阳山县水利水电工程有限公司、贺州市康发电力有限责任公司等与建设工程施工合同纠纷执行裁定书

贺州市中级人民法院

执行裁定书

（2015）贺法执异字第3号

异议人（申请执行人）：阳山县水利水电工程有限公司（下称阳山公司），住所地：江西省阳山县

法定代表人：***。

异议人（被执行人）：贺州市康发电力有限责任公司（下称康发公司），住所地：广西贺州市

法定代表人：***。

本院在执行申请执行人阳山公司与被执行人康发公司建设工程施工合同一案中，本院于2015年7月13日作出（2012）贺法执字第2—7号执行裁定。两异议人不服，于2015年8月13日向本院提出书面异议。本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。

异议人阳山公司称，1、广西壮族自治区高级人民法院（2010）桂民二终字第97号民事判决及广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂民再字第4号民事判决均确认“2006年协议有效”。该协议可作为计算利息的参考依据。2、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理。现施工合同专用条款（33条工程进度付款第二款）和通用合同条款（33.4和35.2条）都约定了欠付进度款和结算款的利息按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算，况且鉴定报告的N6已按照中国人民银行规定的同期贷款利率的1.7倍计算了进度款的利息。判决书中“中国人民银行规定的同期贷款利率”，经向人民银行和国有四大商业银行咨询，“同期贷款利率”一般理解为同时期贷款利率（债务生效前债务起超过五年，应用五年以上贷款基本利息）的平均值，即在贷款基准利率基础上（债务生效前债务起超过五年，应用五年以上贷款基本利息）上浮10％、30％不等。3、最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第112条规定“公民之间的生产经营性借贷的利率可适当高于生活性借贷”，异议人在工程施工过程中，为完成工程借了大量资金，应属于公民之间的生产经营性借贷，可适当进行上浮，且异议人融资成本都在24％以上，其中少部分农村信用社贷款利率为在基准贷款利率基础上上浮50％以上，如果仅用基准贷款利率（五年以上贷款基本利息）给异议人计息是有失公允。

4、广西壮族自治区人民法院（2010）桂民二终字第97号判决的同期有两个意思，一个是同期同类的意思，还有一个就是同时期市场平均上浮系数的意思（异议人也咨询了终审判决此案的法庭，其口头回复同期涵盖上浮系数）。5、鉴定机构在审计报告中表达了利率上浮的意思，法院应予确认。故阳山公司请求：撤销贺州市中级人民法院（2012）贺法执字第2—7号执行裁定第一项，按照五年以上贷款基准利率上浮10%—30%计算总剩余债务及利息。并申请将本案提交该院审委会讨论决定。

异议人康发公司称：1、由于贺州市中级法院裁定书的第一项裁定是以审计报告为依据的，而该审计报告中已在康发公司还款4000万元中扣减了应负担的案件受理费，不应再收取费用。2、康发公司的鉴定费（含华致公司审计费）在领取鉴定报告前已支付给中介机构，亦不应再收取。异议人康发公司请求：贺州市中级人民法院（2012）贺法执字第2—7号执行裁定第二项有误，应予纠正。

经审查，阳山公司与康发公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年5月30日作出（2007）贺民二初字第2号民事判决：一、康发公司支付阳山公司工程价款24999155.83元及利息（利息从2007年12月27日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率分段计付）；二、驳回阳山公司的其他诉讼请求。双方不服向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉，该院于2012年1月12日作出（2010）桂民二终字第97号民事判决：一、维持本院（2007）贺民二初字第2号民事判决第二项；二、变更本院（2007）贺民二初字第2号民事判决第一项为：康发公司支付阳山公司工程价款4785.176508万元及利息（利息的计算：从2006年4月21日起至本判决生效之日止以4785.176508万元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率分段计付）。判决生效后，阳山公司于2012年3月19日向本院申请执行。康发公司不服判决向检察机关申诉，中华人民共和国最高人民检察院作出高检民抗（2013）67号民事抗诉书，2014年1月26日中华人民共和国最高人民法院作出（2014）民抗字第6号民事裁定，指令广西壮族自治区高级人民法院再审。广西壮族自治区高级人民法院于2014年5月12日作出（2014）桂民再字第4号民事判决，判决维持（2010）桂民二终字第97号民事判决。阳山公司于2014年5月27日申请本院恢复对（2010）桂民二终字第97号民事判决的执行。在执行过程中，双方当事人对总剩余债务及利息的计算方式及承担的各项费用产生重大分歧。2015年2月3日，本院委托广西华致会计师事务所有限公司对康发电力应承担的基本债务：本金4785.176508万元及利息（从2006年4月21日起至2012年2月18日止以4785.176508万元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率分段按正常利息计算）进行审计，该公司于2015年4月22日出具华致专审字（2015）第1006号审计报告，审计结果为：截止2015年3月31日，使用中国人民银行五年期以上贷款基准利率及按贷款基准利率分别上浮10%、15%、20%、25%、30%后计算出剩余债务为：964506.08元、3611568.42元、4971513.39元、6336336.50元、7706049.40元、9080663.77元。对该审计报告，康发电力要求以五年以上贷款基准利率计算；阳山公司要求按照五年以上贷款基准利率上浮10%—30%计算。

另查明，广西壮族自治区高级人民法院（2010）桂民二终字第97号民事终审判决：一审案件受理费361905元，其他诉讼费50000元，合计411905元（阳山公司已预交311905元），由阳山公司负担123571.5元，康发公司负担288333.5元，鉴定费756278元（康发公司已预交35万元，由阳山公司负担378139元，康发公司负担378139元。二审案件受理费361905元（康发公司已预交361905元，阳山已预交166795.77元），由康发公司负担253333.5元，阳山公司负担108571.5元。

再查明，2015年10月30日，祥浩工程造价咨询有限责任公司出具说明，该案一审所涉鉴定费阳山公司已交清，康发公司尚欠28139元未交。双方当事人在领取广西华致会计师事务所有限公司的审计报告前已向该公司各交40000元。

2015年3月31日本院作出（2012）贺法执字第2—7号执行裁定书，裁定：一、截止2015年3月31日止，康发公司尚需支付阳山公司本案总剩余债务964506.08元；二、截止2015年3月31日，康发公司应承担而尚未交纳的案件受理费、鉴定费、审计费共计249701元。

本院认为，一、关于利息的计算方法：广西壮族自治区高级人民法院（2010）桂民二终字第97号民事终审判决第二项已变更本院（2007）贺民二初字第2号民事判决第一项为：康发公司支付阳山公司工程价款4785.176508万元及利息（利息的计算：从2006年4月21日起至本判决生效之日止以4785.176508万元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率分段计付）。广西壮族自治区高级人民法院于2014年5月12日作出（2014）桂民再字第4号民事判决，判决维持该院（2010）桂民二终字第97号民事判决。因此，广西壮族自治区高级人民法院（2010）桂民二终字第97号民事终审判决是生效判决。该判项规定，利息的计算方法按中国人民银行规定的同期贷款利率分段计付。而中国人民银行规定的利率只有一个基准利率，广西华致会计师事务所有限公司以“五年以上贷款基准利率”计算，截止2015年3月31日止，总剩余债务为964506.08元，该种计息方法与生效判决主文一致。本院（2012）贺法执字第2—7号执行裁定第一项正确，应予采信。广西华致会计师事务所有限公司按贷款基准利率分别上浮10%、15%、20%、25%、30%计算并得出不同的款项数额，这不是本院委托的审计事项，该审计结果不能作为康发公司给付利息的依据。故阳山公司要求从2006年4月21日起至该判决生效之日止按照五年以上贷款基准利率上浮10%—30%计算无判决执行依据，对该请求本院应予驳回。

二、阳山公司、康发公司究竟还承担多少受理费、鉴定费、审计费的问题。

（一）关于一审诉讼费问题。从生效判决看，一审合计诉讼费411905元，阳山公司123571.5元，康发公司负担288333.5元。阳山公司已预交311905元，其已多交188333.5元，该部分费用应由康发公司负担。在审计报告的附表2中，该费用在康发公司的给付款项中，已作了扣减，两者不存在债权债务关系。由于康发公司未交纳一审诉讼费，故其尚应向本院交纳诉讼费100000元。

（二）关于一审鉴定费是否结清的问题。

一审案件所涉鉴定费756278元。生效判决判决双方各负担378139元。祥浩工程造价咨询有限责任公司出具说明证实阳山公司已交清，康发公司尚欠28139元未交。该欠款应由康发公司负担。

（三）关于审计费由谁承担的问题。

判决生效后，康发公司未按判决规定的期限履行完给付义务。本案进入执行程序后，康发公司亦未按照本院规定的期限履行义务。由于案件计算利息的跨越时间长，需委托审计机构才能完成，该费用依法由被执行人康发公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第一款第三项之规定，经本院审判委员会讨论，裁定如下：

一、驳回阳山县水利水电工程有限公司对本院作出（2012）贺法执字第2—7号执行裁定书第一项的异议；二、变更本院（2012）贺法执字第2—7号执行裁定第二项为：贺州市康发电力有限公司应向本院交纳一审案件受理费、诉讼费1000000元，向祥浩工程造价咨询有限责任公司交纳鉴定费28139元，给付阳山公司已交的审计费40000元，合计168139元。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广西壮族自治区高级人民法院申请复议。

审判长陈琴

审判员***

代理审判员***

二〇一五年十一月四日

书记员廖世勇