云南天稷建筑工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云25民终1636号

上诉人（原审被告）：云南天稷建筑工程有限公司。住所地：云南省楚雄州禄丰县金山镇龙缘路浩龙家园续建****。

法定代表人：沙祖强，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李金顺，云南庭德律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人（原审被告）：***，男，1989年9月20日出生，汉族，农民，住弥勒市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年6月10日出生，彝族，农民，住弥勒市。

委托诉讼代理人：方伟（系***之子），男，1982年5月26日出生，彝族，农民，住弥勒市。代理权限为特别授权。

原审被告：谢丽芳，女，1988年8月16日出生，彝族，农民，住弥勒市。

上诉人云南天稷建筑工程有限公司、***因与被上诉人***及原审被告谢丽芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

云南天稷建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判由谢丽芳赔偿被上诉人173593.21元；上诉人承担连带赔偿责任（具体计算清单附后）。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决忽略被上诉人在本案中的过错，将被上诉人受伤后的全部损失判决由其雇主承担（上诉人承担连带赔偿责任）不合理,上诉人认为，被上诉人受伤后相关损失依法应当得到赔偿，但是应当结合各方当事人存在的过错合理划分相关责任，本案中出庭的证人证实，被上诉人在受伤之前和证人一起挪动过机器，虽然挪动机器是工地管理人员要求进行移动的，但是被上诉人作为工作中机器的使用人，在移动该机器后应当确保该机器摆放平稳的情况下才对机器进行合理使用，但是被上诉人作为移动机器的参加人和机器的使用人，在机器没有安装平稳的情况下使用过程中因为机器倒下而受伤，被上诉人本人也存在一定的过错，因此应当承担总损失的30%才合理。一审法院认为被上诉人参加挪动设备与其受伤没有必然联系认定被上诉人没有过错，从而将全部责任判由雇主全部承担存在责任划分错误，故请求二审法院依法查明。2、一审法院对被上诉人伤后损失赔偿项目计算不合理。支持误工费33000元缺乏相关依据，被上诉人现年64岁，己经和其子女形成了扶养和被扶养人的法律关系，在人身损害赔偿的案件处理中，受害人超过60周岁的就不应当计算误工费。精神抚慰金20000元过高，法院判决支付的残疾赔偿金的性质属于精神抚慰金，对残疾赔偿金以外单独提出的精神抚慰金应当结合受害人的实际情况和当地的经济条件可以适当进行考虑，但是该费用支持20000元过高，请依法进行调整。

***上诉请求：1、撤销原判第一项，改判谢丽芳已经支付的费用为49672.18元，上诉人***支付的费用为70000元，谢丽芳还应支付费用为347278.38元，并改判不予支持误工费及精神抚慰金；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、被上诉人受伤住院后，其医疗费一直是谢丽芳支付，但在谢丽芳为被上诉人支付的医疗费119672.18元中，有70000元系上诉人支付。2019年10月21日，谢丽芳向上诉人出具了《收据》一份，认可了收到上诉人给付的款项共计70000元，用于被上诉人受伤的治疗，给付时间分别为：2019年8月25日给付20000元，8月26日给付10000元，9月4日给付15000元，9月14日给付20000元，9月25日给付5000元。原判在认定预先支付的医疗费时，将该笔款项全部认定为谢丽芳一人垫付，认定事实不清。二、原判适用法律不当，判决结果错误。被上诉人在受伤时已经63岁，虽然本次受伤系在其做工过程发生，但被上诉人的工作是临时性的，被上诉人并未提供任何证据证明其工作是具有不间断连续性的，误工费是受害人遭受人身损害，因就医治疗误工减少的收入。本案中被上诉人工作是临时性的，工资为日结，其收入是不可预见的，按照其年龄，也很难再继续进行连续性的工作，故而，原判认定误工费天数过多。原判支持被上诉人主张精神抚慰金于法无据，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，本案中，被上诉人已经主张了残疾赔偿金，又再次主张精神抚慰金，存在重复主张。原判判决支付精神抚慰金适用法律不当，判决结果错误。

***辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。我父亲受伤后垫付的钱一审中三被告都是认可的。我父亲没有丧失劳动能力，应当支付误工费。残疾赔偿金和精神抚慰金是两个不同的性质，而且残疾赔偿金少算了一年。在责任划分上我方没有过错，移动机器是管理人员要求挪动的。

谢丽芳未到庭答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判决三被告连带赔偿原告以下经济损失：医药费8033.26元、护理费24500元（65天×100元/天×2人+115天×100元/天）、住院伙食补助费6500元（65天×100元/天）、误工费：33000元（330天×100元/天）、营养费3600元（120天×30元/天）、后续治疗费25000元、残疾赔偿金：87003.62元[11902元/年×17年×43%（七级+九级伤残）]、残疾辅助器具费149200元[假肢42000元+假肢更换费39000元（13000元/具×9年÷3年）+凝胶套锁具9900元（3300元/年×9年÷3年）+凝胶套费44000元（4000元/年×11年）+维修费14300元（13000元×10%×11年）]、鉴定费3400元、精神抚慰金50000元、交通费2000元，合计392236.88元；2.本案诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：被告天稷公司承包弥勒市西二镇“糯租村村内道路硬化”项目，被告天稷公司将该工程项目转包给被告***施工，被告***后又将该工程以包工不包料方式，转包给被告谢丽芳施工。2019年8月24日，被告谢丽芳包得工程施工后，使用装载机、配料机、搅拌机等机械搅拌混泥土，以120元／天雇佣原告从事水泥放料工作；次日上午，被告谢丽芳雇佣的工人及机械在工作过程中，因配料机料斗支撑的脚有缺陷（支撑脚拆弯）倒塌压倒水泥致原告被压受伤。原告被救后被送至弥勒市第一医院救治，被告谢丽芳支出医疗费4086.02元；当天转院到云南省人民医院住院治疗，经医院诊断伤情为：1.左小腿不全离断伤；2.右胫骨开放性粉碎性骨折；3.左腘窝皮肤挫裂伤；4.左小腿体内异物；5.闭合性胸外伤；6.闭合性腹部外伤；7.全身多处软组织挫伤等；医嘱患者住院期间需1人陪护，原告住院治疗18天出院，原告支出医疗费2187.94元，被告谢丽芳支出医疗费70046.81元。2019年9月1日，被告谢丽芳为原告支出弥勒市西二中心卫生院的医疗费389.30元。2019年9月11日，原告到云南通海骨伤医院住院49天出院，住院期间医嘱患者需家属2人护理，被告谢丽芳支出医疗费39650.05元。2019年11月23日，原告支出弥勒西二药店购买骨肽片药费800元。在原告住院疗中，被告谢丽芳支付原告有关生活费用5500元。原告于2019年8月至2020年2月期间，自行到“一心堂”药店弥勒湖泉尚景小区连锁二店，购买“江世骨肽片”等药品支出费用4209元。原告于2020年3月17日申请昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，司法鉴定意见为：原告此次损伤评定为七级伤残1处、九级伤残1处，最高等级为七级伤残，原告后期治疗费需25000元，原告自损伤之日起休息期为330天、护理期为180天、营养期120天，原告支出鉴定费2600元；原告后又申请云南德林义肢康复器材司法鉴定所鉴定，司法鉴定意见为：辅助器具配置为：1.组件式小腿假肢，价格13000元／具，该产品可正常使用三年，每三年更换一次；2.小腿假肢硅凝胶套，价格为4000元／具，该产品可正常使用一年，每一年更换一次；3.小腿假肢硅凝胶套锁具，价格为3300元／具，该产品可正常使用三年，每三年更换一次；4.每年的维修费为假肢价格的10%，原告支出鉴定费800元。原告家属与被告谢丽芳协商赔偿未果。另查明，在原告治疗过程中，被告***与被告谢丽芳施工劳务费已结清。

一审法院认为，关于原告与三被告是否存在过错及过错程度和应承担何种责任。雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担民事赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，被告谢丽芳雇佣原告***为装料工，原告为提供劳务一方系雇员，被告谢丽芳为接受劳务一方系雇主，双方形成雇主与雇员雇佣劳务关系；雇主提供的生产设施或设备在生产中应具备安全生产条件，被告谢丽芳的配料机料斗支撑脚存在安全隐患，原告在提供劳务过程中因配料机料斗倒塌受伤，被告谢丽芳存在过失，依法应当承担赔偿责任；原告参与挪动配料机料斗系为原告提供劳务，与其受伤并无必然关系，原告并无过错或过失，被告谢丽芳抗辩认为原告存在过错应承担责任，理由不成立，不予支持。被告天稷公司将承包来的工程转包给被告***施工，被告***又将工程转包给被告谢丽芳施工，被告天稷公司、被告***层层转包之中，对实际承包施工人是否具备安全生产条件，均负有审查监督责任，本案系因安全生产设备存在安全隐患而发生原告受伤的安全生产事故，对于原告在提供劳务过程中受伤的损失，被告天稷公司、被告***应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，承担连带赔偿责任。

关于原告主张的损失数额是否合理及应否支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……。”

关于原告主张的费用，结合原告的诉讼请求，其合理费用如下：1.医疗费应为121369.12元（4086.02元+2187.94元+70046.81元+389.30元+39650.05元+800元+4209元），以方国明、方国强姓名支出的费用，原告无证据证实与原告治疗有关，不应纳入与原告治疗有关的合理费用；2.后续治疗费25000元；3.司法鉴定意见有关的休息期（误工期）为330天、护理期为180天、营养期120天，结合原告有关的医疗诊断情况等证明及住院治疗情况、鉴定日期，基本合理，予以确认，结合红河州当地实际情况，误工费、护理费、住院伙食补助费标准应按100元/天计算，营养费标准应按30元/天计算，住院期间护理费应按医嘱确定天数，护理费应为22900元（49天×100元/天×2人+131天×100元/天）；被告天稷公司无证据证实原告受伤时无劳动能力或存在劳动能力障碍，其以原告系老年人抗辩认为不应计算受伤后的误工费，与原告处于农村的实际不符，没有事实依据，不甚合理，不予支持，误工费应为33000元（330天×100元/天）；住院伙食补助费应为6500元（65天×100元/天）；营养费应为3600元（120天×30元/天）；4.残疾赔偿金应为79981.44元（11902元/年×16年×42%）；5.残疾辅助器具费149200元[假肢42000元+假肢更换费39000元（13000元/具×9年÷3年）+凝胶套锁具9900元（3300元/年×9年÷3年）+凝胶套费44000（4000元/年×11年）+维修费14300（13000元×10%×11年）]；6.鉴定费3400元；7.综合原告残疾程度、被告方积极支付医疗费等因素情况，应适当赔偿精神抚慰金2万元；8.综合原告医治、鉴定过程中的往返情况，交通费2000元应为合理，予以支持。以上八项应赔偿合理费用合计466950.56元，被告谢丽芳应承担赔偿责任。原告主张的医药费8033.26元，其支出7196.94元，有证据证实，予以采信确认，该费用已计入上述应赔偿费用中。被告谢丽芳已支付原告有关医疗费和生活费用119672.18元，应于应赔偿费用中作相应扣减。扣减被告谢丽芳已支付原告有关医疗费和生活费用119672.18元后，被告谢丽芳还应赔偿原告347278.38元，被告天稷公司、被告***对该应赔偿金额应承担连带赔偿责任，

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于审理确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第三项、第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，判决：一、由被告谢丽芳赔偿原告***医疗费等合理费用466950.56元，扣减被告谢丽芳已支付原告有关医疗费和生活费用119672.18元，被告谢丽芳还应支付原告347278.38元，限判决生效后三日内付清；二、由被告云南天稷建筑工程有限公司、被告***对以上应付款347278.38元承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费7154元，减半收取计3577元，由原告负担410元，三被告负担3167元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人云南天稷建筑工程有限公司对一审判决认定“因配料机料斗支撑的脚有缺陷（支撑脚拆弯）倒塌压倒水泥致原告被压受伤。”有异议，认为是被上诉人和其他三名工友在移动料斗的过程中，忽略了现场土质松软，没有将料斗妥善放置，在使用过程中料斗倒塌致被上诉人受伤；对其余事实没有异议。上诉人***对一审认定事实没有异议。被上诉人对一审认定事实没有异议。本院经审查认为，上诉人所提异议，因无相关证据加以证明，对其所提异议不予采信。

二审经审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致，予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”、第十一条之规定“雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担民事赔偿责任。雇员在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，本案中，谢丽芳雇佣***为装料工，***为提供劳务一方系雇员，谢丽芳为接受劳务一方系雇主，双方之间形成雇主与雇员的雇佣关系；谢丽芳作为雇主提供的生产设施或设备在生产中应具备安全生产条件，但谢丽芳的配料机料斗支撑脚在起吊、拉升、挪动过程存在安全隐患，因发生配料机料斗倒塌，导致***左小腿不全离断伤、右胫骨开放性粉碎性骨折、左腘窝皮肤挫裂伤、左小腿体内异物、闭合性胸腹等多处受伤。谢丽芳作为雇主，因安全生产事故致***遭受人身损害后果，其存在过失，依法应当承担赔偿责任；***在从事雇佣活动参与挪动配料机料斗过程中，没有违规乱作业，并无重大过错或过失，其不应自担部分责任。因此，上诉人云南天稷建筑工程有限公司认为“被上诉人作为移动机器的参加人和机器的使用人，在机器没有安装平稳的情况下使用过程中因为机器倒下而受伤，被上诉人本人也存在一定的过错，因此应当承担总损失的30%才合理。”的上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人云南天稷建筑工程有限公司将工程违法分包给无施工资质的***，而***又违法转包给谢丽芳，两上诉人均存在过错，依法应承担连带赔偿责任；一审法院对承担主体赔偿责任、连带赔偿责任的责任划分并无不当，本院予以支持。另，两上诉人提出“一审法院支持误工费及精神抚慰金错错，或精神抚慰金过高应调整等”的上诉主张，因缺乏相应的事实、证据及法律依据，本院不予支持。一审法院对***遭受人身损害导致的后果，及所产生的合理费用的认定(含各赔偿项目的确认、计算标准等)均作了详细的表述，***在受伤时虽已年满63周岁，但其并没有丧失劳动能力，受伤前可下地劳动、务工干活，另其遭受人身损害后，经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，此次损伤评定为七级伤残1处、九级伤残1处，最高等级为七级伤残；经云南德林义肢康复器材司法鉴定所鉴定，其可应使用辅助器具配置。故一审法院支持合理的误工费、精神抚慰金等也并无不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人云南天稷建筑工程有限公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9233元，由上诉人云南天稷建筑工程有限公司负担4616.5元，由上诉人***负担4616.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　胡云涛

审判员　　廖伟荣

审判员　　何　江

二〇二〇年十一月三十日

书记员　　袁　菁