**、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省蕲春县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂1126民初1955号 原告：**，男，1968年1月16日出生，汉族，住随州市曾都区。 原告：***，男，1962年6月30日出生，汉族，住蕲春县。 原告：***，男，1966年6月11日出生，汉族，住蕲春县。 三原告共同委托诉讼代理人：***，湖北太圣律师事务所律师。 三原告共同委托诉讼代理人：**，湖北太圣律师事务所律师。 被告：湖北***新建筑工程有限公司。住所地：蕲春县漕河镇四路永顺小区（***私宅）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北邦法律师事务所律师。 被告：***，男，1963年10月18日出生，汉族，住蕲春县。 被告：湖北泰中模具有限公司。住所地：蕲春***医药工业园区经一路。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北衡权律师事务所律师。 原告**、***、***诉被告湖北***新建筑工程有限公司（以下简称***新建筑公司）、***、湖北泰中模具有限公司（以下简称泰中模具公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及三原告共同委托诉讼代理人***，被告***新建筑公司委托诉讼代理人***，被告***，被告泰中模具公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 **、***、***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***新建筑公司、***限期给付工程款700000元（暂计，具体数额以后期鉴定为准），并自2019年3月22日起按月息二分计算利息损失直至款项付清之日止；2.判令被告泰中模具公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费、鉴定费15000元由被告承担。在诉讼过程中，第一项诉讼请求中的工程款数额变更为436768.92元。事实和理由：2018年1月25日，被告***以被告***新建筑公司名义与被告泰中模具公司成立工程承建合同书，约定由***新建筑公司按泰中模具公司提供的图纸进行混凝土、钢构件制作与安装等条款。合同签订后，***邀请原告共同合作承建施工，并于2019年3月22日收取了原告300000元配套费。原告按约定进场施工，修建了施工场地的辅道工程，泰中模具公司指定的**、监理陈**均在相关文件上签名确认。2019年5月15日，***与原告签订协议约定，***退还原告300000元配套费，并找有资质的审计部门在签署协议之日起一个月内对辅路建设费用进行审计，审计结论出具之日起两月内无条件一次付清，若未付清，则按月息2‰计算未付款利息。合同、协议签订后，***新建筑公司、***未按约定委托审计，拖延拒付工程款至今，故提起诉讼，要求***新建筑公司、***承担给付工程款责任，泰中模具公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。 ***新建筑公司辩称，我公司与原告之间没有订立建设工程施工合同，也没有将公司承接的工程交由三原告施工。原告起诉过程中提交的2018年1月25日***新建筑公司与泰中模具公司签订的工程合同书没有履行，且合同约定工程已被其他建设公司承接，故原告起诉***新建筑公司没有事实和法律依据，请求驳回原告对***新建筑公司的诉请。 ***辩称，我作为被告也是受害人，泰中模具公司指定负责人要求我进行便道施工，且有现场负责人、监理人在施工单上签字，工程款、诉讼费、鉴定费应当由泰中模具公司承担。我与泰中模具公司签订了涉案工程合同，合同签订后泰中模具公司临时负责人***、**要求我们建筑便道（我与原告是合伙承接便道），后来在施工过程中合同图纸与签订合同时的图纸不相符，就没有按照合同书施工，便道不在合同之内，便道的费用必须按照鉴定结果付给原告。 泰中模具公司辩称，答辩人不是适格被告，原告诉状中陈述与事实不符，原告提交的合同主体是***新建筑公司，***新建筑公司与原告、***之间的合伙关系答辩人不知情。***新建筑公司签订合同后没有履行，经过多次协商仍没有恢复施工，导致答辩人的钢构厂房不能进行施工。便道施工属于承建工程的一部分，在答辩人与***新建筑公司签订的合同之内，结算时应以建成的钢构房每平方米进行结算。涉案鉴定报告没有合同依据，鉴定价格过高，不应采信。答辩人与原告没有合同关系，答辩人不应承担连带责任，请求驳回原告对答辩人的诉请。 当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交的《工程承建合同书》、《协议书》、现场施工图及照片、鉴定意见书、鉴定费发票，泰中模具公司提交的***的承诺意见等证据，结合当事人的陈述，对其真实性、合法性和关联性以及相关事实的证明力，本院予以确认并在卷佐证；***新建筑公司提交的工程施工合同复印件、施工现场平面***图片，泰中模具公司提交的承诺书、警告通知书，因无其他证据相印证，对相关事实不具有证明力，本院不予认定。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月25日，***以***新建筑公司（乙方）名义与泰中模具公司（甲方）签订《工程承建合同书》，约定由***新建筑公司承建泰中模具公司位于蕲春县××工业园××路××栋，面积12960㎡（车间长128米、宽30米，仓库长88米、宽30米）每平方米730元，以实际施工据实结算；工程范围包括混凝土、钢构制作与安装；水电、暖通、土建等部分，在同等价格情况下，优先乙方建设；甲方提供的场地三通一平，保证施工道路畅通，拆除工地相关障碍物等；合同还约定了其他事项。合同签订后，***邀请**、***、***三人合作承建施工，双方未签订书面合同。**、***、***支付300000元费用后，即组织人员进场施工，进行道路、厕所、临时用水安装工程建设和车间、仓库挖土施工，泰中模具公司工作人员**及监理方工作人员陈**在施工测量图上签字予以确认。其后，因**、***、***对履行《工程承建合同书》有异议，双方发生纠纷。在处理纠纷过程中，***承诺：按此合同执行，其它矛盾自己处理；前期施工便道结算请第三方审计公司预算等，泰中模具公司参与协调人***签署意见表示同意。2019年5月15日，***（甲方）与**、***、***（乙方）签订《协议书》，约定乙方退出合作，甲方退还乙方所交前期配套费用300000元，乙方修路费用在协议签订之日起一个月内由有资质的审计机构出具审计结果，在审计结果出具之日起两个月内付清；如未付清，按月息2‰计算未付款利息。随后，**、***、***退出该建设工程。因***未按约定履行，**、***、***遂提起诉讼。 另查明，**、***、***、***未取得建设工程施工资质。泰中模具公司未支付涉案工程价款。 本案在审理过程中，**、***、***对其已完成的工程量及造价向本院申请司法鉴定，本院依法委托中德华建（北京）国际工程技术有限公司进行鉴定。2020年12月15日，中德华建（北京）国际工程技术有限公司出具中德华建（鄂）价鉴字【2020】-10750号工程造价鉴定意见：工程总造价为：436768.92元；一、确定性意见：土建道路工程为319036.71元；二、选择性意见：工程造价为117732.21元；其中：1.车间、仓库挖土97990.50元；2.厕所工程13381.95元；3.安装工程（临时用水）6359.76元。**、***、***支付鉴定费15000元。 本院认为，***以***新建筑公司名义与泰中模具公司签订《工程承建合同书》，约定由***新建筑公司承建泰中模具公司的钢构车间和仓库，其后，***将该建设工程转包给三原告建设施工，三原告完成辅路、土建部分工程后退出该项工程。三原告主张***、***新建筑公司支付工程款，主张发包人泰中模具公司在欠付工程款范围内承担付款责任，发包人泰中模具公司是适格的被告，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。对泰中模具公司关于不是适格被告、本案为承揽合同纠纷的抗辩意见不予采纳。三原告与***之间虽就涉案工程未签订书面合同，结合其双方签订的《协议书》和当庭陈述，可以确认其双方系违法转包关系，即：三原告系实际施工人，***系违法承包人和转包人。建设工程施工合同的主体是具有相应资质的单位、企业，建筑施工企业取得相应资质后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。***作为自然人，以***新建筑公司名义承包建设工程后，又将该工程转包给自然人的三原告，违反了《中华人民共和国建筑法》“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”和《建设工程质量管理条例》“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项和第四条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同应当认定无效。即：***以***新建筑公司名义与泰中模具公司签订《工程承建合同书》，三原告与***之间关于涉案工程的口头协议均属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。案涉建设工程，不能返还，应当折价补偿，即按完成的实际工程量据实计算工程价款。三原告的合同相对人为***，***新建筑公司系名义承包人，与三原告无合同关系，向三原告支付工程款的义务人为***，而非***新建筑公司，亦符合三原告与***之间的约定，故对三原告要求***支付工程款的主张予以支持，对其主张***新建筑公司支付工程款的主张不予支持。发包人泰中模具公司未支付涉案工程价款，三原告主**中模具公司在欠付建设工程价款范围内承担付款责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条规定，本院予以支持。涉案工程造价经鉴定，确定性工程价款各方当事人均无异议，本院予以确认。选择性工程造价，泰中模具公司虽有异议，但未举证证实其主张，本院对该选择性造价予以认定。根据三原告与***签订的《协议书》约定，涉案工程造价鉴定意见于2020年12月15日作出，则未付工程价款的利息自2021年2月15日起按年利率2.4%计算，三原告主张自2019年3月22日起按月利率2%计算未付工程价款的利息，不符合其双方的约定，本院不予支持。***辩称其与三原告系合伙关系，但未举证证实，且三原告不予认可，对***的该抗辩意见不予采纳。泰中模具公司辩称三原告已完成的涉案工程包含在《工程承建合同书》中，但未举证证实，结合该合同约定土建等工程优先承包给主体结构施工人施工、双方的陈述及其他证据，本院认定三原告主张权利的涉案工程不包含于《工程承建合同书》中，对泰中模具公司的该抗辩意见不予采纳。经调解，双方当事人未达成一致意见。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 一、***于本判决生效之日起十日内支付**、***、***工程价款436768.92元及利息（以436768.92元为基数，自2021年2月15日起按年利率2.4%计算至款项付清之日止）、鉴定费15000元，由湖北泰中模具有限公司在未付工程款范围内对工程价款承担付款责任； 二、驳回**、***、***的其他诉讼请求。 案件受理费8076元，减半收取计4038元，由被告***负担，原告**、***、***超额交纳的部分予以退还。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年一月二十八日 书记员　　李　贞