此主张农民工的工资问题显然没有道理。其次，结合第16.2.1（8）承包人其他违约的情形中：“发包人在给承包人合格工程计量支付工程款后，承包人无故拖欠劳务工资。．。造成不良影响的情况”及该条款的第2项“承包人发生专用条款16.2.1（8）目约定的违约情况时，发包人有权依据承包人所签订的有关合同、协议，从承包人的工程款中支付给承包人所拖欠的有关单位和个人的款项，产生的一切后果由承包人承担”的约定。那么，第一，发包人（城交投公司）是否足额向承包人支付了工程款；第二，如果发包人未按时足额支付，发包人有权依据承包人所签订的有关合同、协议，直接从应付承包人的工程数中支付给其他权利人。城交投公司作为发包人是否足额支付了工程款、是否按照合同约定行使了有权代为向第三方农民工支付工资的权利，在上述规定动作未完成之前，发包人是无权直接向建行主张权利。第三，如城交投公司代承包人大冶建工垫付了农民工工资，也会从应付的工程款中扣除，所以，不存在城交投公司受损的事实（城交投公司自2022年垫付款项后，陆续通过应付的工程款中收回。六、《履约保函》仅是针对的是未发生变更、增加的原《建设工程施工合同》的履约保证，对于变更后的《建设工程施工合同》不应承担担保责任。建设单位城交投公司与承包人大冶建工公司在《履约保函》有效期间合同发生了变更增加，对于变更增加的部分，使保函的开立人增加了风险，因此，对此部分应当免除责任。七、城交投公司所主张的农民工工资的欠款依据不充分。不应按照乌鲁木齐市根治拖欠农民工工资工作领导小组办公室出具的《关于协调解决新疆大学新校区因工程支付不到位造成拖欠农民工工资的函》以及乌鲁木齐市人力资源和社会保障局向大冶建工集团有限责任公司出具的《劳动保障监察限期改正指令书》（乌人社监令字［2021］第0165号）文书作为拖欠农民工工资的金额10,066,400元的定案证据。首先，乌鲁木齐市根治拖欠农民工工资工作领导小组办公室出具的《关于协调解决新疆大学新校区因工程支付不到位造成拖欠农民工工资的函》也可以看出是由于新疆大学新校区因工程支付不到位，而导致拖欠农民工工资。所以如果本案属于此情形，大冶建工集团有限责任公司拖欠工资应当免责。其次，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局向大冶建工集团有限责任公司出具的《劳动保障监察限期改正指令书》（乌人社监令字［2021］第0165号）中认定拖欠农民工工资的金额10,066,400元，不应作为定案依据：1．其并非是生效的法律文书，并非是《证据规则》中直接采纳的证据类型；2．我营业部作为本案被告对该金额不予认可，人民法院应当结合案件事实及真实欠款事实进行审查。第三，城交投公司垫付的农民工工资也仅是500万元左右（截止目前，已全部收回），现在却索要10,066,400元，完全违背了保函第五条“本保函金额将随被保证人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务以及被告按原告**通知要求分次支付而相应递减。”的约定，属于恶意的保函欺诈。八、城交投公司在本案的主张既违背了公序良俗的原则，也构成了保函欺诈，不应支持其上诉请求。首先，导致农民工工资拖欠的原因是城交投公司拖欠工程款所致。由于其支付工程款不到位，为了转嫁责任将履约保函当作农民工工资保函进行**，明显属于保函欺诈。其次，如果城交投公司的本案主张成立，我营业部承担赔付诉请款项后，将向施工单位（申请人）大冶建工行使追偿权，最终，本案的诉请款项将由大冶建工承担，这个生态链形成了不支付工程款的城交投公司逃避了责任，而由被拖欠方大冶建工承担了责任。综上，请求人民法院依法公正判决。 城交投公司向一审法院起诉请求：1．建行新疆分行营业部向城交投公司支付履约保证金10,066,400元；2．建行新疆分行营业部向城交投公司支付自2021年12月25日截至2022年1月6日履约保证金按照一年期2021年12月份LPR的资金占用利息13,803.38元（利息计算公式：10,066,400元×3.85％÷365×13天）；3．建行新疆分行营业部向城交投公司按照一年期2021年12月份LPR支付履约保证金从2022年1月6日起至实际清偿之日止的利息；4．建行新疆分行营业部承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2021年8月30日建行新疆分行营业部向城交投公司出具履约保函一份，约定因大冶公司（以下简称被保证人）与城交投公司签订了新疆大学新校区项目建筑工程施工六标段项目施工合同（合同或协议名称），建行新疆分行营业部愿就被保证人履行上述合同或协议约定的义务向城交投公司提供如下保证：一、本保函项下建行新疆分行营业部承担的保证责任最高限额为人民币1,672.173224万元。二、建行新疆分行营业部在本保函项下提供的保证为连带责任保证。三、本保函的有效期为自保函出具之日起至2022年8月20日止。四、在本保函的有效期内，如被保证人违反上述合同或协议约定的义务，建行新疆分行营业部将在收到你方提交的本保函原件及符合下列全部条件的**通知后15个工作日内，以上述保证金额为限支付城交投公司**金额：（一）**通知必须以书面形式提出，***赔金额，并由城交投公司法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章；（二）**通知必须同时附有：1．一项书面声明，声明**款项并未由被保证人或其代理人直接或间接地支付给城交投公司；2．证明被保证人违反上述合同或协议约定的义务以及有责任支付城交投公司**金额的证据。**通知必须在本保函有效期内到达以下地址：乌鲁木齐市中山路456号。五、本保函保证金额将随被保证人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务以及建行新疆分行营业部按城交投公司**通知要求分次支付而相应递减。六、本保函项下的权利不得转让，不得设定担保。受益人未经建行新疆分行营业部书面同意转让本保函或其项下任何权利，我行不对受让人承担保证责任。七、本保函项下的合同无效，本保函无效；被保证人基于保函勘正的合同或基础交易或其他原因的抗辩，我行均有权主张。八、因本保函发生争议协商解决不成，向建行新疆分行营业部所在地的人民法院起诉。九、本保函有效期届满或提前终止，本保函失效，建行新疆分行营业部在本保函项下的责任消灭，受益人应立即将本保函原件退还建行新疆分行营业部；受益人未履行上述义务，本保函仍在有效期届至或提前终止之日失效。十、本保函适用中华人民共和国法律。十一、其他条款：1．本保函有效期届满或提前终止，本保函自动失效，建行新疆分行营业部在本保函项下的义务与责任自动全部消灭，此后提出的任何**均为无效**，建行新疆分行营业部无义务作出任何赔付。2．所有**通知必须在被告营业时间保函规定的地址，即每个银行营业日（18：00）点前，否则视为在下一个银行营业日到达。十二、本保函自建行新疆分行营业部负责人或授权委托人签字并加盖公章之日起生效。落款处有建行新疆分行营业部签章。2019年城交投公司与大冶公司签订新疆大学新校区项目建筑工程施工六标段项目施工合同一份，约定合同工期，计划开工日期2019年5月20日，计划竣工日期2020年7月20日，签约合同价为3.344346447亿元，合同落款处由双方盖章。专用合同条款，承包人违约情形，发包人在给承包人合格工程计量支付工程款后，承包人无故拖欠劳务工工资、材料供应商的材料款、机械设备租赁以及分包商的工程款，引起合同纠纷，造成不良影响。承包人发生该违约情况时，发包人有权依据承包人所签订的有关合同、协议，从承包人的工程款中直接支付给承包人所拖欠的有关单位和个人的款项，产生的一切后果由承包人承担。在2021年11月5日乌鲁木齐市根治拖欠农民工工资工作领导小组办公室向乌鲁木齐市国有资产监督管理委员会发出一份函，关于协调解决新疆大学新校区因工程支付不到位造成拖欠农民工工资的函，表示案涉项目于2019开工，由城交投公司负责建设，分有10个标段，8家施工单位承建。已于2021年7月28日向乌市国资委发函要求督办解决拖欠农民工工资相关事宜，乌市国资委于2021年8月3日回函称，案涉项目各项资金均按照合同约定，合法合规足额支付，已切实加强了监督工作，确保不再发生拖欠农民工工资事件。截止10月31日，该项目五家施工单位共计拖欠2065名农民工工资5,694.9638万元，其中包括拖欠116名农民工工资1,080万元。现函告乌市国资委及时协调解决好该工程项目因工程款支付不到位而造成拖欠农民工工资事件。2021年12月28日向城交投公司发出督办函一份，建议城交投公司对拖欠农民工工资的总包单位先行支付部分工程款500万元，用于解决滞留农民工的返乡及工资问题，妥善解决该项目因拖欠工程款等原因造成的拖欠农民工工资问题。2021年11月23日乌鲁木齐市人力资源和社会保障局向大冶公司发出劳动保障监察限期改正指令书一份，载明经核实，该项目拖欠321名农民工工资1,006.64万元。2021年11月30日城交投公司向大冶公司发出告知函一份，表示大冶公司发生承包人违约情形，由大冶公司于2021年12月3日前按照以上指令书要求改正完毕，逾期未改正，城交投公司将依据履约保函向建行新疆分行营业部主**赔。城交投公司向大冶公司新大六标段农民工工资专用账户支付两笔款项，分别为2022年1月7日支付200万元，2022年1月18日支付350万元，合计550万元。大冶公司经大冶公司新大六标段农民工工资专用账户向农民工支付两笔款项，分别为2022年1月14日支付156.1508万元，2022年1月19日支付404.7831万元，合计560.9339万元。大冶公司于2022年1月19日出具履约情况说明一份，载明案涉项目中标金额33,443.46万元，2021年5月30日项目已经竣工（包括相关增加项），并且2021年7月20日完成验收，大冶公司取得竣工验收报告。目前建设单位已支付大冶公司预付款与进度款总计20次，金额28,797.24万元，根据施工合同总价，剩余工程款4,646.23万元未支付。在案涉项目施工过程中，存在多处设计变更的增加项，经大冶公司初步审计金额预计3,677.11万元，该笔资金建设单位全额未支付，截止目前大冶公司已审计完成，已报送建设单位。经上述，目前建设单位还需向大冶公司支付施工款及增加项，总计金额8,323.34万元。除上述两项，建设单位还需向大冶公司支付施工过程中扬尘治理、冬季施工补贴款项等，具体金额仍在审理过程中。2021年12月3日城交投公司按地址新疆乌鲁木齐市天山区民主路99号，向建行新疆分行营业部邮寄履约保函材料。建行新疆分行营业部向城交投公司回函一份，表示建行新疆分行营业部于2021年12月7日收到城交投公司关于对建行新疆分行营业部出具的案涉履约保函进行**的通知。建行新疆分行营业部反馈如下：建行新疆分行营业部认为城交投公司提出的**，不符合该笔业务**的条件。之后，城交投公司向城交投公司进行了两次公证送达，分别于2022年1月11日北京时间12时38分到乌鲁木齐市天山区人民路1号建行五楼会议室，于2022年1月12日北京时间12时06分到乌鲁木齐市天山区中山路456号建行二楼办公室，材料有《履约保函》《**通知》《声明》《劳动保障检查限期改正指令书》《告知函》《关于协调解决新疆大学新校区因工程支付不到位造成拖欠农民工工资的函》等。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方达成的履约保函，是双方真实意思表示，依法成立并生效，双方应按照履约保函约定依法履行各自的义务。保函在性质上分为从属性保函和独立性保函。依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，本规定所称独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。本规定所称的独立保函纠纷，是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。本案的履约保函未直接明确为独立保函；载有的相关内容要求，**须附有证明被保证人违反上述合同或协议约定的义务以及有责任支付城交投公司**金额的证据，未载明独立性保函依法要求的请求付款应提交的单据书面文件。而约定为，本履约保函项下的合同无效，本保函无效；被保证人基于保函项下的合同或基础交易或其他原因的抗辩，建行新疆分行营业部均有权主张等。案涉履约保函内容均表明案涉履约保函不属独立性保函，而为从属性保函。本案建行新疆分行营业部作为保证人，保证人依法可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的保证人仍有权向债权人主张抗辩。依据涉案施工合同约定，城交投公司有权从大冶公司的工程款中直接支付拖欠的款项，城交投公司未提交证据证明已足额向承包人支付工程款等。城交投公司请求建行新疆分行营业部支付履约保证金及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：驳回城交投公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。建行新疆分行营业部提交证据：证明一份，用以证明关于本案城交投公司在一审期间所主张的农民工工资的问题，当时城交投公司只垫付了500万元，城交投公司主张数额为10,066,640元。城交投公司所垫付的500万元，是在之后，其应向大冶建工所支付的工程款中予以扣除，所以并不存在城交投公司的款项受到损失的问题。城交投公司质证认为：真实性、合法性及关联性均不认可。认为，根据我方银行凭证的统计，我公司已经向大冶建工支付了工程款，按照合同的约定，在最终进行审计结果出具之前，我公司的支付义务是支付到90％，我公司实际支付的金额已经远超合同约定的比例。本院对该证明的真实性不予确认，该证明系案外人公司单方出具，为案外人公司单方陈述内容，亦不能对本案所涉事实予以证实。 本院经审理对一审查明事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。” 建行新疆分行营业部向城交投公司出具的《履约保函》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。 本案的主要争议焦点在于：一、涉案《履约保函》在法律性质上是否属于独立保函；二、如属于独立保函，城交投公司主张建行新疆分行营业部向其支付履约保证金及相应利息能否成立。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：“独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”第三条规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”本院认为，从案涉《履约保函》的约定内容看，该《履约保函》第四条约定“在本保函的有效期内，如被保证人违反上述合同或协议约定的义务，我行将在收到你方提交的本保函原件及符合下列全部条件的**通知后壹拾伍个工作日内，以上述保证金额为限支付你方**金额：（一）**通知必须以书面形式提出，***赔金额，并由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章；（二）**通知必须同时附有：1．一项书面声明，声明**款项并未由被保证人或其代理人直接或间接地支付给你方；2．证明被保证人违反上述合同或协议约定的义务以及有责任支付你方**金额的证据；（三）**通知必须在本保函有效期内到达一下地址：乌鲁木齐市中山路456号。”该保函已载明开立人保证在壹拾伍个工作日内无条件支付款项，对据以付款的单据明确为“**通知”，且案涉保函明确了付款最高金额。其次，《履约保函》的第二条、第七条又分别约定了《履约保函》提供的保证为连带责任保证以及保函项下合同无效，案涉保函无效的内容。因此，从《履约保函》的内容上看，其责任承担的性质显然存在矛盾性的约定。作为独立保函而言，其实质要件应当体现为保函性质的独立性和单据性，而保证合同关系则是体现在其合同性质的从属性。故从案涉保函的形式要件看，其独立性、单据性的性质并不明确，因而在同时存在法律性质矛盾性约定的情形下，应认定案涉《履约保函》不具有独立保函性质，亦不应适用独立保函责任的法律规定。 基于上述对独立保函性质的分析，独立保函制度的设立目的，在于保护受益人及时获得付款并避开卷入基础交易纠纷。现建行新疆分行营业部向城交投公司出具的《履约保函》的性质非独立保函性质，但结合案涉《履约保函》内容的约定，该《履约保函》的性质应当为从属性保证。故本院对建行新疆分行营业部要求城交投公司履行独立保函责任而支付款项的诉讼请求不予支持。 关于争议焦点二，如属于独立保函，城交投公司主张建行新疆分行营业部向其支付履约保证金及相应利息能否成立的问题。本案中，城交投公司明确以独立保函责任主张建行新疆分行营业部承担保函责任，其请求权基础明确。基于上文的分析，案涉《履约保函》系从属性保证，不适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。故城交投公司仍可基于保证法律关系就保证责任的负担，另行主张其权利。 综上所述，城交投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费82,281.22元（城交投公司已预交），由城交投公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　韩　璟 审判员　白　冰 审判员　唐　龙 二〇二三年六月十九日 书记员　***