某某与东莞市形创意广告装饰工程有限公司、某某、东莞市虎门镇公用事业服务中心健康权纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）东中法民一终字第2231号

上诉人（原审原告）：***，男。

委托代理人：陶再求，男，系***的女婿。

委托代理人：景东星，广东泰旭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市形创意广告装饰工程有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇太平花园金梅西路8A。

法定代表人：王伟，该公司经理。

委托代理人：丘敏，广东汉章律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男。

被上诉人（原审被告）：东莞市虎门镇公用事业服务中心。住所地：广东省东莞市虎门镇运河北路17号城建办大楼四、五、六楼。

法定代表人：王维钢。

委托代理人：夏剑锋，该服务中心工作人员。

上诉人***因与被上诉人东莞市形创意广告装饰工程有限公司（以下简称形创意公司）、***、东莞市虎门镇公用事业服务中心（以下简称虎门公用事业服务中心）健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民一初字第6039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2012年9月12日，***向原审法院提起诉讼，请求法院判令：形创意公司、***和虎门公用事业服务中心连带赔偿***损失217450.3元，包括：（1）医疗费21893.3元，含取内固定费5000元、复诊费3000元、轮椅费880元；（2）住院伙食补助6000元（50元／天×120天）；（3）护理费9960元（83元／天×120天）；（4）营养费2000元；（5）处理事故人员误工费1500元（50元／天×3人×10天）；（6）交通费2000元；（7）住宿费3000元；（8）误工费36000元（计至评残前一天，即100元／天×360天）；（9）伤残赔偿金93717元（9371.70元／年×20年×50%）；（10）精神损害抚慰金30000元；（11）鉴定费2500元。诉讼中，***因进行二次手术，申请增加以下诉讼请求：（1）2013年3月31日至2013年4月10日的住院伙食补助550元（50元／天×11天）；（2）2013年3月31日至2013年5月10日的护理费3403元（83元／天×41天）；（3）2013年3月31日至2013年5月10日的误工费4100元（100元／天×41天）；（4）交通费1000元。另，因本案法庭辩论终结时，东莞市上一年度人身损害赔偿项目及计算标准相关统计数据进行了调整，***申请变更其伤残赔偿金诉讼请求的金额为105428.4元（10542.84元／年×20年×50%）。原审法院对***增加和变更诉讼请求的申请予以准许。

原审法院经审理查明：2012年初，虎门公用事业服务中心将位于东莞市虎门镇虎门大道两旁树木的彩灯安装工程发包给形创意公司施工，形创意公司又将该工程转包给没有施工资质的***，***雇请***等人施工。其中，***不具备高处作业的资质。2012年1月16日，***在树上施工时，该树木突然倾倒，***因未能及时解开绑在树上的安全绳而与树木一并倒下导致受伤。该倾倒的树木属虎门公用事业服务中心所有和管理，是新栽种的树木，高约10米，树干直径约30厘米，底部有支撑杆支撑。由于事发前曾经下雨，树下泥土松动，加之***等人攀爬上树，从而导致树木倾倒。虎门公用事业服务中心称事发前其已告知形创意公司树木是新栽种，并向形创意公司支付了吊机费用。形创意公司确认事发前其已经知悉树木是新栽种，但未将该情况告知***。此外，形创意公司和***不确认虎门公用事业服务中心在事发前有要求使用吊机。

2012年1月16日至2012年5月16日，以及2013年3月31日至2013年4月10日，***在东莞市太平人民医院住院治疗131天，支出医疗费142263元和轮椅费880元。期间，***由戴桂香陪护，其提供东莞市虎门满华制衣厂的收入证明和工资单，证明戴桂香的月平均工资为2500元。另根据医疗机构的诊断证明书和出院记录，医师建议***在2012年5月16日出院后全休三个月，在2013年4月10日出院后休息一个月，但未建议加强营养。***还主张因处理事故和治疗，造成其与处理事故人员误工费、交通费、住宿费等损失，有交通费发票为证，但无住宿费和误工人员收入状况方面的证据。根据***和***的陈述，***的工资为100元／天，但形创意公司和虎门公用事业服务中心对此工资标准不予确认。

2012年5月21日，***单方委托广东岭南法医临床司法鉴定所对其事故误工损失工作日进行评定，鉴定意见为误工日为360日。同年7月20日，***又单方委托广东链信司法鉴定所按照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对其事故损害进行伤残等级鉴定，鉴定意见为达六级伤残。为此，***支付了误工日鉴定费1030元和伤残等级鉴定费1500元。诉讼中，由于形创意公司对前述伤残等级鉴定意见提出异议，经其申请，原审法院委托广东康怡司法鉴定中心参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》等有关标准，对***的伤残等级进行重新鉴定。该鉴定机构于2013年5月4日作出鉴定意见，评定***“高处坠落致肋骨多发性骨折、右锁骨骨折内固定术后、右股骨颈骨折，分别评为九级、十级、十级伤残”，并收取鉴定费2760元。双方当事人均对该鉴定意见予以确认。

另外，形创意公司主张事故发生后，其为***垫付了医疗费及相关费用共129000元，有借条和收据为证。其中收据显示***的委托代理人陶再求领取了115000元，借条显示其余款项由形创意公司以借款方式支付给***。***对收据予以确认，对借条不予确认，称其实际领取的只有115000元。***则称其一共从形创意公司处领取了129000元，但实际向***支付的款项数额已无法记清。

原审法院认定上述事实的证据有：制作合同、证明、诊断证明书、出院记录、医疗费发票、轮椅发票、陪护证明、收入证明、工资单、交通费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、借条、收据及一审庭审笔录等。

原审法院认为：本案为健康权纠纷，争议焦点是：一、形创意公司、***、虎门公用事业服务中心应否对***的损害结果承担赔偿责任及责任应如何划分；二、***提出的具体赔偿请求是否合法合理。

关于第一项争议焦点，首先，案涉树木彩灯安装工程属于高处作业范畴，形创意公司承揽工程后，将工程转包给没有任何资质的***，并在施工过程中明知树木是刚栽种，存在较高作业风险，却未将此情况告知***，以提高安全防范意识，具有选任和指示的过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，形创意公司应对本次事故承担与其过错程度相对应的赔偿责任。其次，***不具备承揽工程的相应资质，其雇请同样不具备相应施工作业资质的***实际施工，违反了有关高处作业的安全技术规范，对酿成本次事故具有较大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，***对本案事故应承担主要的赔偿责任。再次，虎门公用事业服务中心作为案涉倾倒的树木的所有人和管理人，其虽然对树木采取了以支撑杆支撑的防护措施，但事实证明，该防护措施并不足以防范因天雨和人为攀爬等外力因素引起的倾倒的危险；且虎门公用事业服务中心主张事发前已向形创意公司支付了吊机费用，但形创意公司并不确认，虎门公用事业服务中心亦未能举证证明其主张，故原审法院对此不予采信。由此，虎门公用事业服务中心在树木的维护和防止危险发生方面采取的措施不够到位，对本次事故的发生亦具有一定过错，应对本次事故承担与其过错程度相对应的赔偿责任。而***明知自己不具备相应作业资质，却冒险作业，对自身损害结果具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，该情形下可以减轻侵权人的责任。基于以上分析，根据各方的过错程度及其行为与损害结果之间的原因力比例，原审法院认为形创意公司、***、虎门公用事业服务中心应分别承担30%、40%、20%的赔偿责任，剩余10%由***自行承担。

关于第二项争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原审法院对***提出的各项赔偿请求核定如下：

1.医疗费：根据医疗机构出具的诊断证明书、出院记录和医疗费发票，可以证实***因治疗支出医疗费142263元和轮椅费880元，对此形创意公司、***和虎门公用事业服务中心均不持异议，原审法院予以认定。

2.住院伙食补助：***住院治疗131天，参照东莞市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天，其住院伙食补助为6550元（50元／天×131天）。

3.护理费：***住院期间由戴桂香陪护，有医疗机构的诊断证明书、出院记录等为证，且***提供了戴桂香的收入证明和工资单，证实陪护人员的收入为2500元／月，原审法院予以采信。形创意公司和虎门公用事业服务中心对上述护理费标准持有异议，但未能提供相应的证据进行反驳，原审法院对其异议不予采纳。结合***的住院天数，计算的护理费为10873元（2500元／月÷30天×131天）。

4.营养费：***提供的证据没有显示医疗机构建议其加强营养，故***的该项诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。

5.处理事故人员误工费：***受伤期间，其主张需要亲属协助办理住院手续、进行评残和协商赔偿事宜，导致相关人员误工，符合常理，原审法院予以采信。但鉴于***未能提供处理事故人员的具体误工情况的证据，结合本案情况，原审法院酌定处理事故人员误工费为500元。

6.交通费：***因就医和进行伤残鉴定，发生了交通费，有相关交通费发票为证，但其主张的数额过高，结合本案情况，原审法院酌定支持其交通费主张500元。

7.住宿费：因***对其该项主张未能提供任何证据予以证明，故原审法院不予认定。

8.***的误工费：***两次住院治疗，住院时间共131天，出院时医师分别建议其休息三个月和一个月，即***的误工时间为251天。对误工费标准，***确认***的工资为100元／天，虽然形创意公司和虎门公用事业服务中心对此不予确认，但考虑该工资标准没有超出广东省上一年度建筑装饰和其他建筑业的年平均工资标准，具有合理性，原审法院予以采纳。即误工费为25100元（100元／天×251天）。

9.残疾赔偿金：***提供的广东链信司法鉴定所的鉴定意见是***单方委托作出，且按照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定，原审法院不予采纳。经原审法院委托重新鉴定，广东康怡司法鉴定中心参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》等有关标准，评定***构成九级伤残一处、十级伤残两处，双方当事人对此鉴定意见不持异议，原审法院予以确认。另，由于***是农村居民，无证据显示其符合按城镇标准计赔的条件，故其残疾赔偿金应按照广东省上一年度农村居民人均纯收入标准计算，为46388.5元（10542.84元／年×20年×22％）。

10.鉴定费：***诉请的鉴定费是其单方委托鉴定机构进行误工时间鉴定和伤残等级鉴定所产生，现原审法院未采纳该两份鉴定意见，因此上述鉴定费用应由***自行承担。

以上赔偿共233054.5元，形创意公司、***和虎门公用事业服务中心应分别承担30%、40%和20%，剩余部分由***自行承担。此外，由于本次事故造成***伤残，给其精神上带来一定损害，根据该损害后果，结合各方的过错程度和经济能力，及考虑东莞市的实际情况，原审法院酌定由形创意公司、***和虎门公用事业服务中心分别支付***精神损害抚慰金2000元、3000元和1000元。上述赔偿款，形创意公司主张已先行向***和***支付了129000元，***对此予以确认，但***无法说明其向***交付款项的情况，***在本案中只确认收到形创意公司115000元，在形创意公司和***均未能进一步举证证明***已实际收到其余款项的情况下，结合相关借条和收据，原审法院只确认***收到形创意公司115000元。对其余款项，形创意公司与***可另行结算并协商处理，原审法院在本案中不予处理。据此，形创意公司应向***支付的赔偿款71916.35元（233054.5元×30%＋2000元）与其已支付的115000元相抵后，形创意公司实际无需再支付***赔偿款；而***和虎门公用事业服务中心则需分别支付***96221.8元（233054.5元×40%＋3000元）和47610.9元（233054.5元×20%＋1000元）。***超出以上范围的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于二○一三年十月十六日判决：一、限***于判决发生法律效力之日起五日内向***赔偿96221.8元；二、限东莞市虎门镇公用事业服务中心于判决发生法律效力之日起五日内向***赔偿47610.9元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费4873元，鉴定费2760元，共7633元，由***承担4580元，***承担1832元，虎门公用事业服务中心承担1221元。

***不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）形创意公司、***、虎门公用事业服务中心应承担连带赔偿责任。形创意公司、***、虎门公用事业服务中心对***受害的事实存在共同过错，其过错的直接结合导致了侵权结果的发生，构成共同侵权。又因涉案工程属于市政工程，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问越的解释》第十一条第二款的规定，形创意公司、***、虎门公用事业服务中心应承担连带责任。1、虎门公用事业服务中心将安装彩灯的高处作业工程承包给不具备高处作业资质和安全生产条件的形创意公司，无任何书面合同。双方之间的承包价格是否与具备安全生产资质的公司价格一致无从考证。虎门公用事业服务中心在知道形创意公司再将工程转包给不具备任何资质的***的情况下时，没有进行制止，存在过错。2、形创意公司再将工程非法转包给不具备任何资质的***个人，且为了降低转包价格，故意隐瞒相关事实。在自己明知哪些树木是刚栽种的情况下，却并未告知***。虽然要求***使用挂保险带的方式施工，但并未要求其使用吊车或其它相对安全的方式施工，且转包给***的价格远远低于具备安全施工条件的价格。3、***在明知不具备相应作业资质却冒险作业的情况不实。招工时，形创意公司为了降低用工成本，故意隐瞒相关事实，没有告知***涉案树木是刚栽种的事实。形创意公司、***、虎门公用事业服务中心从未提及或要求***提供相应的高处作业特种资质证书。上岗前，形创意公司、***、虎门公用事业服务中心也未对***进行任何上岗前培训，而直接要求上岗作业。***此前主要从事务农及搬运工作，而且只有小学文化，对在树上安装彩灯的工作需要具备高处作业资质证并不知情。在工作前一天下雨后，当天并不适合高处作业施工，且***也并未安排施工，后来是在形创意公司的工作人员多次以赶工期为由，强令要求施工的情况下，才在当天上午10点左右重新安排施工。***当天因考虑到下雨后树上有水会滑并不愿意开工，后来在形创意公司的一再要求下才被迫开工，***当天是最后一个到达施工场地的。（二）伤残鉴定书中有关休息期的鉴定真实有效。事发后期，***家属就医疗费、生活费要求解决，并要求形创意公司、***、虎门公用事业服务中心进行伤残鉴定，形创意公司、***、虎门公用事业服务中心互相推脱责任，且当时***所欠医疗费形创意公司、***、虎门公用事业服务中心均不愿出面承担并解决，因此***才单方面进行鉴定。形创意公司不认定休息期的鉴定结论，但并未提出任何关于该鉴定结论存在任何瑕疵的证据，***在受伤的1年多的时间里，都不能离开轮椅独立行走，且鉴定具有法医学依据及合法性，与***的病情相符。（三）原审认定的精神损害抚慰金支付的标准过低。本事故给***及整个家庭带来极大的精神损害，尤其是事故后期形创意公司、***、虎门公用事业服务中心均不愿意承担医疗费后，更是给***心理带来雪上加霜的痛苦，本次事故亦使得***肢体造成三级残疾。（四）原审认定的交通费过低，与事实不符。***实际住院天数为121天＋11天＝132天，其交通费用为18元／天×l32＝2376元，又因伤残鉴定产生的交通费为250元，故交通费总额为2376元＋250元＝2626元。（五）原审认定形创意公司支付***115000元医疗费没有任何依据。***只有确认从***处收到115000元医疗费，相关的医疗费也都是由***支付给医院，从未确认从形创意公司收到任何相关费用。据此，***请求本院：依法撤销原审判决，改判形创意公司、***、虎门公用事业服务中心连带赔偿***各项损失共计262054.5元（其中包括由***已付医疗费115000元）。

被上诉人形创意公司、***、虎门公用事业服务中心均没有在法定期限内提交书面答辩意见。

本院经审理查明，在二审庭审中，***将上诉请求变更为与一审诉讼请求一致，即判令形创意公司、***、虎门公用事业服务中心连带赔偿***各项损失共计238214.7元。

对原审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案系健康权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。由于各方当事人对原审关于医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、处理事故人员误工费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费的认定没有提出异议，本院对此予以确认。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、虎门公用事业服务中心、形创意公司、***对***损害结果的责任划分；二、原审法院认定***的误工时间、交通费及精神损害抚慰金是否恰当。

对于焦点一，首先，2012年1月16日，***在树上施工时，该树木突然倾倒，***在未能及时解开绑在树上的安全绳而与树木一并倒下导致受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，虎门公用事业服务中心作为案涉倾倒树木的管理人，对树木采取了以支撑杆支撑的防护措施，并告知形创意公司案涉树木是刚栽种的，但该防护措施显然不足以防范因下雨和人为攀爬等外力因素引起的倾倒危险，虎门公用事业服务中心不能证明自己完全没有过错，作为树木的管理人，应承担相应的侵权责任。而虎门公用事业服务中心作为彩灯安装工程的发包人，将工程发包给形创意公司，形创意公司是具有广告等相关资质的公司，虎门公用事业服务中心作为发包人无需承担责任。其次，形创意公司承揽案涉树木彩灯安装工程后，将工程转包给没有任何资质的***，形创意公司与***之间是承揽合同关系。形创意公司在施工过程中明知树木是刚栽种，存在较高作业风险，却未将此情况告知***，具有选任和指示上的过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，形创意公司应对本次事故承担与其过错程度相对应的赔偿责任。再次，***雇请***实际施工，形成个人之间的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，***雇请不具备高处作业资质的***从事高处作业，违反有关高处作业的安全技术规范，对事故的发生具有较大的过错，应承担主要的赔偿责任。***明知自己不具备相应作业资质却冒险作业，对自身损害结果具有过错，应自行承担与其过错相适应的责任。综上分析，原审法院认定虎门公用事业服务中心作为案涉树木的管理人承担***损害结果20%的赔偿责任，形创意公司作为定作人承担***损害结果30%的赔偿责任，***作为雇主承担***损害结果40%的赔偿责任，剩余10%由***自行承担，并无不当，本院予以维持。***主张形创意公司、***、虎门公用事业服务中心承担连带赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。

对于焦点二，误工时间应根据***接受治疗的医疗机构出具的证明确定。***两次住院治疗，住院时间共131天，出院时医师分别建议其休息三个月和一个月，原审法院据此认定***的误工时间为251天，并无不当。***主张误工时间按360日计算，本院不予支持。关于交通费，***及其陪护人员因就医和进行伤残鉴定，发生了交通费，但其主张的数额过高，原审法院酌定支持其500元并无不当，***主张产生了交通费2626元，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，由于本次事故造成***伤残，给其精神上带来一定伤害，根据损害后果，结合各方的过错程度和经济能力，及考虑东莞市的实际情况，原审法院酌定形创意公司、***、虎门公用事业服务中心分别支付***精神损害抚慰金2000元、3000元和1000元，并无不妥。***主张原审法院认定的精神损害抚慰金过低，本院不予支持。

另外，***主张原审法院认定形创意公司支付***115000元医疗费错误，其只确认从***处收到115000元医疗费。***在原审法院判决后未提起上诉，可视其认可原审法院查明的事实。而且，在二审庭审中，形创意公司称支付给***的129000元是用于垫付***的医疗费，***对此予以确认，并已实际支付***医疗费115000元。原审法院综合相关借条、收据及当事人陈述，确认***收到形创意公司115000元，并无不当。***上述主张与事实不符，本院不予采信。

综上所述，***的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5230.82元，由***负担。阳支平向本院申请免交诉讼费，本院予以准许，***无需向本院缴纳诉讼费。

本判决为终审判决。

审　判　长　　卢健如

代理审判员　　刘海燕

代理审判员　　何玉煦

二〇一四年二月二十日

书　记　员　　冯颖欣

附相关法律条文（节选）

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……