东莞市形创意广告装饰工程有限公司与广州旭森广告有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）东中法民二终字第642号

上诉人（原审原告）：东莞市形创意广告装饰工程有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇太平花园金梅西路8A。。

法定代表人：王伟，该公司总经理。

委托代理人：程魁敏，广东魁峰律师事务所律师。

委托代理人：郑胜，广东魁峰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广州旭森广告有限公司。住所地：广东省广州市天河区华庭路4号1802房（本住所仅限办公功能）。

法定代表人：陈青松，该公司总经理。

委托代理人：罗敏，系该公司员工。

委托代理人：刘群峰，湖北（十堰）立丰律师事务所律师。

上诉人东莞市形创意广告装饰工程有限公司（以下简称为形创意公司）因与被上诉人广州旭森广告有限公司（以下简称为旭森公司）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民二初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

形创意公司向原审法院起诉称：2013年8月9日，形创意公司与旭森公司签订《户外广告发布合同》。旭森公司委托形创意公司在位于东莞市虎门镇莞太路白沙绿卡公司附近丰田4S店门口的（虎门高铁站往虎门镇方向左侧）的立柱上发布广告（即绿卡立柱广告）。合同约定广告发布期为2013年8月11日至2014年8月10日，广告费用为190000元／年。合同签订后，形创意公司依约为旭森公司发布了广告。广告发布一段时期后，因东莞市政府部门要求拆除镇公路、国道、省道、县道等两侧广告牌等户外政策原因，广告只能发布到2014年4月13日。形创意公司及时将广告拆除事宜告知了旭森公司。根据《户外广告发布合同》第七条第二款关于“由于市政府建设、规划等工程的影响或政府的有关新规定，致使本合同不能按约履行……广告费按实际发布时间计算”的约定，形创意公司为旭森公司发布广告的实际天数为245天，旭森公司应向形创意公司支付广告费127534元，扣除旭森公司已经支付的47500元，旭森公司还应向形创意公司支付80034元。根据《户外广告发布合同》第三条关于广告费用支付方式的约定，旭森公司未在合同约定的时间内支付广告费用，属于违约行为，根据合同第六条第一款之规定，旭森公司作为违约方，需向守约方支付广告发布费用总额的30%作为违约金。形创意公司据此诉至法院，请求判令：1.旭森公司向形创意公司支付广告费80034元及违约金57000元（违约金按发布费用总额190000元的30%计算），两项合计为137034元；2.旭森公司承担本案诉讼费。

旭森公司向原审法院答辩称：1.形创意公司与旭森公司之间用于广告发布的广告设施违反了《广东省公路管理条例》第54、56条的规定，形创意公司设立广告牌的行为未经交通运输局等管理部门批准，不得在公路旁擅自发布广告，故双方签订的合同无效，旭森公司无需向形创意公司支付广告费。2.形创意公司混淆了依法设立的广告牌被拆除与违法设立的广告牌被责令拆除两个事实，本案事实应属于后者，故形创意公司无权按《户外广告发布合同》第七条第二点的约定向旭森公司索要广告费。3.形创意公司利用违法的设施发布广告收取费用，法院应按《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的相关规定收缴。

原审法院经审理查明：2013年8月9日，旭森公司作为甲方，形创意公司作为乙方，签订了一份《户外广告发布合同》，主要约定：1.旭森公司委托形创意公司在位于东莞市虎门镇莞太路白沙绿卡公司附近丰田4S店门口的（虎门高铁站往虎门镇方向左侧）的立柱上发布广告，广告费用为190000元／年，该费用包括但不限于广告位租金、广告设计、制作费用、保险费、土地费、管理费、广告牌安装、维护费、电费、广告发布费、画面喷绘制作费以及一次更换画面等费用；2.发布期限拟定为一年，即从2013年8月11日至2014年8月10日；3.旭森公司应在合同签订后正式上画之前支付10000元，广告正式上画并经甲方验收合格后10个工作日前支付37500元，自甲方验收合格之日起第三个月的10个工作日前支付47500元，自甲方验收合格之日起第九个月的10个工作日前支付47500元；4.甲方逾期付款的，每逾期一天，按应付款的0.1‰向乙方支付滞纳金；5.由于国家及地方政府的政策、法规、法令等不可抗力原因造成本合同无法按约履行，乙方须在画面终止发布前3个工作日之内提供不可抗力的证明，甲方有权要求继续发布或终止合同，若甲方选择终止合同，双方按实际发布天数结算广告发布费。

2013年9月17日，由东莞市城市管理综合执法局虎门分局、东莞市交通运输局虎门分局、东莞市虎门镇人民政府市政水务局联合组成的虎门镇公路及公路控制区景观综合整治工作领导小组办公室向形创意公司发出《通知》，决定对虎门镇公路及公路控制区沿线景观进行专项整治，并对相关违法行为进行查处，按照《虎门镇公路及公路控制区景观综合整治和查处违法行为工作方案》，认为形创意公司设置在S256正向左侧分离山段立柱广告牌需进行清拆，要求形创意公司于2013年10月13日前自行拆除。

形创意公司认为案涉《户外广告发布合同》合法有效，其在合同发布期间，根据上述《通知》的要求将案涉广告牌拆除，案涉广告牌实际发布至2014年4月13日，故广告发布费应按实际发布天数计算，但旭森公司只支付了部分广告发布费，余款拒付，遂成诉。旭森公司主张案涉合同无效，拒绝支付余款及违约金。

为查明本案事实，原审法院向东莞市城市管理综合执法局虎门分局、东莞市交通运输局虎门分局、东莞市虎门镇人民政府市政水务局发函调查，三部门向原审法院复函：根据《广东省公路条例》第二十五条的规定，国道五十米、省道三十米范围内广告标牌设施的位置，应当由地级以上市人民政府交通主管部门统一规划，并按照有关规定批准，上述《通知》所涉广告牌在省道三十米范围内，而由形创意公司提交的《路政管理许可证》显示，此立柱许可有效期限从2009年1月1日起至2010年12月31日止，因此，《通知》所涉广告牌的许可已过期，是违法的，要求形创意公司拆除的依据是《广东省公路条例》第五十四条，对于违法广告，市财政负责补偿镇街拆除费用的50%，市财政的补偿款直接支付给镇街，镇街可根据实际情况另行制定具体的补偿标准和付款方法，支付给被拆除物的所有人，根据虎门镇的补偿方案，对由被拆除物所有人自行拆除的违法广告，按照“市补多少，镇发多少”的原则向被拆除物所有人发放拆除补偿款，能否获得拆除补偿款与广告牌是否合法无对应关系。

一审庭审中，形创意公司明确其从案涉合同签订之时至本案一审庭审辩论终结前均未取得户外广告登记证。

以上事实，有形创意公司提交的《户外广告发布合同》、《通知、QQ聊天记录、邮件记录、回函》、《照片、工作联系函、律师函》以及原审法院调取的证据、庭审笔录等附卷为证。

原审法院认为，根据《户外广告登记管理规定》第五条第一款关于：“发布下列广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》：（一）利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告；（二）利用交通工具、水上漂浮物、升空器具、充气物、模型表面绘制、张贴、悬挂的广告；（三）在地下铁道设施，城市轨道交通设施，地下通道，以及车站、码头、机场候机楼内外设置的广告；（四）法律、法规和国家工商行政管理总局规定应当登记的其他形式的户外广告”以及第十八条关于“违反第五条、第十一条规定，未经登记擅自发布户外广告的单位和个人，由工商行政管理机关没收违法所得，并处以三万元以下的罚款，限期补办登记手续。逾期不补办登记手续的，责令停止发布”的规定，形创意公司未领取《户外广告登记证》而与旭森公司签订《户外广告发布合同》并擅自发布户外广告，依法应由工商行政管理机关没收违法所得。因此，形创意公司诉求旭森公司支付剩余的广告费及违约金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《户外广告登记管理规定》第五条第一款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回形创意公司的全部诉讼请求。本案受理费用1520元，由形创意公司负担。

上诉人形创意公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、案涉合同真实有效，是双方真实意思表示，双方应按合同约定履行合同义务。1.旭森公司主张案涉广告牌违反了《广东省公路管理条例》的规定，案涉合同为无效合同，是为了逃避支付广告费用。在合同签订前，形创意公司已将案涉广告牌即将拆除的情况如实告知旭森公司，旭森公司依然同意签订案涉合同，且双方一致同意，形创意公司保证为旭森公司至少发布一个月的公告，最终广告发布期限至广告牌拆除之日止。广告发布费用按最终发布期限计算。合同签订后，旭森公司履行了相应的义务，按照合同的约定支付了共47500元的费用给形创意公司。旭森公司在2014年2月份曾自行更换过广告画面。这些充分说明，旭森公司是认可案涉合同的。案涉广告牌最终于2014年4月13日拆除，按照双方的约定，广告发布费用计至2014年4月13日，共为127534元，扣除旭森公司已经支付的47500元，旭森公司还需支付80034元。但旭森公司却不想支付后期广告费用，多次找理由要求迟延支付，严重违背了诚实信用原则。2.用于发布广告的广告牌并非是违法建筑，该广告牌是经过东莞市路政管理机关许可后才建立，由于在2011年后，S256省道旁边的广告设施只有经过市级机关审批才有效力，镇级机关无权审批，而市级机关为顺应东莞市政府的城市发展政策，暂停审批省道、国道旁的广告设施，待政策调整好再另行定夺。因此案涉广告牌在2011年后虽未获得延续许可，但没有被确定为违法建筑。案涉合同并未违反了法律、行政法规的强制性规定的，用于发布广告的广告牌即使没有获得延续许可，也仅仅是不符合相关机关的管理规定，其并不构成导致合同无效的法定情形。二、原审法院绕过双方的合同约定，以行政政策驳回形创意公司的全部诉讼请求，系适用法律错误。本案争议的焦点是旭森公司应否支付广告费用以及违约金，而判定旭森公司应否支付广告费用和违约金主要依据是双方合同约定。案涉合同合法有效，案涉合同对发布广告有关事项均清楚明了，形创意公司根据合同约定为旭森公司制作了广告画面，提供了广告发布场地，发布了广告，对广告进行了维护，在此过程中花费了大量的经济和物力。但旭森公司却违背诚信，未依约支付费用。原审法院忽视合同约定，仅凭案涉广告未办理户外登记证为由，驳回形创意公司的全部诉讼请求。发布户外广告是否需要办理户外广告登记证属于政府部门的管理规定，况且本案双方都为公告发布者，形创意公司是代理旭森公司发布广告，办理公告登记证的责任主体应是旭森公司，而原审法院并未对该项事实进行调查。原审法院置双方合同约定而不顾，在未查明事实的情况下，错误地采用行政管理措施驳回形创意公司的诉讼请求，系适用法律错误。综上，上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持形创意公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由旭森公司承担。

被上诉人旭森公司答辩称：一、案涉合同违反了《中华人民共和国广告法》第三十四条及《中华人民共和国公路法》第五十四条、第五十六条的规定，应属无效合同。二、原审法院已经通过向政府相关部门发出调查函的方式查证属实形创意公司发布的是违法广告。三、形创意公司一审诉请的是非法利益，法律不应当予以保护。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，应当驳回形创意公司的全部诉请。

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，1.案涉合同第六条第2点约定：本合同签订后如甲方违反本合同规定，导致本合同提前终止，广告发布费用按实际发布天数计算，并赔偿乙方相当于合同壹年发布费用总额的30%的违约金。2.一审期间，双方均确认案涉广告发布当天即2013年8月11日已经验收合格。3.双方均确认案涉广告牌在2014年3月尚未拆除，形创意公司主张案涉广告牌于2014年4月13日拆除并已书面通知了旭森公司，形创意公司为此提交了QQ聊天记录、回函、邮件记录、照片、工作联系函、律师函等证据拟予证实。QQ聊天记录、邮件记录显示双方对案涉广告牌的拆除进行协商。照片内容显示为2014年4月13日的南方都市报，背景为“信义玻璃”的广告牌。工作联系函、律师函均提及案涉广告发布截止时间为2014年4月13日，实际天数为245天。回函为旭森公司于2014年3月20日向形创意公司发出，主要内容为“广告位还在发布中，尚未正式拆除……款项我司将在广告位拆除并确认后统一支付……我司需要与信义方面进行沟通，待客户反馈给我司后，我司会尽快落实款项事宜”。旭森公司确认上述证据的真实性，旭森公司认为形创意公司未发出政府的通知，其以为形创意公司发布合法，回函不是按实际天数结算，而是按客户反馈情形最后确定。旭森公司并认为照片、工作联系函、律师函等证据与本案无关。

以上事实，有户外广告发布合同、形创意公司提交的QQ聊天记录、回函、邮件记录、照片、工作联系函、律师函、原审法院庭审笔录及本院调查笔录等附卷为证。

本院认为，本案为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，归纳本案二审争议的焦点为：一、合同效力如何认定；二、旭森公司应否向形创意公司支付广告费及应否承担违约责任。

关于焦点一。《户外广告发布合同》系双方自愿签订，旭森公司一审期间以案涉广告设施违反《广东省公路管理条例》第五十四条、第五十六条的规定为由主张合同无效，二审期间又主张案涉合同违反《中华人民共和国广告法》第三十四条及《中华人民共和国公路法》第五十四条、第五十六条的规定主张合同无效，对此，本院分析如下：首先，《广东省公路管理条例》并非法律或行政法规，旭森公司以合同违反该条例规定为由主张合同无效缺乏法律依据，本院不予采纳。其次，《中华人民共和国广告法》第三十四条规定“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门（以下简称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”该条款系规定对发布广告的内容进行审查，一方面，本案中，形创意公司只是提供广告位，并负责广告设计、制作、安装、维护，广告的内容并非形创意公司负责。另一方面，旭森公司并未举证证实案涉广告内容属于上述法律规定的药品、医疗器械、农药、兽药等商品范围，更未举证证实案涉广告内容存在违法的情形。最后，《中华人民共和国公路法》第五十四条规定“任何单位和个人未经县级以上地方人民政府交通主管部门批准，不得在公路用地范围内设置公路标志以外的其他标志。”、第五十六条规定“除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物；需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的，应当事先经县级以上地方人民政府交通主管部门批准。前款规定的建筑控制区的范围，由县级以上地方人民政府按照保障公路运行安全和节约用地的原则，依照国务院的规定划定。建筑控制区范围经县级以上地方人民政府依照前款规定划定后，由县级以上地方人民政府交通主管部门设置标桩、界桩。任何单位和个人不得损坏、擅自挪动该标桩、界桩。”本案中，形创意公司提交的《路政管理许可证》显示案涉立柱许可有效期限从2009年1月1日起至2010年12月31日止，可见案涉广告立柱曾经取得行政许可，虽然形创意公司在未取得户外广告设置许可证及《路政管理许可证》过期的情况下经营户外广告牌确实属于行政违法行为，但在案涉广告立柱并未被行政主管部门认定为违章建筑并拆除前，尚不足以据此否定案涉合同的效力。综合上述分析，本院认定案涉《户外广告发布合同》并未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应予以遵守。

关于焦点二。关于旭森公司应否向形创意公司支付广告费的问题。首先，案涉合同明确约定由于国家及地方政府的政策、法规、法令等不可抗力原因造成本合同无法按约履行，形创意公司须在画面终止发布前3个工作日之内提供不可抗力的证明，旭森公司有权要求继续发布或终止合同，若旭森公司选择终止合同，双方按实际发布天数结算广告发布费。本案中，案涉QQ聊天记录、邮件记录显示双方对案涉广告牌的拆除事宜进行了协商，旭森公司的回函中亦明确称款项在广告位拆除并确认后统一支付。由此可见旭森公司选择终止合同，则双方应按实际发布天数结算广告发布费。其次，形创意公司提交的照片、工作联系函、律师函等材料显示案涉广告位于2014年4月13日拆除，而旭森公司亦确认至2014年3月案涉广告牌尚未拆除，在旭森公司未能提交其他证据予以推翻的情况下，本院据此认定案涉广告牌实际拆除时间为2014年4月13日，即案涉广告实际发布天数为245天，据此计算旭森公司实际应付广告费为190000元／年÷365天／年×245天=127534元，减去旭森公司已经支付的47500元，则旭森公司尚需支付形创意公司广告费80034元。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。

关于旭森公司应否承担违约责任的问题。案涉合同约定旭森公司逾期付款的，每逾期一天，按应付款的0.1‰向形创意公司支付滞纳金，案涉合同并约定如旭森公司违反本合同规定，导致本合同提前终止，广告发布费用按实际发布天数计算，并赔偿形创意公司相当于合同壹年发布费用总额的30%的违约金。形创意公司据此主张旭森公司承担57000元的违约金，本院对此分析如下：首先，案涉合同提前终止并非因旭森公司行为所致，形创意公司诉请旭森公司支付壹年发布费用总额的30%的违约金缺乏依据，本院对此不予支持。其次，案涉合同约定旭森公司应在合同签订后正式上画之前支付10000元，验收合格后10个工作日前支付37500元，验收合格之日起第三个月的10个工作日前支付47500元，自甲方验收合格之日起第六个月的10个工作日前支付47500元。旭森公司已付前两笔合计47500元，双方均确认案涉广告牌于2013年8月11日已经验收合格，即旭森公司应于2013年11月14日前支付47500元，旭森公司未及时支付该笔款项应按合同约定承担每日0.1‰的违约责任。因案涉合同并未履行完毕，且已于2014年4月终止履行，而旭森公司在回函中亦确认在拆除后统一支付，故本院认定该部分款项即尾款32534元的逾期付款违约金从形创意公司起诉之日即2014年9月23日起按每日0.1‰计算，形创意公司诉请的违约金超出前述范围部分，本院予以驳回。

关于形创意公司是否涉嫌违反中华人民共和国工商行政管理总局颁布的《户外广告登记管理规定》而导致其所得应当被工商行政管理机关没收的问题。该问题属于行政机关行使职权的范畴，不在本案处理范围，当事人可另循途径解决。

综上所述，上诉人形创意公司的上诉理由部分成立，其上诉请求合理部分，本院予以支持，其他部分，本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民二初字第412号民事判决；

二、限广州旭森广告有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向东莞市形创意广告装饰工程有限公司支付广告费80034元及逾期付款利息（分别以47500元、32534元为本金分别从2013年11月15日、2014年9月23日起按每日0.1‰计算至实际清偿之日止）；

三、驳回东莞市形创意广告装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费1520元，由东莞市形创意广告装饰工程有限公司负担632元，由广州旭森广告有限公司负担888元。二审受理费3040元，由东莞市形创意广告装饰工程有限公司负担1265元，由广州旭森广告有限公司负担1775元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　祁晓娜

代理审判员　　殷莉利

代理审判员　　田永健

二〇一五年八月十三日

书　记　员　　李慧英

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

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