青岛创客智造机械设备有限公司、上海电气鼓风机厂有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终12442号

上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛创客智造机械设备有限公司，住所地青岛市城阳区双元路28号-1。

法定代表人：侯庆庆，董事长。

委托诉讼代理人：杨国辉，山东新和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙雪红，山东新和律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海电气鼓风机厂有限公司，住所地上海市虹口区广粤支路87号1、2、3幢。

法定代表人：富志刚,董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：孙玉贝，上海市汇业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙玉锋，上海市汇业律师（青岛）事务所律师。

上诉人青岛创客智造机械设备有限公司（以下简称创客公司）因与上诉人上海电气鼓风机厂有限公司（以下简称上海电气公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初7758号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

创客公司上诉请求：1、撤销原判决第七项，改判上海电气公司再行赔偿创客公司因向第三方支付违约金所造成的直接经济损失300万元；2、二审律师代理费80000元，由上海电气公司承担；3、一、二审诉讼费用全部由上海电气公司承担。事实与理由：根据上海电气公司和创客公司签订的《加工合同》第9.1条和9.8条有关约定，上海电气公司应当赔偿因其违约给创客公司造成的一切损失，包括但不限于创客公司因上海电气公司违约行为而向任何第三方承担或被有关政府或司法部门责令承担的赔偿责任、支出的费用、遭受的罚款、律师费、评估费用、公证费和差旅费等。因为上海电气公司的违约导致创客公司与第三方青岛美高集团有限公司签订的《货物买卖合同》被解除，创客公司为此向第三方支付双倍定金600万元。其中的300万元作为违约金是创客公司实际发生的损失，属于双方合同明确约定的上海电气公司应当赔偿的范围之内，而非合同法第113条规定的可得利益，不应适用“超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的约定。此外，本案中，上海电气公司在《加工合同》签订前就明知创客公司采购的目的是为了向青岛美高集团有限公司提供干燥生产线，并在签订的《加工合同》中约定了逾期交货违约金按合同金额的周7%支付的高额标准，这足以证明上海电气公司对于其违约可能承担的高额违约金和第三方损失是明知并同意赔偿的，因此不属于《合同法》第113条中“超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”情形。综上，原判决以该300万元的损失超出上海电气公司的预期为由不予支持属于适用法律有误。

上海电气公司辩称，创客公司在本案中属于违约方，其不享有合同解除权，上海电气公司无义务承担其相关损失。创客公司的第二项上诉请求为新增上诉请求，应由二审法院进行调解，如调解不成，应另行起诉。

上海电气公司上诉请求：一、撤销原判决第二、三、四、五、六项，并予以改判；二、撤销原判决第七项，改判支持上海电气公司的一审反诉请求；三、一、二审诉讼费用由创客公司承担。事实与理由：一、创客公司为违约方，不享有合同解除权。原判决认为“上海电气公司既未按约定的时间交付货物、又未按合同约定生产设备，系上海电气公司的原因导致合同解除”属于事实认定错误。创客公司一审庭审中表示因上海电气公司迟延交付产品，其有权依据合同约定解除合同，该理由不成立。1.创客公司以其行为表明放弃约定解除权，其愿意继续履行合同。创客公司在自认为已享有单方解除权的情况下，发函给上海电气公司表示愿意积极配合并组织人员到上海电气公司进行验收，之后又发函上海电气公司要求就现场验收不合格项复函提供整改方案和整改期限，并要求尽快将合格部件交付其使用。创客公司的上述行为充分表明了双方对产品的交付时间作了变更，也应视为创客公司对其约定解除权的放弃，其愿意继续履行合同。2.因创客公司进行设计变更、怠于进行现场验收才造成了产品交付时间超过原合同约定周期。案涉设备为定制产品，在经过创客公司多次指示设计变更之后，创客公司既不按照约定派人前来验收，又拒绝对涉案产品进行质量鉴定，其违约主观恶意明显，对此应承担根本违约的法律责任。本案产品是否合格应通过司法鉴定进行确认。3.原判决对交货时间认定错误。创客公司早在合同约定的交货时间之前便已发出解除合同函，应视为其根本违约。本案中，创客公司以承兑汇票方式支付了定金，2018年12月28日仅为背书转让日，非上海电气公司收到货款之日，在最终承兑之前，上海电气公司是否收到货款为待定状态。因此，应以最终承兑日即上海电气公司实现了票据权利之日才能视为创客公司付款成功，即2019年6月30日作为创客公司付款日。按照合同约定，上海电气公司的货物交付时间应为2019年10月28日。而创客公司在2019年8月10日便已发出解除合同函，明确不再继续履行合同，应视为创客公司根本违约。二、上海电气公司已完成合同主要义务，滥用合同解除权将极大损害上海电气公司的利益。根据最高院的观点，即使法院认定创客公司为守约方，在合同履行殆尽的情况下，守约方再依约解除合同，不仅会使合同目的无法实现，甚至会损害第三人的利益，不符合当事人缔约时的初衷和尽量使合同有效的立法目的。故对守约方滥用合同解除权的行为，人民法院应当加以限制，以平衡双方当事人的利益。本案中，创客公司在自认为其享有合同解除权时，既不及时要求解除合同，也不对上海电气公司交付时间提出异议并屡次组织验收。虽创客公司在验收中提出的质量瑕疵问题未有任何合同及事实依据，均为新的要求，上海电气公司出于对客户负责的态度，也继续对产品进行了整改。然而，在上海电气公司整改完毕后，创客公司却拒绝二次验收，直至2019年8月10日才告知上海电气公司解除合同。此时，上海电气公司已经生产完毕全部产品且完成了整改，创客公司此时要求解除合同，属对其合同解除权的滥用，严重损害了上海电气公司的利益。且案涉产品为定作产品，如创客公司不予接收货物，上海电气公司亦无法另行销售，只能将设备进行报废处理，损失巨大。三、上海电气公司违约与创客公司所主张的损失之间不存在因果关系。鉴定单位出具的评估报告程序严重违法、评估结果不合理，应重新鉴定。1.价格评估报告所依据的鉴定材料未经质证，此次鉴定程序严重违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”而在本案鉴定程序启动后，法院并未组织双方对鉴定材料进行质证，上海电气公司甚至不知道鉴定机构鉴定所依据的材料有哪些、内容为何，此种情况属于鉴定程序严重违法，该鉴定意见不能作为认定案件事实的根据。2.创客公司并未举证证明相关钢材、工程与其在本案中的损失具有直接联系，原判决以钢材损失及加工费用两个项目作为创客公司损失，属于事实认定错误。第一，现场勘验地址非创客公司所在地。双方在2021年1月21日现场勘验的地点为青岛海威特风机有限公司（质询中鉴定人员明确该地址也为美高集团厂区，创客公司与美高集团看起来像一家公司），并非创客公司厂区。第二，鉴定的钢材与工程与本案不具有直接关联性。鉴定单位以现场堆积的钢材作为鉴定依据，并对某工程项目进行了造价估算，上述评估事项与本案毫无关联，并非创客公司损失。第三，钢材实际损失的价值计算毫无依据。根据评估报告，鉴定机构是用钢材的账面购买价值减去残值价值作为钢材实际损失的价值。但是鉴定钢材重量并未进行现场实际称重，而是根据创客公司提供的发票上所显示重量进行认定，明显缺乏事实依据。其次，鉴定机构并未提供钢材残值单价的计算依据。鉴定人员称其是根据网络平台上显示的单价结果以及对钢材市场进行调查后得出的单价结果。经律师询问，其并未在询价过程中对询价结果进行记录，也即鉴定单位在单价的认定上存在任意性，单价结果的得出毫无依据。第四，鉴定单位将两个工程项目的工程造价作为加工费用，但其并无工程造价鉴定资质，亦未对工程进行现场勘验。鉴定单位对加工费用的得出仅是把上海电气公司不认可的、真实性存疑的、创客公司与第三方结算的工程结算结果进行简单相加，其鉴定意见不应被采纳。第五，鉴定的两个工程项目与本案无关。创客公司并未举证证明鉴定的两个工程项目与本案有关。即使有关，工程造价费用也远超工程的加工费，将工程造价全部作为创客公司损失也存在根本上的错误：工程造价按照费用构成要素划分，可包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等。在这其中，材料费所占比重巨大。而创客公司是相关工程的所有权人，在创客公司并未将相关工程所有权转移给上海电气公司，却要求上海电气公司负担主材等材料费用，存在严重错误。另外，加工费用中另行计取了主材费用。在评估报告分项表格中，可以明显看出“主材”、“单位t”等字样，相关价格亦被计取在内，存在重复计算。四、判决的损失赔偿金额过高，应进行调整。根据一审法院判决，其判决结果接近620余万元，超过了合同标的金额540万元，明显超过上海电气公司在订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。另外，创客公司对于损失发生及损失扩大部分亦有过错，不得就相应损失要求赔偿。根据买卖合同司法解释第30条及合同法119条规定，非违约方对于损失的发生或者损害的扩大也有过错的，违约方可主张扣减相应的损失赔偿额、非违约方无权主张扩大部分的损失。本案中，即使认定上海电气公司存在违约，且该违约行为造成了创客公司损失，创客公司也对其损失的发生存在过错。创客公司从上海电气公司处定作的仅为6台压缩机设备，如创客公司认为产品有问题，其本可以再从其他厂家采购此类设备，而不是任凭其所采购的其他“钢材、工程废弃”并进而导致其与美高集团的合同无法履行、造成更大的损失，创客公司因为自身的过错使损失发生且客观上扩大了损失，应承担的相应责任。五、创客公司主张涉案产品存在质量问题，该问题应当提请第三方专业的质量鉴定机构处理，但一审法院并未查明。2019年6月14日上海电气公司向创客公司发送《现场验收纪要回函》，2019年6月18日上海电气公司发送函件邀请创客公司进行再次验收，结合上海电气公司出具的质量检测报告，可以推定涉案货品已经具备交付条件，在涉案产品不存在严重质量问题的情况下，创客公司拒收货品，并不具备合理合法的理由。六、创客公司存在根本违约，应赔偿上海电气公司损失。根据双方合同约定，设备在发货前，必须经过创客公司的现场初验后方能出厂。案涉设备生产完毕后，上海电气公司曾多次发函要求创客公司进行现场初验，但是创客公司却无正当理由拒绝到现场验收，并有意拖延支付产品初验款、完工款。据此，上海电气公司有权要求创客公司赔偿全部已发生的成本损失5734931.13元及承担违约责任。

创客公司辩称,上海电气公司的上诉请求及事实理由没有法律依据，依法应当驳回。本案的违约责任明显在上海电气公司一方，创客公司按照双方合同约定解除合同后，上海电气公司应承担赔偿责任，原判决关于违约责任的认定和对创客公司的损失内容的认定事实清楚。关于定金的日期问题，双方合同明确约定付款方式为承兑，创客公司在合同生效后10个工作日内按照约定向上诉人支付了承兑汇票就应当是认为履行了定金的支付义务。交货期限应当以此开始计算。其他内容同一审的答辩意见。

创客公司向一审法院起诉请求：1.确认创客公司、上海电气公司于2018年12月24日签订的加工合同解除，并判令上海电气公司返还创客公司已付货款108万元；2.上海电气公司返还创客公司定金108万元并赔偿创客公司经济损失7410028元（300万元+鉴定额4410028元）；3.上海电气公司支付创客公司律师费27万元、评估费308000元、保函保险费14200元。

上海电气公司向一审法院反诉请求：1.判令上海电气公司不予返还定金108万元；2.判令创客公司向上海电气公司赔偿损失5734931.13元；3.判令创客公司支付上海电气公司违约金108万元；4.诉讼费用由创客公司承担。

一审法院认定事实：2018年12月24日，创客公司与上海电气公司签订加工合同，约定创客公司向上海电气公司订购6套离心式蒸汽压缩机组，价格为540万元。合同生效后10个工作日，创客公司预付合同总价的20%作为定金，定金支付后120日内交货至创客公司指定的青岛市双元路28号创客公司厂区内指定地点。产品出厂前上海电气公司须严格检验和试验，前述工作完成后，书面申请创客公司现场初验并向创客公司提交产品检验、试验正式记录文件及产品合格证。合同同时约定，由于上海电气公司的原因导致逾期交货，每逾期一周按照合同金额的7%支付违约金，逾期超过30天或延迟导致本合同目的不能实现，创客公司有权单方面解除本合同。上海电气公司在交日期届满之日或之前明确拒绝交货或明确表示其不能履约的，则乙方应向甲方支付合同金额的20%作为违约金，且创客公司有权解除本合同。创客公司根据本合同约定或法律规定主张解除合同的，合同自创客公司解除通知到达上海电气公司后解除，上海电气公司应于收到创客公司的解除通知后五个工作日内自费从创客公司指定地点取回已交付的产品，并全额返还创客公司已支付的货款及相关费用及应承担的违约金。上海电气公司违反合同的任何约定，除应根据本合同其他条款支付相应的违约金外，还应当赔偿因此给创客公司造成的一切损失，包括但不限于创客公司因上海电气公司违约行为而向任何第三方承担或被有关政府或司法部门责令承担的赔偿责任、支出的费用、遭受的罚款、律师费、评估费用、公证费及差旅费等。加工合同的附件《离心式蒸汽压缩机技术要求及验收标准》中约定，未经创客公司特别同意，承压铸件不应进行补焊。外观检验中约定应对每个承压铸件的所有表面进行外观检验，铸件应无粘砂、结疤、裂缝、热泪或其他类似的铸造缺陷。焊接完工后应对所有的焊缝进行外观检查，焊缝应无裂纹、咬边或其他有害缺陷。2018年12月28日，创客公司通过电子银行承兑汇票分6笔向上海电气公司支付108万元。2019年4月22日，上海电气公司向创客公司发送函件称在复检、复验过程中发现了蜗壳存在一定的缺陷，上海电气公司决定对全部蜗壳进行报废重投，由于蜗壳为铸造件，重新浇筑周期相对较长，蜗壳重制对项目的整机交货存在有一定的影响。2019年5月30日，上海电气公司向创客公司发送函件邀请创客公司至上海电气公司见证对后续几台设备的总装、调试。2019年5月31日，创客公司回复函件称创客公司将组织人员计划6月1日到上海电气公司进行组装前验收。2019年6月3日，创客公司向上海电气公司发送《关于蒸汽压缩机现场验收不合格通知函》，载明：我司2019年6月2日安排验收人员到贵司进行组装前现场验收，根据合同要求及相关规范标准，叶轮、蜗壳、过滤器及书面资料达不到合同约定标准，对此双方确认此次验收为不合格，具体见附件《上海电气蒸汽压缩机现场验收纪要》。验收纪要载明：蜗壳内部铸件粗糙，并且有三台蜗壳铸造不合格，一台蜗壳内部表面凹凸不平高低差最大达到3mm，一台外壳表面有沙眼，一台有多处出现明显的补焊缺陷；叶轮有5片叶片配重时钻孔严重，流体通道有三处明显凹陷1mm以上，现场判定该片叶轮属于废品；电机转动偏心或转子配重存在问题；过滤器迎风面由胶粘物糊死部位；电气仪表电源模块型号与合同不符；只提供电机检验报告及变频器资料，其他资料没有提供。创客公司在该验收纪要上盖章确认，上海电气公司未盖章。2019年6月14日，上海电气公司向创客公司发送《现场验收纪要回函》，载明：蜗壳铸造粗糙度问题已安排专业人员进行打磨，蜗壳补焊并未达到承压件的重大缺陷标准，并满足承压件修补的相关要求；根据相关行业标准，叶轮是允许通过钻孔配重平衡的，叶轮强度满足使用要求；电机满足性能要求；受限于国内加工工艺能力，过滤器迎风面由胶粘物糊死现象不可避免，已在过滤面积上适当放大，不影响产品实际使用面积；电源模块与合同不符，但不影响试车，已责令厂家将电源替换成合同一致的型号；质保部门已开展资料整改工作，出厂前将所有资料收集完整与产品一并出厂。2019年6月18日，上海电气公司发送函件邀请创客公司进行再次验收。2019年6月20日，创客公司回函称其认为不具备再次验收条件，建议上海电气公司整改完成后再进行验收。2019年8月10日，创客公司出具《关于解除函》，载明：1.贵司首次发送验收邀请函时间已超过合同约定的交付时间；2.我司现场验收发现的问题所形成的《上海电气蒸汽压缩机现场验收纪要》贵司至今未签字确认，我司认为贵司没有合作诚意；3.验收过程中提出的不合格问题，贵司至今没有提供不合格项的整改证明及证据。至此我司认为贵司已构成根本性违约，导致合同目的无法实现，且无履行合同的能力和诚意。按照合同约定解除合同，贵司应双倍返还定金，并赔偿损失。审理过程中，根据创客公司的申请，一审法院委托泰安信诚价格评估事务所对给本案定作的设备配套购买的钢材除掉残值后的损失和加工费用两个事项进行评估。2021年4月12日，该所作出泰信价评字（2021）第T-021号价值评估报告结论书，评估结论为：对给本案定作的设备配套购买的钢材除掉残值后的损失和加工费用两个事项进行评估价值为4410028元。创客公司对评估鉴定结果予以认可，上海电气公司对鉴定报告不认可，认为存在程序违法，鉴定意见存在明显依据不足的问题。创客公司向泰安信诚价格评估事务所支付评估费308000元。创客公司为代理本案向山东新和律师事务所支付律师代理费27万元；为本案财产保全向永诚财产保险股份有限公司支付保函保险费14200元。

一审法院认为，本案系加工合同纠纷。因上海电气公司庭审中同意解除涉案加工合同，故对于创客公司要求确认创客公司、上海电气公司于2018年12月24日签订的加工合同解除的诉讼请求，予以支持。本案的争议焦点为：一、系哪方原因导致合同解除？二、如何确定守约方的损失金额？

关于争议焦点一，创客公司于2018年12月28日向上海电气公司支付了定金108万元。根据加工合同的约定，上海电气公司应于120日内（即2019年4月27日前）向创客公司交货，但上海电气公司直至2019年5月30日才邀请创客公司进行验收，逾期交货超过了30天，根据合同约定，创客公司有权单方解除涉案加工合同。创客公司于2019年8月10日发函要求解除合同，上海电气公司应根据合同约定全额返还创客公司已支付的货款及相关费用。双方在《离心式蒸汽压缩机技术要求及验收标准》中明确约定，未经创客公司特别同意，承压铸件不应进行补焊。根据2019年4月22日上海电气公司向创客公司发送的函件、2019年6月3日创客公司向上海电气公司发送的《关于蒸汽压缩机现场验收不合格通知函》、2019年6月14日上海电气公司向创客公司发送《现场验收纪要回函》可以看出，上海电气公司生产的设备中蜗壳这一承压铸件存在补焊等问题。创客公司还提出了涉案设备存在叶轮钻孔超过规范标准、机壳设计不合格、电机检测报告日期在生产日期前等问题。综上，上海电气公司既未按约定的时间交付货物，又未按合同约定生产设备，系上海电气公司的原因导致合同解除。创客公司要求上海电气公司返还其已支付的108万元货款，具有事实与法律依据，予以支持。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据泰安信诚价格评估事务所出具的泰信价评字（2021）第T-021号价值评估报告结论书，创客公司给本案定作的设备配套购买的钢材除掉残值后的损失和加工费用损失共计4410028元，该费用系创客公司为涉案设备定作的配套设备而造成的实际损失，上海电气公司应当予以赔偿。创客公司虽称其向青岛美高集团有限公司支付了300万元违约金，但创客公司、上海电气公司订立合同的过程中，创客公司并未告知上海电气公司存在该违约金，故上海电气公司称创客公司主张的损失金额远超合同标的额，超出了上海电气公司的预期，予以采信。综合本案案情，对创客公司的该项诉讼请求，不予支持。一审法院已按创客公司的实际损失支持了其损失请求，创客公司再要求上海电气公司双倍返还定金，超出了创客公司的实际损失范围，综合本案案情，对创客公司的该项主张，不予支持。创客公司主张律师费27万元、评估费308000元及保函保险费14200元，符合双方约定，未违反法律规定，予以支持。关于上海电气公司的反诉请求，因上海电气公司违约，不予支持。上海电气公司提出重新鉴定的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案不符合上述重新鉴定的情形。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，判决：一、确认创客公司、上海电气公司于2018年12月24日签订的加工合同已经解除；二、上海电气公司于本判决生效之日起10日内返还创客公司定金108万元；三、上海电气公司于本判决生效之日起10日内赔偿创客公司4410028元；四、上海电气公司于本判决生效之日起10日内支付创客公司律师费27万元；五、上海电气公司于本判决生效之日起10日内支付创客公司保函保险费14200元；六、上海电气公司于本判决生效之日起10日内支付创客公司评估费308000元；七、驳回创客公司其他诉讼请求；八、驳回上海电气公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82773元，由创客公司负担28397元，由上海电气公司负担54376元。反诉费59505元，由上海电气公司负担。保全费5000元，由上海电气公司负担。

本案二审期间，双方均未提交新证据。

二审审理查明，涉案《加工合同》6.4约定，付款方式：承兑。9.1约定，由于上海电气公司的原因导致逾期交货，每逾期一周按合同金额的7%支付违约金，逾期超过30天或迟延导致本合同目的不能实现的，创客公司有权单方解除合同。

二审期间，创客公司称，2018年12月5日，为了在硅胶产品干燥过程中实现节能，青岛美高集团有限公司与其签订了《货物买卖合同》，采购硅胶自动化干燥生产线一套，合同总金额2468万元。为履行该合同，创客公司与上海电气签订涉案《加工合同》。同时，创客公司还分别与他人签订买卖合同，购买钢材等产品用于配套使用。此外，创客公司还与他人签订《工程施工承包合同》进行基础安装工程。

一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于本案案由，本案系上海电气公司根据创客公司的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为创客公司制作离心式蒸汽压缩机组，创客公司接受该成品并给付报酬的合同，案由应为定作合同纠纷，原判决确认为买卖合同纠纷或加工合同纠纷均不当，应予纠正。

本案双方当事人对涉案定作合同的解除均无异议，双方争议的焦点问题是合同解除系因哪一方违约所致，违约责任如何承担。双方均认为系对方的违约行为导致合同解除，对方应当承担其全部损失。关于违约方的认定及损失的承担，分述如下：

关于违约方的认定，经查，涉案《加工合同》6.4约定，付款方式：承兑。创客公司依约于2018年12月28日以承兑汇票方式支付了定金。上海电气公司主张应以汇票最终承兑日2019年6月30日开始起算合同期限。本院认为，综观涉案合同全部条款，创客公司以承兑汇票方式支付了定金，符合合同约定，应当认定其依约履行了定金支付义务。合同期限应当开始起算。上海电气公司的主张欠缺合同依据，难以成立，本院不予支持。《加工合同》9.1约定，由于上海电气公司的原因导致逾期交货，逾期超过30天或迟延导致本合同目的不能实现的，创客公司有权单方解除合同。因上海电气公司未在约定的期限内交货，创客公司享有合同约定的解除权。创客公司同意对涉案产品进行验收，并不能视为其放弃解除权。原判决认定上海电气公司迟延交货构成违约，创客公司依约享有合同解除权，并无不当。原判决同时认定上海电气公司生产的蒸汽压缩机存在质量问题构成违约，亦无不当。上海电气公司关于创客公司违约的上诉理由不成立，本院不予支持；

关于损失的承担，涉案定作合同未能依约履行，双方均有损失。关于上海电气公司的损失，本院认为，上海电气公司因生产涉案特定标的物交付不能且难以在市场上流通，其损失是客观存在的，但如前所述，涉案定作合同解除系因上海电气公司交货迟延且定作物有悖合同约定所致，其就该损失提起的反诉请求欠缺法律依据，原判决未予支持，并无不当，上海电气公司的该项上诉请求不成立，本院不予支持；

关于创客公司的损失，本院认为，涉案定作合同，系创客公司为完成整套生产线签订。涉案合同的履行不能，必然会影响到整个生产线工程的进展，创客公司的损失亦是客观存在的。创客公司称，其签订的整套生产线，合同总金额2468万元。为履行该合同，其同时还分别与他人签订买卖合同和基础安装工程。在创客公司初验后，认为涉案定制的蒸汽压缩机存在质量问题的情况下，解除合同并非唯一的最佳的解决方案，其可以通过要求上海电气公司修理、重做或另请他人定作等方式予以补救，但在上海电气公司经整改和释明后，发函要求再次验收时，其拒绝验收。创客公司对损失的扩大亦存在明显过错。依据合同法第一百一十九条，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。合同法第一百一十三条第一款亦规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。即可预期损失系违约损害赔偿的最高限额。创客公司主张的损失赔偿额应当受上述法律调整。关于创客公司所提上海电气公司应当赔偿其因向第三方支付违约金造成的直接经济损失300万元的上诉请求，本院认为，虽然双方在合同中明确约定，上海电气公司应当赔偿因其违约给创客公司造成的一切损失，包括但不限于创客公司因上海电气公司违约行为而向任何第三方承担的赔偿责任等，但可预期损失系违约损害赔偿的最高限额。创客公司未提交证据证实其主张的该300万元损失，系上海电气公司在订立合同时预见到或者应当预见到的因其违反合同可能造成的损失，原判决未予支持其该项诉讼请求，并无不当，其该项上诉理由不成立，本院不予支持；同理，关于原判决认定的本案定作的设备配套购买的钢材除掉残值后的损失和加工费用4410028元，亦超出上海电气公司在订立合同时应当预见到的因其违反合同可能造成的损失，亦不应予以支持，该部分评估费用亦不在上海电气公司赔偿范围，原判决有误，应予纠正。综合考虑涉案合同的履行、双方的过错及实际损失等因素，本院认为，创客公司的损失以上海电气公司双倍返还定金为宜。上海电气公司所提原判决损失数额超过其可预期损失，创客公司对损失的扩大亦有过错的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。上海电气公司关于律师费、保全保险费不应承担的上诉理由，均不成立，本院不予支持；

创客公司所提上海电气公司应当承担其二审律师代理费的上诉请求，系其二审中增加的新的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条，调解不成，可另行起诉。上海电气公司的辩解理由成立，创客公司的该项上诉请求，本案不予处理。

综上，上诉人创客公司的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人上海电气公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原判决有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初7758号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第八项；

二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初7758号民事判决第六项、第七项；

三、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初7758号民事判决第三项为：上海电气鼓风机厂有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿青岛创客智造机械设备有限公司损失108万元；

四、驳回上诉人青岛创客智造机械设备有限公司的上诉请求和其他诉讼请求；

五、驳回上诉人上海电气鼓风机厂有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费82773元，由青岛创客智造机械设备有限公司负担60356元，由上海电气鼓风机厂有限公司负担22417元。反诉费59505元，由上海电气鼓风机厂有限公司负担。一审保全费5000元，由上海电气鼓风机厂有限公司负担。二审青岛创客智造机械设备有限公司预交的案件受理费31440元，由青岛创客智造机械设备有限公司负担。二审上海电气鼓风机厂有限公司预交的案件受理费82773元，由青岛创客智造机械设备有限公司负担60356元，由上海电气鼓风机厂有限公司负担22417元。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋丽华

审 判 员　王　晋

审 判 员　刘歆鑫

二〇二二年一月十日

法官助理　任　臻

书 记 员　隋欣孜