广东明泰电力装备制造有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤07民终5337号

上诉人（原审被告、反诉原告）：广东明泰电力装备制造有限公司，住所地：广东省鹤山市共和镇。

法定代表人：黄健明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄劲涛，广东练达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢传芳，国信信扬（江门）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1957年11月28日出生，汉族，住广东省鹤山市。

委托诉讼代理人：黄丽斌，广东汉铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周兰桂，广东汉铎律师事务所律师。

原审第三人：鹤山市第一建筑工程有限公司，住所地：广东省鹤山市沙坪镇人民路19号之八。统一社会信用代码：914407847520546269。

法定代表人：温世岳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李宝强，广东皓朗律师事务所律师。

原审第三人：鹤山市富茂钢结构建筑工程有限公司，住所地：广东省鹤山市桃源镇。

法定代表人：阙春兰。

上诉人广东明泰电力装备制造有限公司（以下简称“明泰公司”）与被上诉人***，原审第三人鹤山市第一建筑工程有限公司（以下简称“一建公司”）、鹤山市富茂钢结构建筑工程有限公司（以下简称“富茂公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初3471号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

明泰公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回***的一审诉讼请求，支持明泰公司一审的反诉请求。事实和理由：一、一审判决对***实际施工范围认定错误。具体的施工范围、施工项目属于法院对案件事实的审查和认定范围，但是一审法院没有审查，直接交给鉴定机构进行造价结算是错误的。即便在鉴定机构认为属于争议工程部分时，一审法院仍不作审查，直接导致本案在认定***实际施工范围项目、施工项目单价方面的错误，认定结算总工程价款错误。(一)鉴定机构出具的《报告书》提出的“争议部分工程造价1080824.98元”，一审法院未经审查，直接认定属于***施工范围错误。2014年8月5日，***与明泰公司在《广东明泰电力装备制造有限公司-办公室、厂房图纸增加、修改工程预算报价》上签名，而且将报价从752512.71元下调为70万元。2015年4月8日，***与明泰公司在《广东明泰电力装备制造有限公司-增加工程预算报价》签名，而且将报价从226478.50元下调为20万元。虽然双方签署了合同，但是***没有举证其实际履行了施工义务，明泰公司不认可，也没有监理方的签名确认，鉴定机构已经列为“争议部分”，但一审法院不经审查，直接认定属于***施工是认定事实错误，不应作为***应得工程款予以计算。事实上，由于***不具备建造玻璃幕墙的施工资质，而且之前的施工质量极差，所以明泰公司拒绝***对玻璃幕墙的施工。***趁明泰公司法定代表人出差时抢建了一部分，但是明泰公司法定代表人回来后即制止了***的施工行为，具体见明泰公司提交的2016年12月5日《公证书》。对此，明泰公司多次要求***拆除已抢建部分，但是***拒不拆除，所以明泰公司自行拆除了。同时，明泰公司举证了办公室、厂房外玻璃幕墙是委托案外人进行设计的图纸、实际施工合同、付款凭证等，足以证明该部分工程不是***实际施工，无须向***支付工程款。《报告书》也明确提出：工程量的确定按委托方提供的竣工图纸及相关工程量签证单进行确定。工程量签证单无甲方、乙方、监理方代表签字确认的不予计取。***没有提交经三方签字确认的工程量签证单，故一审法院认定玻璃幕墙属于***实际施工范围错误。(二)“1111万元”预算报价项目中，***部分工程没有施工、部分没有按图全部施工，应予扣减，但一审判决直接引用《报告书》，没有具体审查***实际施工的范围，也是认定事实错误。1.报价第14项，洗手盆，***没有施工，由明泰公司后期施工，扣减约7300元(按预算单价*1.073%综合取费)；2.报价第25、26项，散水和坡道，此处全部改为路面，在外地面增加工程计算了(汇总表第5项)，要扣减15177元(按预算单价*1.073%综合取费)；3.报价第41项42项，吊车梁是后期安装设备时由***另外找人施工的，扣减423152.69元(按预算单价*1.073%综合取费)；4.厂房地面，***只捣了地骨，面层的水泥砂浆没有做；散水和坡道取消后，面层的水泥砂浆也没有做，扣减215068.07元(按预算单价*1.073%综合取费)；5.楼梯报价为贴砖和石，***没有施工，是明泰公司后期装修时做的，扣减15017.32元(按预算单价*1.073%综合取费)；6.楼地面瓷砖，由***铺贴，但瓷片是明泰公司提供的，故应只计取水泥砂和人工等，应扣除主材费55419.38元(按预算单价*1.073%综合取费)；7.报价第63项，由铝塑板改为瓷砖，价钱相应调低为1000元(按预算单价*1.073%综合取费)；8.报价第64项，施工单位为毛胚交楼，卫生隔墙没有施工，由明泰公司后期装修施工的，扣减17429.8元(按预算单价*1.073%综合取费)；9.报价第65项，块料墙面的瓷片，均为明泰公司提供的，***施工的，扣减13895.78元(按预算单价*1.073%综合取费)；10.第66项，天棚没有抹灰，扣减99434.03元(按预算单价*1.073%综合取费)，另补腻子膏补46307.68元，此项实际扣减约53126.35元；11.第72、73项，胶合板门和实木门不是***施工，由明泰公司后期装修时做的，扣减14247.62元(按预算单价*1.073%综合取费)。以上内容在“1111万元”的预算里都有，但***没有施工或者没有全部按照约定施工，故应扣减，合共扣除费用790000元。(三)《鉴定汇总表》第2项围墙部分：鉴定价为65万，当时有合同，但实际施工长度与合同约定的长度不同，合同约定143.5米长×5米高围墙，但实际施工为116米；合同约定的189.5米×2.5米围墙，实际施工长度为162米。且总价应按下浮率核算，具体应当是：500671.67元，比签订的650000元，应扣减149328.33元。(四)《鉴定汇总表》第4项路边飘出增加工程为25000元，明泰公司没有签字确认，而且与第5项外地面增加工程同场地硬底化是重复计算，明泰公司不予认可。(五)《鉴定汇总表》第5项外地面增加工程、路面围墙、变压器金刚沙地面，没有施工。此项应从771306.7的总价中扣除，应扣减23396.70元。(六)《鉴定汇总表》第12项地台不再运土方进场地，理应为减少工程、减少造价，***不仅不扣减，反而要增加造价30000元，不合理，是***欺骗明泰公司人员签字的，明泰公司不予认可。二、一审判决对涉案工程款的单价认定错误。***提交的《广东明泰电力装备制造有限公司土建工程施工承包补充合同》（以下简称《补充合同》）约定的总工程款是11110000元。该金额是来源于***向明泰公司提交的《预算书》，该预算书报价是预算报价是11263799.3元，经双方商讨，最终确定为11110000元，即双方对所有预算单价实际工程单价确定是按照定额标准下浮1.384%计算的(1-11263799.3/11110000=-1.384%)。不仅仅是《补充合同》约定工程款下浮，涉案的多项工程都存在按照工程预算下浮的事实。如工程咨询公司《报告书》附件的《广东明泰电力装备制造有限公司-办公室、厂房图纸增加、修改工程预算报价》，报价是752512.71元，经双方商讨后确认工程款700000元，下浮7.5%。2015年4月8日的《广东明泰电力装备制造有限公司-增加工程预算报价》，报价是226478.50元，经双方商讨后确认工程款200000元，下浮13.24%。《广东明泰电力装备制造有限公司排水工程预算报价》，报价是242299.76元，经双方商讨后确认工程款220000元，下浮10.14%。***不具备涉案工程的施工资质，为了获得施工权，往往采用定额价下浮的方式进行结算，这是当前整个建筑行业的实际做法。鉴定机构的《报告书》不采用下浮单价，一审法院也不根据双方当事人达成的下浮单价进行调整，就造成了建筑施工合同无效，***反而取得比合同有效(双方约定)更高的工程款，显然不公平。鉴定机构在《书面异议的复函》中提出：“送鉴定材料中，未见金额为11263799.3元的工程预算报价，另施工合同、补充合同均没有关于下浮率的约定。”显然是错误的，即便是鉴定报告中附件的几份合同，均已经将预算报价下调，但是鉴定机构也没有采用下调的单价，造成整个工程单价不符合双方当时对工程单价的约定，增加了明泰公司的工程款负担。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，工程价款即是合同约定的，即按照下浮的造价进行结算，而不是按照公布的定额造价结算。三、一审判决驳回明泰公司的反诉请求不符合事实，也没有法律依据。(一)***逾期竣工是事实，必然导致明泰公司损失。合同约定本工程由进场打第一支桩之日起210个工作日完成(春节30天假期及验桩工日不计)，如到期延期30个工作日还未能交付给甲方使用，从第31个工作日计算工程滞纳金，滞纳金按工程总价的1‰计算赔给甲方。1.开工日期是打第一支桩的日期，即2014年1月8日。《监理日记》有明确的记录，虽然日期有改动，但是改动痕迹很明显，原来的日期就是2014年1月8日开始打桩，而且填表日期没有改动。打桩当天，甲方法定代表人与乙方以及甲方代表杜X光有拍照留念，显示日期为2014年1月8日。按照《补充合同》约定，施工人员进场一周内支付200万元，甲方于2014年1月13日支付80万元、1月17日支付40万元给乙方，证明1月8日是打桩日期。2.210个工作日是特别注明扣除春节30天假期及验桩工日，延期30个工作日，从第31个工作日计算工程滞纳金。施工日期应到2015年1月5日止。3.明泰公司直到2015年12月8日才提交厂房和宿舍的《工程竣工初验记录》，施工期限延长了336日，***按照已付工程款12600350元为基数，按照合同约定滞纳金按工程总价的1‰计算。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，本案合同无效是由于***不具备涉案工程施工资质导致的，***要承担全部责任。(二)明泰公司要求***支付垫付施工期间的水电费依据充分。1.《补充合同》第三条约定承包方式是包工包料，所以施工期间的水电费应当由***承担。2.明泰公司提供了***施工期间为***垫付的涉案工程施工期间的水电费缴费凭证，足以证明明泰公司垫付费用的事实。由于施工期间，明泰公司尚未使用本案工程，不可能产生相应的水电费用。3.一审法院认为“根据建设工程施工习惯，施工单位通常是单独拉电线交且自设电表，不存在建设单位垫付电费的情况”没有事实根据。况且，***也没有提供其支付水电费用的证明。另外，***提供的证据35《明泰厂房正面固定窗施工情况说明》的时间是2018年11月12日，对于***所施工的厂房正面固定窗进行了描述，证明所争议的900000元工程并不属于***具体施工。综上，请二审法院查明事实，支持明泰公司的上诉请求。

***辩称，明泰公司的上诉请求没有理据，应予驳回。一、关于工程款数额。1.关于争议部分工程造价1080824.98元。(1)关于鉴定结论中的“广东明泰电力装备制造有限公司办公楼厂房图纸修改工程”700000元、“广东明泰电力装备制造有限公司办公楼厂房增加工程”200000元，是***一审期间提交的本诉证据5、7的工程，该两份证据显示双方同意价款为900000元。针对该工程，***提供了证据34“(2016)粤0784民初1433号案件的民事起诉状”，在起诉状中，明泰公司自认工程系由***施工。该争议部分应予确认。(2)对于另一争议工程“广东明泰电力装备制造有限公司工程—宿舍楼、厂房增加工程（争议部分）”180824.98元，对应的是***提交的本诉证据16、17，其上有明泰公司代表杜X光的签名，明泰公司虽不予确认，但未申请鉴定，应承担举证不能的责任。该争议部分应予确认。2.明泰公司主张扣减的11项内容，对于《鉴定汇总表》第2、4、5项的异议，均不属实。且明泰公司在一审期间也已向鉴定机构提出，但鉴定机构经核实后作出不予调整的结论。对于明泰公司对《鉴定汇总表》第6项的异议，认为是“***欺骗明泰公司人员签字的”，完全不符合事实，更无证据证明。3.关于涉案工程款的单价问题，一审时明泰公司也已提出，鉴定机构经审核后不予调整。二、关于是否逾期竣工的问题，一审判决对于工期的起算日期、完工日期、顺延工期的理由已进行了充分说理，且认定事实、适用法律正确，理据充分，应予维持。三、关于是否代垫电费的问题，明泰公司未提供充分证据证明，也不符合客观事实，一审法院驳回其诉求是正确的。

一建公司述称，其未实际参与施工，具体依法由法院核实。

富茂公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令明泰公司立即支付***工程款2984449.5元及利息（从2016年3月9日起计至工程款全部付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%计算，为方便诉讼费计算，暂计至2019年9月8日为744247.1元）；2.判令明泰公司承担全部诉讼费用。***于2019年11月18日变更诉讼请求如下：1.判令明泰公司立即支付***工程款4114144.66元及利息（从2016年3月9日起计至工程款全部付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%计算，为方便诉讼费计算，暂计至2019年9月8日为1152387.2元）；2.判令明泰公司承担全部诉讼费用。

明泰公司向一审法院反诉请求：1.判令***承担钢结构工程和排水工程质量问题的修复费用，修复费用按司法鉴定报告为准；暂定为50万元；2.本案的受理费、鉴定费由***承担。明泰公司于2021年2月3日变更反诉请求为：1.判令***支付给明泰公司延误工期滞纳金3942830.75元（按已付款金额12600350元为基数，以中国人民银行贷款年利率上浮50%即7.125%为滞纳金计算利率，延误工期从2015年1月6日起计算至竣工验收合格备案之日2019年5月28日共1603天）；2.判决***支付明泰公司垫付施工期间的水电费用86030.49元及滞纳金（以86030.49元为基数，按照中国人民银行贷款年利率上浮50%即7.125%为滞纳金计算利率，从2016年2月4日计算到***付清为止，暂计算至2021年1月29日是28095.73元），（合计反诉金额由500000元变更为：4056956.97元）；3.本案的受理费由***承担。一审庭审中，明泰公司再次变更反诉请求如下：1.判令***参照合同约定赔偿给明泰公司经济损失4233717.6元（以已付款金额12600350元为基数，按每日千分之一计算，赔偿***延误工期从2015年1月6日起计算至2015年12月8日止的损失，共336天）；2.判决***支付给明泰公司垫付施工期间的水电费用86030.49元及滞纳金（以86030.49元为基数，按照中国人民银行贷款年利率上浮50%，即7.125%为滞纳金的计算利率，从2016年2月4日计算至***付清为止，暂计算至2021年1月29日，金额为28095.73元）（以上合计反诉金额由500000元变更为4347843.82元）；3.本案反诉费用由***承担。

一审法院查明：2013年11月28日，明泰公司与一建公司签订《补充合同》，建设单位为明泰公司（甲方），施工单位为一建公司（乙方），内容有：“一、工程名称：广东明泰电力装备制造有限公司。二、工程地点：共和镇。三、承包方式：包工包料（江门建科工程设计有限公司-设计编号：2013-25-1。按甲方提供的报建预算书的清单内容）。四、工程概况。1.厂房和宿舍：总建筑面积13995平方米，其中厂房建筑面积12431平方米，宿舍建筑面积1564平方米，工程总造价为1111万人民币。2.本工程总价包含Φ300预制混凝土管桩，预算报价桩长每支为15米，如果实际施工时超出15米，应按乙方预算报价书单价计算。3.厂房、办公楼和宿舍的总造价不含给水、室外排水工程、防雷、粪池、消防工程，工程总造价不含甲方所有报建及验收费用、验桩费。五、付款方式：1.施工人员进场一周内支付200万元整。2.厂房（1）完成正负以下支付工程进度款80万元整……5.剩余的工程款在工程验收通过之日起三个月内支付总工程款95%，其余5%的工程款一年内付清。六、承包工期：本工程由进场第一支桩之日起210个工作日内完成（春节30天假期、及验桩工日不计），如到期延期30个工作日还未能交付给甲方使用，从第31个工作日计算工程滞纳金，滞纳金按工程总价的1‰计算赔给甲方；由于甲方原因（如图纸修改、增加工程、资金不到位、运输道路、供水供电以及不可抗力的自然灾害等原因）造成延误的，工期应要顺延……八、施工单位必须严格按施工图纸及现行建筑施工规范要求进行施工、施工过程中因施工单位引发的质量问题，由施工单位负责返工费用，如因此造成工期延误，施工单位还应按本合同第六项赔付滞纳金予甲方。”合同还约定了其他事项，明泰公司在“甲方”处盖章确认，并有法定代表人签字，一建公司在“乙方”处盖章、法定代表人温世岳签字确认，***在乙方“签约代表人”处签字确认。因明泰公司未按《补充合同》支付工程款，一建公司于2018年1月18日向一审法院提起诉讼，一审法院以（2018）粤0784民初455号立案受理，并于2018年11月16日作出（2018）粤0784民初455号民事裁定书，认为“本案涉案工程经生效判决确定是***挂靠一建公司的名下与明泰公司签订工程承包合同进行承包，认定***与一建公司之间属于挂靠与被挂靠的关系……对涉案工程一建公司在其他已审结生效的案件中明确其没有实际参与涉案工程的建设以及结算，工程的施工全部由***个人处理，工程实际上也没有进行结算。据此，***作为涉案工程的实际承包人和实际施工人，请求支付工程价款的权利应由其行使。因此，一建公司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定依法应予驳回。”并裁定如下：“驳回一建公司的起诉。”。现***向一审法院起诉，请求明泰公司支付剩余工程款，形成本诉。

***主张明泰公司尚欠工程款4114144.66元，***为证明涉案工程总造价，于2019年11月19日向一审法院提交《鉴定申请书》，申请对施工的涉案厂房、办公楼、宿舍工程（包括附属、增加工程）的造价进行鉴定。一审法院经摇珠选定广东诺诚房地产土地评估工程咨询经济鉴证有限公司为本案的鉴定机构。该鉴定机构于2020年12月31日作出编号为广东诺诚司鉴2020第[0020]号《工程造价鉴定报告》，明泰公司厂房、办公楼、宿舍工程（包括附属、增加工程）造价合计14655231.50元（其中争议部分工程造价900000元）。因当事人双方对涉案工程造价鉴定意见书有异议，通过复函方式无法解决，2021年4月26日经当庭质证后，鉴定机构明确对明泰公司的异议按鉴定机构复函及质证意见，不再调整；对***的异议，根据***重新提交的鉴定材料，对原鉴定报告进行了修正，经修正后涉案厂房、办公楼、宿舍（包括附属、增加工程）工程造价为15447754.22元（其中争议部分工程造价1080824.98元）。***支付了鉴定费129900元（100000元+29900元）。另，***与明泰公司均申请鉴定人员出庭作证，***为此支付了鉴定人员出庭费用3000元。

2019年10月30日，明泰公司申请对涉案工程的漏水原因、排水工程堵塞原因进行鉴定。一审法院经摇珠选定广州市华大金力工程技术检测有限公司作为本次鉴定的鉴定机构，其后按鉴定机构意见通知明泰公司缴交鉴定费用和补充鉴定检材，但明泰公司均无缴纳相应的鉴定费用，并于2020年8月24日申请撤回相关的鉴定申请。

根据***提交的《工程竣工初验记录》，涉案工程于2015年12月8日经***、明泰公司工程竣工初验，根据明泰公司提交的证据《竣工验收备案表》，涉案工程于2019年1月4日经竣工验收、2019年5月28日经鹤山市住房和城乡建设局竣工验收备案。一审庭审中，明泰公司确认涉案工程已交付使用，但双方无办理交接手续，***认为涉案工程2015年12月8日已验收合格并移交给明泰公司使用，明泰公司认为2015年12月8日是没有移交的，工程实际的移交时间为竣工验收之后才移交的，无法确定具体的移交日期。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。

一、关于***请求明泰公司支付剩余工程款4114144.66元及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案涉案工程是***挂靠一建公司的名下与明泰公司签订工程承包合同进行承包，属于上述“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形，故涉案《补充合同》应认定为无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，涉案建设工程施工合同无效，***作为涉案工程的实际承包人及实际施工人，可向明泰公司请求工程款。

双方的争议焦点是明泰公司尚欠***工程款金额如何认定。首先，关于涉案工程总造价的问题。***承包的涉案工程总造价经鉴定机构作出的《工程造价鉴定报告》及修正报告显示，涉案工程总造价15447754.22元，虽然明泰公司不予认可，认为部分工程并非***完成，但明泰公司并无足够证据予以推翻；***认为鉴定机构对其提交的《厂房和宿舍的竣工图纸与报建预算对比增加结算工程竣工结算书》未进行鉴定，应按该结算书的金额增加造价1129695.16元，鉴定机构已予答复，***没有证据予以推翻鉴定结构作出的鉴定报告，一审法院对***的意见不予采纳，综上，对鉴定报告予以采纳，***承接的明泰公司的涉案工程总造价为15447754.22元。其次，关于明泰公司已向***支付工程款数额的问题。明泰公司认为已向***支付工程款12600350元，一审庭审中，***明确已收到明泰公司支付的工程款12580350元，认为明泰公司2013年12月24日支付的20000元为造价咨询费，并非涉案工程款，根据***提供的证据41、（2018）粤0784民初455号庭审笔录三份，其中2018年8月17日的庭审笔录中，明泰公司确认对2013年12月24日20000元是造价咨询费无异议，明泰公司无其他证据证明该20000元是支付工程款，故对***的意见予以采纳，明泰公司已向***支付工程款数额为12580350元（12600350元-20000元）。最后，根据明泰公司提供的证据6、《明泰电力公司厂房、宿舍楼工程质量维修方案》显示，***与明泰公司协商：“厂房砼地面、室外道路场地、厂房宿舍和铝合金玻璃安装项目今后不再争议，双方同意从工程款结算中扣除共295000元。施工方不作处理，需处理的由建设单位负责”，***在施工单位代表人一栏签字确认、明泰公司在建设单位一栏盖章确认，明泰公司主张工程款应扣减该295000元，理据充足，一审法院予以支持。综上，明泰公司剩余未支付的工程款为2572404.22元（15447754.22元-295000元-12580350元），涉案工程已交付使用，明泰公司应向***支付剩余工程款2572404.22元。

至于***请求的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”、第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《补充合同》约定工程款的支付方式，是双方的真实意思表示，一建公司、明泰公司约定“剩余的工程款在工程验收通过之日起三个月内支付总工程款95%，其余5%的工程款一年内付清”，根据***提供的《工程竣工初验记录》所载，“进行初验的原因”为“根据建设单位要求，工程已具备现场实体验收条件，资料齐全、合格，但由于建设单位未提供竣工验收所必须的综合验收资料：规划、消防、防雷、环评、验收合格证以及电梯资料。故现对工程进行初验合格后，移交建设单位”；“初验结论”为“工程质量施工单位已自检自查，符合要求，合格。”明泰公司、一建公司及监理公司三方在该《工程竣工初验记录》表上签章确认，故涉案工程于2015年12月8日经明泰公司初验通过，明泰公司应于三个月（即2016年3月8日）内支付总工程款95%[15447754.22元-295000元）×95%=14395116.51元]，其余5%[15447754.22元-295000元）×5%=757637.71元]的工程款一年（即2016年12月8日）内付清，而明泰公司仅支付了工程款12580350元，明泰公司逾期支付工程款，应向***支付逾期付款利息，利息计算方法为：1、自2016年3月9日起，以未付工程款1814766.51元（14395116.51元-12580350元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至2016年12月8日；2、自2016年12月9日起，以未付工程款总额2572404.22元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至2019年8月19日；3、自2019年8月20日起，以未付工程款总额2572404.22元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，计至明泰公司实际付清款项之日止。

二、关于明泰公司的反诉请求1.判令***参照合同约定赔偿经济损失4233717.6元的问题。明泰公司请求经济损失以已付款金额12600350元为基数，按每日千分之一计算，赔偿***延误工期从2015年1月6日起计算至2015年12月8日止的损失，共336天。双方的争议焦点在于开工日期及完工日期的认定。明泰公司认为涉案工程开工日期为2014年1月8日，提供照片两张、收据复印件3张、监理日志，拟证明工程在2014年1月8日开始打桩。***认为开工日期为2014年5月22日，提供《锤击混凝土预制桩、钢施工工艺试验记录表》拟证明，施工日期为2014年5月22日，打桩桩号为1号。一审法院认为，明泰公司提供的监理日志仅有“李志鹏”签字，且虽然填表日期为2014年1月8日，但施工日期填写为“5.16”，而***提交的《锤击混凝土预制桩、钢施工工艺试验记录表》有明泰公司、一建公司及监理公司等盖章确认，在证明力上强于明泰公司提交的证据，明泰公司又无其他证据足以推翻***的该证据，故对***主张涉案工程开工日期为2014年5月22日的意见，一审法院予以采纳。按《补充合同》约定工期为210天工作日（不含春节假期30日）、宽限期30日，即自2014年5月22日起计算240个工作日及春节假期30日，完工期应为2015年6月2日。而根据***提供的证据及鉴定报告，涉案工程除《补充合同》约定的项目外，还有增加工程，工期应当适当增加，《补充合同》约定的工程造价为1111万元，而鉴定报告的工程总造价为15447754.22元，增加了39%，《补充合同》约定由于“甲方原因（如图纸修改、增加工程……等原因）造成延误的，工期应要顺延……”故工期应按比例增加，工期应增加82个工作日（210天×39%），即完工期应为2015年9月24日，该日期还未考虑大雨、暴雨等恶劣天气，也未计算《补充合同》中约定的验桩工日不计，及资金不到位顺延等因素的影响。根据***提供的鹤山市气象局出具的天气资料，在2014年5月22日至2015年9月24日，有不少于4天的工作日为暴雨天气，还未计算大雨、中雨、小雨等不可抗力的天气因素。根据***提供的两份《工程竣工报验单》，厂房工程于2015年9月5日完工、宿舍楼工程于2015年9月28日完工，有监理公司盖章确认，即***在2015年9月28日已完成了涉案工程，***不存在迟延完工的情况。至于明泰公司于2015年12月8日才完成工程初验，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期……”的规定，明泰公司没有证据证明迟延验收是***的过错。综上，明泰公司请求***支付经济损失4233717.6元，缺乏依据，一审法院不予支持，依法予以驳回。

三、关于明泰公司的反诉请求2.判决***支付给垫付施工期间的水电费用86030.49元及滞纳金（以86030.49元为基数，按照中国人民银行贷款年利率上浮50%，即7.125%为滞纳金的计算利率，从2016年2月4日计算至明泰公司付清为止）的问题。明泰公司认为其支出水电费86030.49元是***施工期间的费用，应由***承担，其支付的水电费86030.49元是代垫，***应予返还及支付垫付期间的滞纳金，但明泰公司除提供水电费发票外，无其他证据证明该水电费应由***支付。而且根据建设工程施工习惯，施工单位通常是单独拉电线且自设电表，不存在建设单位垫付电费的情况。故明泰公司的该项请求缺乏依据，一审法院不予支持，依法予以驳回。

最后，关于鉴定费及鉴定人员出庭费用的负担问题。***支付了本案鉴定费129900元、鉴定人员出庭费用3000元，一审法院依法对鉴定结论予以采信，并按鉴定结论支持***的诉讼请求，该鉴定费129900元、鉴定人员出庭费用3000元，应由明泰公司负担。***已支付了鉴定费129900元、鉴定人员出庭费用3000元，明泰公司应向***支付鉴定费129900元、鉴定人员出庭费用3000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第九条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、明泰公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款2572404.22元及利息（利息计算方法：1.自2016年3月9日起，以未付工程款1814766.51元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至2016年12月8日；2.自2016年12月9日起，以未付工程款总额2572404.22元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至2019年8月19日；3.自2019年8月20日起，以未付工程款总额2572404.22元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，计至明泰公司实际付清款项之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回明泰公司的全部反诉请求。如果明泰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费48665.72元（***已预交39713.15元），由明泰公司负担28384.90元，***负担20280.82元。***多预交的一审本诉受理费19432.33元，由一审法院予以退回；明泰公司应向一审法院补缴一审本诉受理费28384.90元。一审反诉受理费20791.38元（明泰公司已预交），由明泰公司负担。鉴定费129900元、鉴定人员出庭费用3000元，由明泰公司负担。***已支付鉴定费129900元、鉴定人员出庭费用3000元，明泰公司应向***支付鉴定费129900元、鉴定人员出庭费用3000元。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，***在法定上诉期间递交了上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费，并于二审期间明确表示撤回上诉，本院已作出裁定按其自动撤回上诉处理，故本案对***的上诉意见不予审查，本院仅针对明泰公司的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。

一、关于《工程造价鉴定报告》中“争议部分”工程造价的认定问题。经查，《工程造价鉴定报告》中“争议部分”工程包含两部分，第一部分是指玻璃幕墙（即固定窗）工程，即双方签署的《广东明泰电力装备制造有限公司-办公室、厂房图纸增加、修改工程预算报价》以及《广东明泰电力装备制造有限公司-增加工程预算报价》所约定的工程，约定价款分别为700000元、200000元，共计900000元；第二部分是由杜X光签字确认的两部分增加工程，鉴定价款共计为180824.98元。首先，对于第一部分玻璃幕墙工程，双方签订上述协议，即明泰公司已同意由***进行施工，双方亦通过签署《明泰厂房正面固定窗施工情况说明》确认***的对该部分工程的实际施工情况，双方亦确认后因明泰公司阻拦，***并未对该工程继续施工，且其所施工部分也已由明泰公司拆除。***在经明泰公司准许后施工后又因明泰公司阻拦而未能完成施工，故明泰公司应对***所实际完成安装部分的工程价款向***进行支付。鉴于双方并未对***相应施工部分的工程价款进行确认，又因所完成安装部分已被拆除而无法进行造价鉴定，故本院结合双方于《明泰厂房正面固定窗施工情况说明》对所完成安装部分进行的记录，酌定明泰公司应按双方所约定的900000元工程价款的20%向***支付完成安装部分的工程价款，即就该部分工程向***支付180000元（900000×20%=180000）。一审法院在未对该部分工程具体施工情况予以审查的情况下，径行认定明泰公司就该部分工程向***支付900000元工程款，确有不当，应予纠正。其次，对于第二部分增加工程，明泰公司与一建公司就涉案工程签订的《广东省建设工程施工合同》中约定发包人任命杜X光为发包人代表，明泰公司于一审期间亦确认杜X光为其代表人员，在此情况下，明泰公司否认上述由杜X光签字确认的两部分增加工程材料中“杜X光”签名的真实性，亦未对该签名真实性进行笔迹鉴定，应承担举证不能责任，故鉴定机构根据上述材料鉴定该部分增加工程的工程价款共计为180824.98元，可予采信，明泰公司应向***支付该部分工程价款180824.98元。

二、关于明泰公司上诉主张应扣减部分工程造价的认定问题。首先，明泰公司上诉主张其中11项预算项目***未施工或未按约定施工，应扣减相应部分工程价款790000元。本院认为，鉴定机构在鉴定过程中，已经经过现场勘验，并依据现场勘验的实际施工情况进行了造价鉴定，在明泰公司并未提交反驳证据以推翻鉴定意见的情况下，其上诉主张对上述11项项目的造价扣减790000元，依据不足，应不予支持。其次，明泰公司上诉主张围墙工程、路边飘出增加工程、外地面增加工程，因未按约定施工、未施工或重复计算，应分别扣减工程款149328.33元、25000元、23396.7元。经查，在案《现场勘验记录》中写明“……2.双方确定围墙工程65万元工程造价无异议，……4.双方确定路面飘出增加工程25000元工程造价无异议，5.双方确定外地面增加工程771306.70元工程造价无异议……”明泰公司方人员虽未在该《现场勘验记录》中签名，但鉴定人员在一审出庭时针对该几项工程造价鉴定的异议进行回应时表示：“我司进行现场勘验时，询问过当事人双方，当事人双方均认为对该两项没有任何异议。……当事人代表参与了现场勘验，但对现场勘验图标或勘验笔录等不予签字又不提出书面意见的，不影响鉴定人员采用勘验结果进行鉴定。”综上，在明泰公司并未提交反驳证据以推翻上述项目相应鉴定意见的情况下，其上诉主张对上述3项项目的造价予以扣减，依据不足，应不予支持。再次，明泰公司上诉主张地台不再运土方进场地，理应减少相应工程价款。经查，双方于2014年6月18日签订了《补充协议》，约定不再运土方进场，但施工方要根据厂房和宿舍地台而定，将高填低，厂房和宿舍室内地台要在同一水平面，厂房要补偿工程款叁万元给施工方。据此，鉴定机构对该30000元工程价款予以确认，应予采信。明泰公司该项上诉主张，依据不足，应不予支持。

三、关于涉案工程的单价认定问题。经查，双方于涉案合同中并未对工程单价或总价进行下浮计算进行过约定，双方亦于鉴定机构进行现场勘验时确认对《补充合同》11110000元工程造价无异议，故明泰公司上诉主张因双方多次对***的工程报价总价进行了降低处理，应按最终确认的总价与所报总价的比例去确认单价下浮比例，并最终认定单价，依据不足，应不予支持。

四、关于明泰公司诉请的逾期竣工损失应否予以支持的问题。经查，涉案建设工程施工合同是***挂靠一建公司的名下与明泰公司所签，属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情形，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，明泰公司请求***按涉案合同约定的建设工期、滞纳金计算标准向其赔偿损失4233717.6元，应结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。一审法院经对双方所举证据进行比较，采信***提交的由明泰公司、一建公司、监理公司三方确认的证据《锤击混凝土预制桩、钢施工工艺试验记录表》，认定开工日期为2014年5月22日，并无不当，应予确认。另根据在案《工程竣工报验单》可知涉案工程于2015年9月28日完工，虽然超过涉案合同约定的210天工作日（不含春节假期30日）、宽限期30日，但另结合涉案工程存在大量增加工程、明泰公司存在未按约定支付工程款等事实可知，***完成涉案工程的时间并未过分超越约定工期，且明泰公司对***超期完成工程也存在重大过错，故一审法院驳回明泰公司关于逾期完工损失的反诉请求，并无不当，应予维持。

五、关于明泰公司诉请的水电费86030.49元及滞纳金应否予以支持的问题。鉴于涉案工程是***为明泰公司建设厂房和宿舍，明泰公司所提交的支付时间在涉案工程建设期间内的水电费，在***并未提交证据证明相应水电费是明泰公司为自己生产所用或为其他方使用的情况下，即应认定为是为涉案工程所支付的水电费，鉴于明泰公司对涉案工程采取“包工包料”形式向***发包，故相应水电费即应由***承担。如前所述，涉案工程开工日期为2014年5月22日、完工日期为2015年9月28日，明泰公司所提交的水电费发生在以上期间的金额为71452.14元，应由***向其支付，其余的14578.35元发生于上述期间以外，***不需支付。明泰公司并请求***向其支付其所垫付的水电费的滞纳金，鉴于双方对于垫付水电费的滞纳金并未进行约定，双方对于涉案工程款项亦未进行结算，明泰公司也存在拖欠***工程款未支付的情形，故上述垫付水电费金额应予在欠付工程款中予以抵扣，不再另行计算滞纳金。一审法院以除了发票外无其他证据证明该水电费应由***支付为由对明泰公司该项诉请不予支持，确有不当，应予纠正。

综上，根据《工程造价鉴定报告》《工程造价鉴定修正意见书》以及前述分析可知，涉案工程价款应认定为14727754.22元（14366929.24+180000+180824.98=14727754.22），扣除明泰公司已向***支付的金额12580350元、双方协商同意从工程款结算中扣款295000元以及明泰公司所垫付的水电费71452.14元，明泰公司还应向***支付剩余工程款1780952.08元（14727754.22-12580350-295000-71452.14=1780952.08）。根据双方关于付款期限“剩余的工程款在工程验收通过之日起三个月内支付总工程款95%，其余5%的工程款一年内付清”的约定，涉案工程于2015年12月8日经明泰公司初验通过，明泰公司应于三个月（即2016年3月8日）内支付总工程款95%[（14727754.22元-295000元-71452.14元）×95%=13643236.98元]，其余5%[（14727754.22元-295000元-71452.14元）×5%=718065.1元]的工程款一年（即2016年12月8日）内付清，而明泰公司仅支付了工程款12580350元，明泰公司逾期支付工程款，应向***支付逾期付款利息，利息计算方法为：1.自2016年3月9日起，以未付工程款1062886.98元（13643236.98元-12580350元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至2016年12月8日；2.自2016年12月9日起，以未付工程款总额1780952.08元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至2019年8月19日；3、自2019年8月20日起，以未付工程款总额1780952.08元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，计至明泰公司实际付清款项之日止。

综上所述，一审法院认定事实错误，处理结果不当，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初3471号民事判决；

二、广东明泰电力装备制造有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1780952.08元及利息（利息计算方法：1.自2016年3月9日起，以未付工程款1062886.98元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至2016年12月8日；2.自2016年12月9日起，以未付工程款总额1780952.08为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至2019年8月19日；3.自2019年8月20日起，以未付工程款总额1780952.08元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，计至广东明泰电力装备制造有限公司实际付清款项之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求；

四、驳回广东明泰电力装备制造有限公司的其他反诉请求。

如果广东明泰电力装备制造有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费48665.72元（***已预交39713.15元），由广东明泰电力装备制造有限公司负担20862.74元，***负担27802.98元。***多预交的一审本诉受理费11910.17元，由一审法院予以退回；广东明泰电力装备制造有限公司应向一审法院补缴一审本诉受理费20862.74元。一审反诉受理费41357.98元（广东明泰电力装备制造有限公司已预交4400元），由广东明泰电力装备制造有限公司负担40673.97元，由***负担684.01元。广东明泰电力装备制造有限公司应向一审法院补缴一审反诉受理费36273.97元；***应向一审法院补缴一审反诉受理费684.01元。鉴定费129900元、鉴定人员出庭费用3000元，由广东明泰电力装备制造有限公司负担。***已支付鉴定费129900元、鉴定人员出庭费用3000元，广东明泰电力装备制造有限公司应向***支付鉴定费129900元、鉴定人员出庭费用3000元。二审受理费60241.73元（广东明泰电力装备制造有限公司已预交），由广东明泰电力装备制造有限公司负担53257.18元，***负担6984.55元。广东明泰电力装备制造有限公司多预交的二审受理费6984.55元，由本院予以退回；***应向本院补缴二审受理费6984.55元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李炎途

审 判 员　马健文

审 判 员　梁智坚

二〇二一年十二月二十日

法官助理　玄月玲

书 记 员　钟慧姗