清远市联兴混凝土有限公司与某某、清远市启源水利水电建设有限公司买卖合同纠纷一案民事二审判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤18民终2021号

上诉人（原审原告）：清远市联兴混凝土有限公司，住所地：广东省清远市清城区********岭。

法定代表人：文艳萍，该公司经理。

委托诉讼代理人：王盟，广东为峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1993年10月27日出生，汉族，住广东省清远市清城区*******************，公民身份号码：441************015。

委托诉讼代理人：李洁媚，广东定海针（阳山）律师事务所律师。

原审第三人：清远市启源水利水电建设有限公司，住所地：广东省清远市新城东七号区***************。

法定代表人：陈启新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄炽民，广东苍华律师事务所律师。

上诉人清远市联兴混凝土有限公司（以下简称“联兴混凝土公司”）因与被上诉人***，原审第三人清远市启源水利水电建设有限公司（以下简称“启源水利公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初8579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人联兴混凝土公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判***向联兴混凝土公司支付货款118882元及其利息（利息从2019年7月13日起，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，至付清之日止）；二、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：原审判决认定“职务行为”不属于代理行为，进而认定联兴混凝土公司无权主张“隐名代理”，属法律适用错误。一、根据民法总则第一百七十条，职务行为属于委托代理情形之一，则与“隐名代理”救济规则不排斥适用。***与启源水利公司各为独立民事主体，***经启源水利公司授权担任公司负责人，对外与第三人签署合同，应认定为委托代理关系，委托是否基于职务不排斥代理关系的认定。在合同缔结、履行过程中，***从未向联兴混凝土公司披露启源水利公司，属于隐名代理，联兴混凝土公司签约时仅对***产生信赖利益，当然有权选择相对人主张合同权利。二、最高院关于贯彻执行民法通则若干意见第五十八条规定，企业法人的其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经营损失的，企业法人应当承担民事责任。即法定责任必须适用于“显名情形”，与本案案情不符。民法总则修订未保留民法通则第四十三条“职务行为”规定，说明职务行为可适用民事代理规则。三、双方合同履行期间***一共向联兴混凝土公司购买三个工地的混凝土，没有说明是为谁购买。全部款项都是由***个人账户支付。没有要求联兴混凝土公司开具启源水利公司的发票。***系个体包工头，不能仅凭其答辩就判定货款责任由案外人承担。

被上诉人***答辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回联兴混凝土公司的上诉请求。（一）***是启源水利公司的员工，负责踵头工地现场管理及采购，***在该工地工作期间均系履行公司职务行为，所产生的债权债务应由公司承担。（二）踵头工地现场设有项目部，项目部及公示信息均表明施工方系启源水利公司，签收混凝土的人员也是项目部员工或施工人员，联兴混凝土公司人员还曾多次到项目部查看，完全知道施工方及混凝土采购者系启源水利公司。二、联兴混凝土公司不同意追加启源水利公司作为一审被告，目的是为了规避混凝土存在质量问题的法律责任。

原审第三人启源水利公司述称：一、本案涉案的货款是购买混凝土的货款，上诉人提供的混凝土不符合国家标准，导致启源水利公司承建的项目拆除重建。在诉前被上诉人曾代表启源水利公司向上诉人提出索赔要求，但均遭上诉人的拒绝。在此情况下，启源水利公司就涉案的工程向清远市公证处作证据保全。二、在一审中，被上诉人提出追加启源水利公司作为本案第三人参与诉讼，一审法院也予以查明事实为由，追加了启源水利公司作为本案第三人参与诉讼。但在庭审中，上诉人明确不追加启源水利公司为被告，导致启源水利公司作为一审的反诉人向上诉人提出反诉未能实现。启源水利公司的合法权益在本案中无法获得。被上诉人及启源水利公司拒绝支付剩余的涉案货款是因为上诉人提供不合格的货物，并非拖欠，上诉人不追加启源水利公司为一审被告目的是担心启源水利公司提出反诉，对其不利。上诉人明确不将启源水利公司列为本案被告，是上诉人不行使法律赋予其的权利，不影响启源水利公司另循法律途径解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院作出判决，驳回上诉人的上诉。

上诉人联兴混凝土公司向一审法院起诉请求：一、判令***向联兴混凝土公司支付货款及运费118882.00元；二、判令***向联兴混凝土公司支付利息2047.00元（暂计至起诉日），利息以118882.00元为本金，按照银行同期贷款利率1.5倍之标准，自2019年7月13日起计算至本金偿清之日止；三、本案诉讼、保全费用由***承担。

一审法院认定事实：2019年5月至7月12日期间，***通过微信与联兴混凝土公司潘计全下单，向联兴混凝土公司采购混凝土，期间联兴混凝土公司按***要求提供混凝土，并提供了送货单，送货单上也分别列明工地名称，***只在飞来峡升平屠宰场送货单上签名，其他送货单由其他人签名。混凝土分别用于源潭镇大龙加油站工地、源潭镇踵头工地，飞来峡升平屠宰场，其中大龙加油站工地的收货时间是2019年6月28日，飞来峡升平屠宰场2019年7月1日。之后***与联兴混凝土公司财务人员钱桂棱通过微信对账，总货款为258882元。联兴混凝土公司提供了员工购买社保缴费明细表，证明潘计全与钱桂棱是联兴混凝土公司员工，并提供了潘计全、钱桂棱出具的情况确认书，证明潘计全、钱桂棱确认其与***微信确认购买混凝土和结算均是代表联兴混凝土公司，货款的债权人是联兴混凝土公司。

***在诉讼期间申请追加启源水利公司为本案被告参加诉讼，联兴混凝土公司明确依据合同法第四百零三条关于隐名代理的规定，要求***对货款承担付款义务，在本案中不要求启源水利公司承担付款义务，不同意追加启源水利公司为本案被告。为查明案件事实，一审法院追加启源水利公司为本案第三人参加诉讼。启源水利公司参加诉讼后，向一审法院提出反诉，认为联兴混凝土公司的混凝土存在质量问题，要求联兴混凝土公司赔偿经济损失862641.01元。

联兴混凝土公司庭审中确认货款共258882元，其中源潭镇大龙加油站工地货款是4980元、源潭镇踵头工地货款是244222元，飞来峡升平屠宰场货款是9680元，已付款是140000元。***和第三人启源水利公司对货款总额和每一笔货款构成及已付款没有异议，其中潭镇大龙加油站工地和飞来峡升平屠宰场的货款属于***个人，源潭镇踵头工地货款是属于启源水利公司的货款。对已付款140000元，***与启源水利公司一致确认是通过***代表启源公司向联兴混凝土公司支付踵头工地的货款。

***和第三人启源水利公司提供了启源水利公司中标源潭镇踵头村耕地提质改造项目的中标通知书，证明踵头村工地是属于启源水利公司的施工项目，并提供了启源水利公司的证明，证明***是启源水利公司员工，是踵头村工地项目的现场管理人员。第三人启源水利公司确认该事实。

一审法院认为：本案的货款共258882元，其中源潭镇大龙加油站工地货款是4980元、源潭镇踵头工地货款是244222元，飞来峡升平屠宰场货款是9680元，联兴混凝土公司、***、启源水利公司均没有异议，一审法院予以确认。其中已支付的140000元是支付踵头工地的货款，因此用于踵头工地所欠的货款为104222元（244222-140000），源潭镇大龙加油站工地货款4980元和飞来峡升平屠宰场货款9680元，共14660元。

大龙加油站工地和飞来峡升平屠宰场货款共14660元是属于***用个人欠款，***应当承担付款义务。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”。中国人民银行关于罚息单利的计算方法是在同期贷款利率基础上加收50%，也就是同期贷款利率的1.5倍。***于2019年7月1日已收到最后一批混凝土，联兴混凝土公司要求从2019年7月13日开始按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算利息，一审法院予以支持。

源潭镇踵头工地货款104222元，***和启源水利公司均确认***代表启源水利公司进行购货，而且也提供了启源水利的中标通知书，送货单也注明用于踵头工地的，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”，因此，***的行为是职务行为，与第三人启源水利公司之间不是委托代理合同关系，故该款项应当由启源水利公司承担付款义务，联兴混凝土公司要求***对踵头工地的货款104222元承担付款义务，一审法院不予支持。由于本案中联兴混凝土公司没有将启源水利公司列为被告要求其承担责任，故启源水利公司以质量问题要求联兴混凝土公司赔偿损失，不构成本案的反诉，双方可另行通过其他法律途径解决。

综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2020年1月16日作出（2019）粤1802民初8579号民事判决：一、***于本判决生效之日起10日内向清远市联兴混凝土有限公司支付货款14660元及其利息（利息从2019年7月13日起，按中国人民银行同期贷款利率1.5计算，至付清之日止）；二、驳回清远市联兴混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1359元，由清远市联兴混凝土有限公司负担1193元，***负担166元。财产保全费1124元，由***负担。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审查询后，***的委托诉讼代理人向本院提交了清远市清城区源潭镇人民政府出具的关于2017年清远市清城区******现有耕地提质改造工程项目部的证明，拟证实项目部悬挂公示承建单位清远市启源水利水电建设有限公司。

本院认为，本案系买卖合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点可归纳为：被上诉人***应否对本案承担责任。

上诉人认为***与启源水利公司各为独立的民事主体，***经启源水利公司授权担任踵头工地负责人，对外与第三人签署合同，应认定为委托代理关系；在合同缔结、履行过程中，***从未向联兴混凝土公司披露启源水利公司，属于隐名代理，***未以法人名义对外从事活动，不属于职务代理行为。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”，因此，***的行为是职务行为，与第三人启源水利公司之间不是委托代理合同关系，故该款项应当由启源水利公司承担付款义务。

本院认为，职务代理本质上作为代理的一种，其作为补强被代理人意思自治的重要方式，代理实施的是民事法律行为，而非侵权行为。只是在法律后果上，无论是职务代理行为还是执行工作任务导致他人损害的法律后果都是由该用人单位承担。职务代理属于委托代理的范畴。职务代理有不同于委托代理的某些特征（比如职务代理的代理人是工作人员，受到劳动法律关系约束；法律地位不平等，具有一定从属性；职务代理具有一定的稳定性、持续性），但是职务代理具有委托代理的本质特点（被代理人单方授权，代理人只能在授权范围内以被代理人名义对外进行民事活动），故职务代理是委托代理的一种。民法总则在综合上述意见的基础上，将职务代理作为委托代理项下的一项重要内容，单独一条予以规定，既体现了职务代理的性质，又彰显了职务代理本身的重要性。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”的规定，成立职务代理的一般构成要件之一为以法人或者非法人组织的名义。本案中，虽二审查询后，***的委托诉讼代理人向本院提交了清远市清城区源潭镇人民政府出具的关于2017年清远市清城区******现有耕地提质改造工程项目部的证明，拟证实项目部悬挂公示承建单位清远市启源水利水电建设有限公司，但上述材料无法证明***与联兴混凝土公司订立、履行合同的过程中，向联兴混凝土公司披露其代理启源水利公司或以启源水利公司的名义与联兴混凝土公司订立、履行合同的事实，依法应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”的规定，联兴混凝土公司可以选择***或启源水利公司作为相对人主张其权利，具体到本案，联兴混凝土公司选择***作为相对人并主张权利，符合法律规定，予以支持。

综上，上诉人清远市联兴混凝土有限公司的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初8579号民事判决；

二、限被上诉人***于本判决生效之日起十日内向上诉人清远市联兴混凝土有限公司支付货款118882元及相应逾期付款利息[以118882元为基数，支付自2019年7月13日起至货款清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计付；2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计付]。

一审案件受理费1359元、财产保全费用1124元，均由被上诉人***负担；二审案件受理费2384元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄春明

审 判 员　王　凯

审 判 员　黄保长

二〇二〇年九月十八日

法官助理　钟子晴

书 记 员　朱嘉轩

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。