**与浙江**建筑工程有限公司、宁夏轶川装饰材料有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁01民终357号

上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：吴某、雷某，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江**建筑工程有限公司。

法定代表人：李某，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：宁夏轶川装饰材料有限公司。

法定代表人：汪某。

委托诉讼代理人：王某，宁夏善知律师事务所律师。

原审被告：宁夏林业研究院股份有限公司。

法定代表人：沈某，该公司董事长。

破产管理人：宁夏林业研究院股份有限公司管理人。

负责人：柳某，宁夏兴业律师事务所主任。

委托诉讼代理人：吕某，宁夏兴业（灵武）律师事务所律师。

上诉人浙江**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、**因与被上诉人宁夏轶川装饰材料有限公司（以下简称轶川公司）、原审被告宁夏林业研究所股份有限公司（以下简称林业研究院）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初5627号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销一审判决第一项，改判向被上诉人支付工程款为135175元及相应逾期付款利息；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决对涉案工程的总工程款认定错误，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果。一审法院未向双方释明举证责任，属于程序不当，损害了上诉人的合法权益。涉案总工程款没有结算，应当进行结算，该举证责任在被上诉人，其不申请鉴定，应承担举证不能的后果。一审法院对于已付款中的50000元认定错误，被上诉人没有举证证明款项代付出去，只是陈述。一审法院对涉案80万元认定错误，不存在被上诉人所述需要从已付工程款中扣除80万元的情况。

轶川公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回。

原审被告林业研究院述称，林业研究院目前尚欠**公司3400余万元，如果生效判决确认其公司在未付工程款范围内承担责任，债权人应当向我公司管理人申报债权。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项内容，改判驳回被上诉人对上诉人、宁夏林业研究院股份有限公司的全部诉讼请求；2.请求二审法院依法改判被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一审法院认定宁夏林业研究院股份有限公司在欠付范围内支付工程款错误，涉案80万元未计算到已付工程款错误。

轶川公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回。

原审被告林业研究院述称，林业研究院目前尚欠**公司3400余万元，如果生效判决确认其公司在未付工程款范围内承担责任，债权人应当向我公司管理人申报债权。

**辩称，同意**公司的上诉意见。

原审原告向一审法院起诉请求：1.判令**、**公司共同向轶川公司支付工程款2665175.65元，并按年利率4.35%支付自2017年11月16日至款项实际付清之日的利息；2.判令林业研究院在欠付工程款范围内对上述欠款承担连带责任；3.本案诉讼费由**、**公司、林业研究院承担。

一审法院认定事实如下：**宁夏分公司成立于2014年3月，于2017年2月办理了注销手续。2014年，林业研究院（甲方）与**公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：林业研究院将银川市胜利南街宁夏林业研究院新建办公楼工程发包给**公司进行施工；工程承包范围包括：施工图纸范围内的工程主体、防水及水、电、采暖、门窗、通风、弱电、消防等安装工程（包括外墙精装、室内毛坯房装饰施工，不包括室内精装修和发包人分包的项目）；工期自2014年2月11日至2016年8月30日；签约合同价为150000000元。合同还约定：“……完成整体工程内容达到预验收标准时，支付已完成工程量预算价的85%，本工程正式由相关单位验收移交后45日内将结算审结完毕并支付结算价的90%，完成施工验收合格资料备案后3个月内，支付至结算工程款的95%，预留5%的工程保修款，按工程保修书约定支付。甲乙双方约定，上述款项的支付包括甲方用该工程写字楼或公寓楼抵顶乙方工程款1500万元，以实际抵顶时间的市场销售价下浮5%为最终抵顶单价，抵顶时间以完成整体工程内容达到预验收标准时，支付已完成工程量预算价的85%以后的工程款中进行抵顶。”2015年5月18日，**宁夏分公司与**签订《宁夏林业研究院股份有限公司外墙装饰工程施工合同》一份，约定：**宁夏分公司将宁夏林业研究院新建办公楼外墙装饰工程分包给**进行施工，工程承包范围包括发包方提供的设计施工蓝图内所包括的所有外墙装饰工程以及外墙装饰工程部分的设计变更工程，承包方式为包人工、包材料、包机械设备、包质量、包工期、包安全等，工期自2015年5月18日至2016年8月10日。2015年6月18日，**与轶川公司签订《幕墙工程劳务承包合同》一份，约定：**将宁夏林业研究院新建办公楼外幕墙工程分包给轶川公司；工程主要内容为石材幕墙、玻璃幕墙、铝板幕墙等劳务组织施工；承包范围为办公楼、公寓楼、中间商业裙楼外立面幕墙；承包方式为包清工；工期自2015年6月16日至2015年12月30日；工程面积最终以实际完成工程量为准；暂定总价5071500元；付款及结算方式：以上所有工程按上述暂定价以40%现金和60%顶房支付劳务工程款（房源天都16区，房屋单价遵售楼部），其中现金部分支付：幕墙骨架完成后，经甲方验收合格，支付乙方工程价现金部分的30%工程款，施工期间甲方应保证乙方工人正常生活费；石材玻璃铝板安装完毕，经甲方验收合格，支付乙方工程价现金部分的40%工程款；工程完工经建设主管单位验收竣工后办理结算，支付乙方工程价现金部分的25%工程款，其余部分为质量保证金；另外顶房部分按工程进度同步给予办理支付，质保期自竣工之日起两年保修期后，甲方将5%余款无息一次性付清；甲方提供水、电、材料库房，并办理施工所涉及的相关手续；甲方设工程项目部，负责合同履行，对工程质量进度监督检查，办理验收变更手续和其他事宜，参与工程质量、施工进度以及施工安全监督检查和隐蔽工程、中间工程及竣工阶段的质量验收，工程竣工后，甲方组织建设方会同乙方进行工程验收；乙方应按合同期限完成整个工程，不得无故拖延工期，按合同期限每拖延一天罚款1000元，若提前一天则奖励1000元。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，轶川公司进场进行了施工。2017年1月17日，**与轶川公司签署《浙江**建筑工程有限公司宁夏林业研究院新建办公楼外装工程劳务工费明细》，确认轶川公司完成工程的工程价款为6280035.65元。同时，该工费明细尾部“说明”中载明：“以上工程内容暂按此结算单结算，以后正式结算等工程全部完工竣工验收后以合同结算标准为准”。2017年11月30日，**给轶川公司出具《宁夏林业研究院新建办公楼应补记签工项目》，确认增加工程项目价款为149110元。庭审中，轶川公司称《浙江**建筑工程有限公司宁夏林业研究院新建办公楼外装工程劳务工费明细》系工程完工退场后之后半年时做出，**及**公司称工程是2017年年底竣工验收，并称《浙江**建筑工程有限公司宁夏林业研究院新建办公楼外装工程劳务工费明细》中存在重复计算部分，但并未提交相应证据，经法庭释明，轶川公司与**对于完成工程的总价款均不申请鉴定。2017年11月15日，宁夏林业研究院新建办公楼地上1-7层进行了竣工备案（该楼总高度分别为23层、25层）。轶川公司提交的照片及视频显示，2019年7月12日拍摄上述照片和视频时，物业公司已进驻宁夏林业研究院新建办公楼，部分房屋已投入使用。已付工程款情况：1.2017年1月20日，**宁夏分公司会计谢文利给轶川公司法定代表人汪某中国工商银行尾号为0648的账户转账2800000元。2.轶川公司自认收到抵顶工程款的商品房两套，抵顶价值为788970元，并提交《商品房买卖合同》一份。**称两套房屋抵顶价值为876600元，但未提交证据予以证实。3.**儿子杨毅通过银行汇款的方式向汪某支付工程款950000元、杨碧芙通过银行汇款的方式向轶川公司的法定代表人汪某支付工程款5000元，**通过现金形支付150000元，共计1105000元。轶川公司称实际收到杨毅转账、杨碧芙转账以及**支付现金共计1105000元，但其中有130000元是被告**应该承担的库房租金，另有800000元是原告按照被告**要求向杨碧芙转账，该930000元不应计入已付工程款，剩余175000元为已付工程款，并向该院提交银川市西艺不锈钢商贸公司出具的《收据》2张、转账凭证16张以及（2020）宁0104民初631号法庭庭审笔录及判决书。其中，《收据》载明银川市西艺不锈钢商贸公司收到轶川公司支付的2015年6月20日至2016年6月20日期间A1-13号、14号库房租金65000元，收到2016年6月20日至2017年6月20日A1-13号、14号库房租金65000元。**对《收据》的三性及证明目的均不予认可。转账凭证载明原告于2017年1月20日分16次共计向杨碧芙转账800000元，民事判决书及庭审笔录系原告另案起诉杨碧芙不当得利，要求杨碧芙返还800000元，被告**在该案审理中认可原告系应其要求向杨碧芙账户转账，后该院判决驳回了原告的诉讼请求。被告**对民事判决书及庭审笔录，转账凭证真实性无异议，但称该800000元属于重复计算的工程款，是原告应当返还给被告**的，不应该从已付工程款中扣除。4.本案原审过程中**公司提交招商银行付款回单一份，证明**宁夏分公司于2016年4月18日给汪某支付50000元。轶川公司认可收到该笔50000元，但称该款系轶川公司代**支付的吊篮款，不应计入已付工程款。经该院审查，该付款回单显示**宁夏分公司于2016年4月18日给汪某付款50000元，付款回单摘要中载明“林业研究院外墙装饰吊篮款”。5.**公司提交中国工商银行业务回单4张、工资表5份，证明**宁夏分公司通过银行代发工资临时集中户按照轶川公司提供的人工工资表代发人工工资1200000元，该款应视为已经支付给轶川公司的工程款。其中业务回单分别载明2016年6月7日支付300000元，2016年7月20日支付300000元，2016年8月19日支付300000元，2016年10月12日支付300000元；五份工资表中记载的被发放人名字有部分相同，每份中被发放人均有王志伟，其中2016年6月7日、2016年7月20日、2016年8月19日、2016年8月30日四份工资表下方均有汪某签字，涉及发放金额为900000元，2016年10月12日工资表中无汪某签字，但有王志伟签字确认，涉及发放金额为300000元。轶川公司对转账凭证的真实性认可，但对关联性及证明目的有异议，认为上述业务回单显示的户名为其他代理业务资金-代发工资临时集中户，该账户的持有人并非轶川公司，该证据不能证实轶川公司实际收取了该部分资金；对工资表中有汪某签字的予以认可，对2016年10月12日工资表不予认可，认为该工资表无汪某签字。**对该组证据的三性及证明目的均予以认可，称代发工资的钱是由**公司转入政府指定的代发工资临时集中户，然后轶川公司的法定代表人汪某去领款后发放了人工工资，该款相当于支付给轶川公司的工程款。经该院审查，上述4张业务回单中显示的付款方为**宁夏分公司，收款方户名为：其他代理业务资金-代发工资临时集中户，摘要均为“人工工资”。

一审法院认为，**公司从林业研究院承包宁夏林业研究院新建办公楼工程，**宁夏分公司将宁夏林业研究院新建办公楼外墙装饰工程分包给**进行施工，**的承包方式为包工包料。后**将宁夏林业研究院新建办公楼外幕墙工程分包给轶川公司进行施工，轶川公司的承包方式为包清工。因**系不具备建设工程施工资质的个人，故**宁夏分公司与**之间的合同无效。**分包工程后又将部分工程再次分包给轶川公司进行施工，该分包行为属于违法分包，故**与轶川公司之间的《幕墙工程劳务承包合同》亦属无效合同。虽然合同无效，但对轶川公司已经完成的工程量，**应支付相应的工程款。对于工程总价款，虽然**称2017年1月17日其与轶川公司签署的《浙江**建筑工程有限公司宁夏林业研究院新建办公楼外装工程劳务工费明细》存在重复计算，且为暂定价，但经该院释明，轶川公司及**均不申请鉴定，故该院依据《浙江**建筑工程有限公司宁夏林业研究院新建办公楼外装工程劳务工费明细》及2017年11月30日**给轶川公司出具的《宁夏林业研究院新建办公楼应补记签工项目》确认轶川公司完成工程总价款为6429145.65元（6280035.65元＋149110元）。关于已付工程款的认定问题。以下付款双方无争议，该院予以确认：1.2017年1月20日，**宁夏分公司会计谢文利给轶川公司汪某中国工商银行尾号为0648的账户转账2800000元；2.**的儿子杨毅通过银行汇款的方式向轶川公司的法定代表人汪某支付工程款950000元；3.**的姐姐杨碧芙通过银行转账方式向汪某支付工程款5000元；4.**公司通过代付工人工资形式于2016年6月7日支付的300000元，2016年7月20日支付的300000元，2016年8月19日支付的300000元，共计900000元。以下付款双方有争议，该院具体分析如下：1.轶川公司自认收到抵顶工程款的商品房两套，抵顶价值为788970元，**虽称两套房屋抵顶价值为876600元，但未提交证据予以证实，故该院按轶川公司的自认认定两套商品房抵顶工程款788970元；2.轶川公司认可收到**支付的150000元现金，但称其中130000元系轶川公司代**支付的库房租金，**对此不予认可，故该院将该150000元计入已付工程款；3.关于**宁夏分公司于2016年4月18日给汪某支付的50000元，因银行付款回单摘要中载明“林业研究院外墙装饰吊篮款”，而本案原告轶川公司的承包方式为包清工，材料设备等应由**负担，故该款不应计入已付工程款；4.关于**公司2016年10月12日通过支付工人工资形式支付的300000元，虽然轶川公司对于该笔付款不予认可，但根据**公司提供的该笔款项的业务回单及对应的工资表，并结合**公司通过该种方式支付的900000元，该院认定该300000元应计入**公司向轶川公司支付的工程款。5.关于轶川公司的法定代表人汪某于2017年1月20日分16次给**的姐姐杨碧芙转账的800000元，轶川公司称系应**的要求进行转账，且**承诺从已付工程款中扣除，但**对此不予认可，称该800000元系重复计算的工程款，但并未提交相应证据证明系重复计算的工程款，故该院确认该800000元应从已付款中扣除。综上，该院认定的已付工程款数额为5093970元（2800000元＋950000元＋5000元＋900000元＋788970元＋150000元＋300000元-800000元）。涉案工程质保期为竣工之日起两年，庭审中**及**公司称工程于2017年底竣工验收，质保期于2019年底届满，**应向轶川公司支付工程款1335175.65元。关于轶川公司主张的利息，该院按年利率4.35%支持1335175.65元自2019年1月8日（原告轶川公司起诉之日）至2019年8月19日期间的利息，并按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价年利率支持1335175.65元自2019年8月20日至实际付清之日的利息。**公司系涉案宁夏林业研究院新建办公楼工程的承包人，**公司承包工程后，**宁夏分公司将宁夏林业研究院新建办公楼外墙装饰工程分包给不具备建设工程施工资质的自然人**，**又将其中部分工程分包给轶川公司，轶川公司与**公司之间并无合同关系，故对轶川公司要去**公司支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。关于林业研究院的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”林业研究院未举证证明已经付清工程款，故该院判决林业研究院在欠付**公司工程款范围内对工程款1335175.65元及其利息承担付款责任。被告宁夏林业研究院股份有限公司未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告**于判决生效之日起十日内支付原告宁夏轶川装饰材料有限公司工程款1335175.65元，并按年利率4.35%的标准支付1335175.65元自2019年1月8日至2019年8月19日期间的利息，并按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价年利率支付1335175.65元自2019年8月20日至实际付清之日的利息；二、被告宁夏林业研究院股份有限公司在欠付被告浙江**建筑工程有限公司工程款的范围内对上述工程款1335175.65元及利息承担付款责任；三、驳回原告宁夏轶川装饰材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29178元，原告宁夏轶川装饰材料有限公司负担14589元，被告**、浙江**建筑工程有限公司负担14589元。

本院二审期间，当事人未向法庭提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于：一是，**称一审法院以涉案工费明细等证据认定工程造价不当。因双方当事人均明确放弃对工程造价进行司法鉴定，且**签署的上述工费明细载明暂按此结算单结算，表明**有先按此金额支付进度款的意思表示。现双方未进行最终结算，被上诉人轶川公司以此主张进度款，一审法院予以支持，不违反法律规定。二是，对于当事人争议的5万元和80万元两笔款项，**宁夏分公司于2016年4月18日给汪某支付的5万元，因银行付款回单摘要中载明“林业研究院外墙装饰吊篮款”，而本案轶川公司的承包方式为包清工，材料设备等应由**负担，故一审法院认定该款不应计入已付工程款数额中并无不妥。关于轶川公司的法定代表人汪某于2017年1月20日分16次给**的姐姐杨碧芙转账的80万元，轶川公司称系应**的要求进行转账，且**承诺从已付工程款中扣除，**称80万元存在重复计算，但不能举证证实，一审法院予以扣除并无不妥。三是，林业研究院作为发包人，不能证实工程款已经付清，亦未对其承担责任提出异议，应在欠付工程款范围内承担责任。综上，上诉请求均不成立。因二审仅围绕上诉请求进行审理，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29178元，由浙江**建筑工程有限公司负担14589元，**负担14589元。

本判决为终审判决。

审判长　　李山山

审判员　　陈勇军

审判员　　杨巧玲

二〇二一年五月六日

书记员　　马　娟

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。