广州旭森广告有限公司与东莞市形创意广告装饰工程有限公司广告合同纠纷申诉、申请民事裁定书

广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）粤民申3326号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州旭森广告有限公司。住所地：广东省广州市天河区华庭路4号1802房。

法定代表人：陈青松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴宁，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：东莞市形创意广告装饰工程有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇太平花园金梅西路8A。

法定代表人：王伟，该公司总经理。

再审申请人广州旭森广告有限公司（以下称旭森公司）因与被申请人东莞市形创意广告装饰工程有限公司（以下称形创意公司）广告合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民二终字第642号民事判决（以下称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

旭森公司申请再审称：二审法院人为创设合同效力的认定标准，将违法行为所获利益等同于有效合同应得利益，变相鼓励形创意公司在公路两侧擅自设立广告设施的行为和不遵守政府部门限期拆迁的决定，严重偏袒形创意公司，法律适用存在严重错误。请求撤销二审判决，维持一审判决，并由形创意公司承担本案一、二审诉讼费用。

本院经审查认为，根据旭森公司申请再审的理由分析，本案争议的焦点在于涉案广告合同效力，以及旭森公司应否向形创意公司支付广告费与承担违约责任。

旭森公司与形创意公司签订的《户外广告发布合同》为双方自愿签订，为双方真实意思表示。旭森公司主张该广告的设施违反《广东省公路管理条例》第五十四条、第五十六条的规定，以及违反《中华人民共和国广告法》第三十四条及《中华人民共和国公路法》第五十四条、第五十六条的规定,主张合同无效。因《广东省公路管理条例》并非法律或行政法规，旭森公司以合同违反该条例规定为由主张合同无效缺乏法律依据，二审法院不予采纳，符合《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定。另外，《中华人民共和国广告法》第三十四条规定“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门（以下简称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”该条款系规定对发布广告的内容进行审查，一方面，本案中，形创意公司只是提供广告位，并负责广告设计、制作、安装、维护，广告的内容并非形创意公司负责。另一方面，旭森公司并未举证证实案涉广告内容属于上述法律规定的药品、医疗器械、农药、兽药等商品范围，更未举证证实案涉广告内容存在违法的情形；再次，《中华人民共和国公路法》第五十四条规定“任何单位和个人未经县级以上地方人民政府交通主管部门批准，不得在公路用地范围内设置公路标志以外的其他标志”、第五十六条规定“除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物；需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的，应当事先经县级以上地方人民政府交通主管部门批准。前款规定的建筑控制区的范围，由县级以上地方人民政府按照保障公路运行安全和节约用地的原则，依照国务院的规定划定。建筑控制区范围经县级以上地方人民政府依照前款规定划定后，由县级以上地方人民政府交通主管部门设置标桩、界桩。任何单位和个人不得损坏、擅自挪动该标桩、界桩。”本案中，形创意公司提交的《路政管理许可证》显示案涉立柱许可有效期限从2009年1月1日起至2010年12月31日止，可见案涉广告立柱曾经取得行政许可，虽然形创意公司在未取得户外广告设置许可证及《路政管理许可证》过期的情况下经营户外广告牌确实属于行政违法行为，但在案涉广告立柱并未被行政主管部门认定为违章建筑并拆除前，尚不足以据此否定案涉合同的效力。故二审法院认定案涉《户外广告发布合同》并未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，于法有据，并无不当。

关于旭森公司应否向形创意公司支付广告费以及应否承担违约责任的问题。案涉合同明确约定由于国家及地方政府的政策、法规、法令等不可抗力原因造成本合同无法按约履行，形创意公司须在画面终止发布前3个工作日之内提供不可抗力的证明，旭森公司有权要求继续发布或终止合同，若旭森公司选择终止合同，双方按实际发布天数结算广告发布费。本案中，案涉QQ聊天记录、邮件记录显示双方对案涉广告牌的拆除事宜进行了协商，旭森公司的回函中亦明确称款项在广告位拆除并确认后统一支付。由此可见旭森公司选择终止合同，则双方应按实际发布天数结算广告发布费。形创意公司提交的照片、工作联系函、律师函等材料显示案涉广告位于2014年4月13日拆除，而旭森公司亦确认至2014年3月案涉广告牌尚未拆除，在旭森公司未能提交其他证据予以推翻的情况下，二审法院据此认定案涉广告牌实际拆除时间为2014年4月13日，即案涉广告实际发布天数为245天，据此计算旭森公司实际应付广告费为190000元/年÷365天/年×245天=127534元，减去旭森公司已经支付的47500元，则旭森公司尚需支付形创意公司广告费80034元。案涉合同约定旭森公司逾期付款的，每逾期一天，按应付款的0.1‰向形创意公司支付滞纳金，案涉合同并约定如旭森公司违反本合同规定，导致本合同提前终止，广告发布费用按实际发布天数计算，并赔偿形创意公司相当于合同壹年发布费用总额的30%的违约金。形创意公司据此主张旭森公司承担57000元的违约金，由于案涉合同约定旭森公司应在合同签订后正式上画之前支付10000元，验收合格后10个工作日前支付37500元，验收合格之日起第三个月的10个工作日前支付47500元，自甲方验收合格之日起第六个月的10个工作日前支付47500元。旭森公司已付前两笔合计47500元，双方均确认案涉广告牌于2013年8月11日已经验收合格，即旭森公司应于2013年11月14日前支付47500元，旭森公司未及时支付该笔款项应按合同约定承担每日0.1‰的违约责任。因案涉合同并未履行完毕，且已于2014年4月终止履行，而旭森公司在回函中亦确认在拆除后统一支付，故二审法院认定该部分款项即尾款32534元的逾期付款违约金从形创意公司起诉之日即2014年9月23日起按每日0.1‰计算，形创意公司诉请的违约金超出前述范围部分，二审法院予以驳回。二审法院关于旭森公司违约责任的判决，事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以确认。

综上，旭森公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回广州旭森广告有限公司的再审申请。

审判长　　黄立嵘

审判员　　孙桂宏

审判员　　强　弘

二〇一六年十一月二十五日

书记员　　钟惠仪