阳山县土地整理中心与清远市启源水利水电建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤18民终102号

上诉人（原审原告、反诉被告）：阳山县土地整理中心。住所地：广东省阳山县××。

法定代表人：李某1。

委托诉讼代理人：丘志新，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林晓隆，广东广信君达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：清远市启源水利水电建设有限公司。住所地：清远市新城东七号区××××××。

法定代表人：陈某1。

委托诉讼代理人：黄炽民，广东苍华律师事务所律师。

上诉人阳山县土地整理中心因与被上诉人清远市启源水利水电建设有限公司（以下简称清远启源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2019）粤1823民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

阳山县土地整理中心上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第四项，被上诉人退还多收取的工程进度款人民币46.0745万元，支付自2017年12月28日起按照同期贷款利率计付的利息，赔偿因工程不合格导致的整改返修损失人民币1004234.06元；2、维持一审判决第一项、第三项和第五项；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、案涉工程不合格的原因在于被上诉人，且被上诉人拒不整改返修构成违约，上诉人有权解除合同，没收履约保证金，并要求被上诉人退回多收取的工程进度款及支付利息，并不予支付工程款余款。根据查明的事实，监理单位发给被上诉人的《监理通知》反映工程施工存在混凝土有蜂窝麻面现象、部分模板错位等问题，且催告被上诉人返工，但被上诉人未返工处理，被上诉人的行为已构成根本违约，上诉人可依约解除合同，没收履约保证金。2017年10月20日，由清远市土地整理中心统一通过公开招投标方式选定有资质的广东省国土资源测绘院、广州市承信公路工程检验有限公司联合体对案涉项目进行工程复核并出具《工程复核报告》。同年12月28日，上诉人向被上诉人邮寄《关于阳山县黎埠镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的告知书》，告知被上诉人完成该标段施工工程量预算价279.20万元（折算完成合同价工程量268.09万元），其中达到工程质量符合合格以上标准的103.56万元；没有达到工程质量符合合格及以上标准的175.57万元，扣除不列入工程量预算的32.56万元，被上诉人实际完成的施工工程量预算价246.64万元（折算完成合同价工程量236.83万元），完成施工工程量比例75%，还有25%施工工程量未完成。上诉人已支付了247.38万元进度款，按照合同约定工程施工完工支付合格工程量的85%即236.83万元×85%=201.3055万元，上诉人已经多支付了46.0745万元，被上诉人应退回多收取的进度款，更无依据要求上诉人支付工程款余款795422.93元及其利息。二、整改返修造成的损失应由被上诉人承担。2018年1月30日，阳山县土地整理中心×织了包括被上诉人在内的承包人召开整改工作会议，形成会议纪要，要求对未完成的工程量继续施工，对部分工程进行整改，对不列入工程量计算的工程重新按设计标准施工。同年3月16日，阳山县政府批复同意按照《会议纪要》整改要求迅速落实项目工程的整改。2018年3月25日，被上诉人出具《承诺书》，承诺于2018年4月30日前完成未完成施工的工程量、对不合格的工程量进行整改、配合上诉人进行验收，但是被上诉人未进行整改，导致案涉工程不合格。根据合同约定，工程质量达不到标准要求，又拒绝清除不合格工程，经监理人发出整改通知后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可解除合同，另行组织人员或委托其他承包人施工，并要求承包人赔偿损失。上诉人解除案涉合同，并委托第三方机构对整改工程进行工程整改预算审核，并出具有《工程预算审核书》，确定案涉工程项目整改工程审核造价为1004234.06元。上诉人通过公开招投标的方式，确定案涉工程整改的施工单位，整改单位已完成整改施工，上诉人已支付整改费用，故上诉人要求被上诉人对案涉工程整改所产生的损失承担赔偿责任，既有事实基础，也有法律依据。

清远启源公司答辩称：一、被上诉人已实际完成工程量2910306.64元，该数据有上诉人、监理单位、政府等多部门盖章确认。在施工过程中，上诉人未能按合同约定的工程量交付给被上诉人施工，经过双方协商，被上诉人另外加建了一条3×1.5×420米的排水渠，被上诉人累计完成工程量3269222.93元，已超出合同约定价款，上诉人要求返还多支付工程款的主张没有事实依据。二、关于工程质量问题。1、涉案工程从2013年开始施工至2016年工程竣工历时四年，上诉人进行了多次设计和施工方案的调整和变更，期间涉案工程遭受洪水灾害，部分工程被洪水冲毁，且工程质量保证期已经超过，上诉人未经验收擅自使用，并将涉案工程的质量缺陷全部归责于被上诉人，有违公平原则。2、上诉人单方委托第三方对涉案工程的质量和工程量进行鉴定损害被上诉人的合法权益。上诉人提交的由第三方广东省国土资源测绘院、广州承信公路工程检验有限公司出具的工程报告不能作为证据使用，委托人是合同以外的人，未经合同当事人共同授权，被上诉人不在现场，也没有参与听证。3、质量不合格不能计算工程量不是合同约定，是政府相关部门的商讨意见，对被上诉人不具有约束力，不能作为涉案工程结算的依据。三、上诉人主张赔偿整改损失没有法律依据。上诉人与深圳市骏基建设工程有限公司之间的承包合同关系，是上诉人的单方行为，属另一个法律关系，与被上诉人没有直接因果关系。

阳山县土地整理中心向一审法院起诉请求：一、确认阳山县土地整理中心与清远启源公司于2013年11月1日签订的《阳山县杨梅镇2012年度高标准基本农田建设项目工程施工（第十三标段）合同书》（合同编号YSGB-2012-017）在2018年5月7日解除；二、判令清远启源公司立即退还多收取的工程进度款46.0745万元给阳山县土地整理中心，并自2017年12月28日起按照同期贷款利率计付利息；三、判令清远启源公司赔偿因工程不合格导致的整改返修损失合计1004234.06元给阳山县土地整理中心；四、判令确认阳山县土地整理中心没收清远启源公司的履约保证金315763.87元；五、判令清远启源公司承担本案所有诉讼费用。

清远启源公司向一审法院反诉请求：一、判令阳山县土地整理中心返还合同履约保证金315763.87元；二、判令阳山县土地整理中心支付工程款795422.93元；三、判令阳山县土地整理中心承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：2013年10月28日，阳山县建设工程交易中心和阳山县土地整理中心在《建设工程（施工）中标通知书》中确认，清远启源公司以中标价3157638.74元对阳山县杨梅镇2012年度高标准基本农田建设项目工程（第十三标段）进行施工，最高限价（预算价）3288384.92元，中标下浮率3.976%。2013年11月1日，清远启源公司与阳山县土地整理中心签订《阳山县杨梅镇2012年度高标准基本农田建设项目工程施工（第十三标段）合同书》，合同内容分通用条款和专用条款，其中通用条款主要内容包括：4.1.9除合同另有约定外，合同工程完工证书颁发前，承包人应负责照管和维护工程。合同工程完工证书颁发时尚有部分未完工程的，承包人还应负责该未完工程的照管和维护工作，直至完工后移交给发包人为止。11.1.1监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包人应在开工日期后尽快施工。11.1.2承包人应按第10.1款约定的合同进度计划，向监理人提交工程开工报审表，经监理人审批后执行。开工报审表应详细说明按合同进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料设备、施工人员等施工组织措施的落实情况及工程进度安排。11.3在履行合同过程中，由于发包人下列原因造成工期延误，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润：（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性。13.1.1工程质量验收按合同约定验收标准执行。13.1.2因承包人原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，监理人有权要求承包人返工直至符合合同要求为止，由此造成的费用增加和（或）工期延误由承包人承担。13.3承包人应按合同约定对材料、工程设备以及工程的所有部位及其施工工艺进行全过程的质量检查和检验，并作详细记录，编制工程质量报表，报送监理人审查。13.6.1承包人使用不合格材料、工程设备，或采用不适当的施工工艺，或施工不当，造成工程不合格的，监理人可以随时发出指示，要求承包人立即采取措施进行补救，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的费用和（或）工期延误由承包人承担。13.7.3承包人应在单元（工序）工程质量自评合格后，报监理人核定质量等级并签证认可。13.7.5承包人应在分部工程质量自评合格后，报监理人复核和发包人认定。13.7.6承包人应在单位工程质量自评合格后，报监理人复核和发包人认定。17.3.3（3）监理人出具进度付款证书，不应视为监理人已同意、批准或接受了承包人完成的该部分工作。（4）进度付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款约定办理。17.4.3在1.1.4.5目约定的缺陷责任期满时，承包人没有完成缺陷责任的，发包人有权扣留与未履行责任剩余工资所需金额相应的质量保证金余额，并有权根据第19.3款约定要求延长缺陷责任期，直至完成剩余工作为止。17.5.1（1）承包人应在合同工程完工证书颁发后28天内，按专用合同条款约定的份数向监理人提交完工付款申请单，并提供相应的证明材料。完工付款申请单应包括：发包人已付工程合同总价、应付完工付款金额等。18.2分部工程具备验收条件时，承包人应向发包人提交验收申请报告，发包人应在收到验收申请报告之日起10个工作日内决定是否同意进行验收。除专用合同条款约定外，监理人主持分部工程验收。18.3单位工程具备验收条件时，承包人应向发包人提交验收申请报告，发包人应在收到验收申请报告之日起10个工作日内决定是否同意进行验收。发包人主持单位工程验收。18.4合同工程具备验收条件时，承包人应向发包人提交验收申请报告，发包人应在收到验收申请报告之日起20个工作日内决定是否同意验收，由发包人主持验收，承包人派代表参加验收工作组。验收通过后，发包人向承包人发送验收鉴定书，发包人与承包人应在30个工作日内组织专人负责工程交接，并在交接记录上签字。19.2承包人在缺陷责任期内对已交付的工程承担缺陷责任，其不能在合理时间内修复缺陷的，发包人可自行修复或委托他人修复，如缺陷是发包人所造成的，修复所需费用和利润由发包人承担，如是承包人造成缺陷的，修复所需费用和利润由承包人负担。22.1.1（3）承包人违反第5.4款的约定使用了不合格材料或工程设备，工程质量达不到标准要求，又拒绝消除不合格工程，承包人按监理整改通知进行改正，并承担费用增加和工期延误；（6）承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，发包人可通知承包人立即解除合同。22.1.3监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正，发包人可向承包人发出解除合同通知。合同解除后，发包人可另行组织人员或委托其他承包人施工。专用条款主要内容包括：4.1（7）承包人应在工程开工当月的下一个月开始，在每月的25日前以书面形式向发包人和监理人上报工程进度情况。4.2中标单位在签订合同后三天内应提供合同金额10%的履约保证金，转账到招标人指定账户。保证金保证范围为承包人未按建设工程施工合同约定履行义务，包括但不限于因承包人原因不能按约定竣工日期竣工、工程质量达不到标准时应向发包人支付的违约金或赔偿的损失。履约保证金在建设工程竣工并验收合格后7日内，由发包人通知银行将本息划回给承包人指定账户。10.1计划工期60天，从2013年11月2日至2013年12月31日。11.5承包人每逾期完工一天，支付违约金10000元/天，工期以发包人发出开工通知书起计算。承包人逾期未完工，并经催告后10日仍未完成相应工程，发包人有权行使合同解除权，自解除通知到达承包人时解除，并不作任何补偿。13.7.4承包人应在重要隐蔽单元工程和关键部位单元工程质量自评合同以及监理人检查后，由监理人组织承包人等单位组成的联合小组，共同检查核定其质量等级并填写签证表。发包人按有关规定完成质量结论报工程质量监督机构核备手续。17.3.1承包人第一期申请计量和进度款支付为当月的15或30日，招标人收到申请函后在五个工作日内向县财政申请支付。第一次申请必须完成工程量的30%后。第二期进度款承包人申请并经监理单位计量合格工程量的85%，工程完工，经高标领导小组验收合格并结算审定后7天内支付至已完成工程量价款的95%，剩余5%作为质量保证金，在缺陷责任期满后一个月内支付。17.7承包人应为竣工财务决算编制提供的资料：竣工图、施工现场签证、竣工结算书等资料。18.1本工程法人验收包括分部、单位工程，政府验收包括阶段、专项、竣工验收，按《水利水电建设工程验收规程》（SL223-2008）执行验收。19.1本工程缺陷责任期是通过合同完工验收后计算一年。双方确认清远启源公司向阳山县土地整理中心支付了履约保证金315763.87元。

2013年11月20日、2014年3月5日，监理单位发给清远启源公司《监理通知》，反映的问题有混凝土有蜂窝麻面现象、部分模板错位和涨位、分缝没有隔断、部分混凝土底板厚度没有达到设计要求、原材料不合格，要求清远启源公司进行整改，对不合格渠道进行返工。2014年2月20日、2014年10月30日，监理单位发给清远启源公司《监理通知》，要求清远启源公司安排工人施工，加快施工进度，尽快复工。监理单位作出的5份《监理月报》反映，阳山县2012年度高标准基本农田建设项目工程（第二标段）范围包括七拱镇、太平镇、杜步镇、杨梅镇，四个乡镇的高标准基本农田建设存在以下问题：开挖渠道尺寸不够，混凝土施工时原材料含泥量比较大，模板支撑不牢固，没有设置分缝，没有按设计图施工，反复通知后一直没有对不合格渠道进行返工处理。经监理单位审核，工程项目所在地人民政府和县国土局、县财政局审批同意，清远启源公司分别于2013年12月19日、2014年1月17日、2014年8月25日、2015年12月21日收到工程进度款631527.75元、1205795.06元、278384.39元、358053.45元，合计2473760.65元。

阳山县土地整理中心提交的《阳山县2012年度高标准基本农田建设杜步镇、太平镇、杨梅镇项目（之一、之二和之三）工程复核报告》反映：一、施工单位包括清远启源公司等三家单位，工程项目位于杨梅镇杨梅村、里洞村和平洞村、杜步镇和太平镇，项目预算总投资1349.44万元。二、杜步镇、太平镇、杨梅镇项目2013年11月15日开始施工，至2015年4月25日全面完工，施工过程中根据实际情况对部分灌排工程及道路工程的长度、尺寸及位置进行调整，取消了部分单项工程，根据实地情况及当地村民需要新增部分灌排及道路工程，为方便当地农民下田耕作对灌溉和工程设施进行管护使用。

2017年12月29日，阳山县土地整理中心向清远启源公司邮寄《关于阳山县杨梅镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的告知书》，主要内容是：一、根据广东省国土资源测绘院、广州市承信公路工程检验有限公司出具工程复核结果数据反映，清远启源公司完成该标段施工工程量预算价279.2万元（折算完成合同价工程量268.09万元），其中：1.达到工程质量符合合格及以上标准的103.56万元；2.没有达到工程质量符合合格及以上标准的175.57万元（不达到设计标准强度值渠道C20）；3.附属设施0.07万元。二、扣除不列入工程结算的32.56万元工程量，清远启源公司实际共完成施工工程量预算价246.38万元（折算完成合同价工程量236.83万元），完成施工任务比例75%，还有比例25%（即合同价工程量78.93万元）施工工程量没有完成任务。三、阳山县土地整理中心已付合同工程款247.38万元。按照阳山县土地整理中心和清远启源公司双方签订的合同条款约定，工程施工完工（工程验收合格结算前）支付合格工程量的85%计算，应支付工程款为236.83万元×85%=201.3055万元，实际已多付工程款46.0745万元。要求清远启源公司将多付的46.0745万元退还。四、由于清远启源公司施工工程量存在不合格问题，要求清远启源公司在收到告知书之日起15日内提交整改落实方案。五、阳山县土地整理中心主张清远启源公司的行为构成违约，有权要求清远启源公司承担违约责任，以及有权行使合同解除权。六、由于案涉项目工程未完工，未验收，那么在验收后进行工程结算。2018年1月30日，包括清远启源公司在内的承包人参加了在县国土局召开的关于对高标准基本农田建设中存在诸多问题进行整改的工作会议，形成了会议纪要，会议纪要中的形成的六点意见须报县政府及清远市高标办审核后予以实施。

2018年3月16日，阳山县土地整理中心向清远启源公司送达《关于请迅速对阳山县杨梅镇2012年高标准基本农田建设项目工程存在问题整改的通知》、《会议纪要》、《关于阳山县杨梅镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的承诺书》。《关于请迅速对阳山县杨梅镇2012年高标准基本农田建设项目工程存在问题整改的通知》的主要内容：一、工程施工量未完成、单体工程施工质量未达到合同要求的合格及合格以上；二、要求清远启源公司按照《阳山县2012年度高标准基本农田建设项目工程整改工作会议》精神及会上形成的《会议纪要》整改要求，落实项目工程整改；三、要求清远启源公司在《关于阳山县江英镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的承诺书》签章，并于2018年3月25日交回。《关于阳山县杨梅镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的承诺书》的主要内容是：一、根据广东省国土资源测绘院、广州市承信工程检验有限公司对项目工程进行的工程复核结果数据概算反映，清远启源公司确认施工工程量及质量如下：1.已完成施工工程量为预算价279.2万元（折算完成合同价工程量268.09万元）；2.未完成施工工程量为预算价49.638万元；3.已完成施工工程量中不合格工程量为32.56万元（不列入工程结算）。二、2018年1月30日，清远启源公司参加了《阳山县2012年度高标准基本农田建设项目工程整改工作会议》，承诺严格执行《会议纪要》，并制定如下整改方案：1.2018年4月30日前完成未完成施工的工程量；2.2018年4月30日前完成对不合格的工程量进行整改工作，并配合验收，质量为合格以上。清远启源公司在上述承诺书上注明日期是2018年3月25日。

2018年5月7日，阳山县土地整理中心向清远启源公司邮寄《解除阳山县杨梅镇2012年度高标准基本农田建设项目（第十三标段）合同书的通知书》，主要内容是：一、与《关于阳山县杨梅镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的告知书》的内容一致。二、在2018年3月16日送达《关于请迅速对阳山县杨梅镇2012年高标准基本农田建设项目工程存在问题整改的通知》，但清远启源公司至今未按照合同要求完成工程施工任务，没有达到验收标准，未能通过验收，构成根本违约。截止本通知发出之日，清远启源公司仍未将多收取的工程款46.0745万元退还。三、自该通知发出之日，解除双方签订的合同，阳山县土地整理中心另行组织人员或委托其他承包人继续施工。

2018年11月19日，阳山县土地整理中心在清远市华林工程造价咨询服务有限公司作出的《工程预算审核定案书》中确认，“阳山县2012年度高标准基本农田建设项目整改工程”核定造价是12394941.97元，其中涉及杨梅镇高标准基本农田建设项目整改工程的核定造价是1004234.06元。2019年1月2日，深圳市骏基建设工程有限公司中标了“阳山县2012年度高标准基本农田建设项目整改工程”。2019年1月18日，阳山县土地整理中心与深圳市骏基建设工程有限公司签订了合同，约定合同价为10970058.14元。

另查明，阳山县土地整理中心称清远启源公司在2013年11月19日进场施工，阳山县土地整理中心对案涉工程进行过初步验收，而清远启源公司称无法确认开工日期，阳山县土地整理中心没有对案涉工程进行验收。根据清远启源公司提交的渠道损毁修复情况表，清远启源公司于2016年11月1日前修复了6条渠道，阳山县土地整理中心的代表蓝炳南签名确认。清远启源公司称阳山县土地整理中心并没有提供合同约定的工程量给其施工，经阳山县土地整理中心同意在合同之外选择了一条水渠进行施工，以达到合同约定的工程量，但是阳山县土地整理中心对此予以否认。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点：一是是否解除阳山县土地整理中心与清远启源公司签订的合同；二是清远启源公司是否返还阳山县土地整理中心46.0745万元，赔偿阳山县土地整理中心损失1004234.06元，阳山县土地整理中心是否支付工程款795422.93元、返还履约保证金315763.87元给清远启源公司。

关于焦点一。《阳山县杨梅镇2012年度高标准基本农田建设项目工程施工（第十三标段）合同书》是阳山县土地整理中心与清远启源公司签自愿签订的，是双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案中并无证据证实《关于阳山县杨梅镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的承诺书》是清远启源公司在被胁迫之下签订，因此对该承诺书，一审法院予以采信。双方于2013年11月1日签订合同，原定施工工期60天，但历时四年之久清远启源公司仍未做完全部工程。清远启源公司在2018年3月25日立下承诺后，仍未进行整改，仍未完成施工，违反了双方的约定，构成违约。据此，阳山县土地整理中心根据合同的约定向清远启源公司邮寄解除合同的通知，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定。因此，阳山县土地整理中心与清远启源公司签订的《阳山县杨梅镇2012年度高标准基本农田建设项目工程施工（第十三标段）合同书》于2018年5月7日解除。

关于焦点二。首先，《关于阳山县杨梅镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的承诺书》是阳山县土地整理中心事先拟好，再由清远启源公司确认，反映了在案涉工程至今未经验收的情况下，双方对清远启源公司施工工程量多少、工程是否合格或工程的质量情况所达成的一致意见，应作为评定工程是否合格和支付工程进度款的重要依据。根据前述承诺书和阳山县土地整理中心计算合同工程量的方法，清远启源公司已完成施工工程量（预算价）279.2万元，折算完成合同工程量（中标价）279.2万元×（100%-3.976%）=268.09万元，已完成施工工程量（预算价）中不合格工程量为32.56万元（不列入工程结算），那么，清远启源公司完成且合格的工程量（预算价）为279.2万元-32.56万元=246.64万元。按照合同工程量（中标价）3157638.74元/预算工程量（预算价）3288384.92元（即100%-3.976%=96.024%）比例计算，清远启源公司完成的且合格的工程量（中标价）是246.64万元×（3157638.74元÷3288384.92元）=236.83万元，对比阳山县土地整理中心已付工程款2473760.65元，阳山县土地整理中心多付了工程款2473760.65-236.83万元=105460.65元。清远启源公司分四次申请支付工程进度款，阳山县土地整理中心均已支付完毕，在此过程中监理单位需进行认定，案涉工程项目所在地的镇政府及政府主管部门需进行审核，得到各方同意后方才支付工程进度款。不论是监理单位，还是阳山县土地整理中心或其他政府部门，均可以要求清远启源公司按合同提供确切的充分的资料，核实之后再完完全全地按照合同约定支付工程进度款。阳山县土地整理中心能按照合同约定严把支付工程进度款审批关的情况，却未严格按照合同约定行使权利，又同意支付阳山县土地整理中心工程款进度款，那么视为双方在实际履行过程中改变了原合同的约定，按现实情况来履行。因此，合同解除之后，根据《中华人民共和国合同法》九十七条的规定，对于阳山县土地整理中心多付的工程款105460.65元，清远启源公司应当返还给阳山县土地整理中心。因阳山县土地整理中心于2018年12月29日向清远启源公司主张返还多付工程款，但清远启源公司至今未予返还，那么阳山县土地整理中心要求支付相应的利息损失，理据充分，一审法院予以支持，即清远启源公司支付从2018年12月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率、从2019年8月20日起至105460.65元付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。阳山县土地整理中心主张清远启源公司返还46.0745万元，对多出的部分，一审法院不予支持。清远启源公司主张其已经完成合同约定的工程量，提出反诉要求阳山县土地整理中心支付剩余工程款795422.93元，理据不足，一审法院不予支持。其次，根据合同约定，对于分部工程、单项工程和合同工程的验收，须由清远启源公司向阳山县土地整理中心提交验收申请报告，但清远启源公司没有提交相关的材料，而阳山县土地整理中心称进行过验收，也没有向一审法院提交相关的材料，供法院查清清远启源公司所做工程情况。虽然无法确定清远启源公司所做工程质量的详细情况，但《监理通知》、阳山县土地整理中心向清远启源公司邮寄的告知书和承诺书能相互印证，证实了清远启源公司施工的工程质量确实存在问题。虽然清远启源公司在2016年11月1日前对问题渠道进行了整改，但此后其签名确认的承诺书证实仍有49.638万元工程量未完成，32.56万元的不合格工程量。因此，因清远启源公司未按期完成不合格工程整改施工，且工程质量存在问题，按照双方关于履约保证金的约定，履约保证金315763.87元应作为违约金支付给阳山县土地整理中心或作为阳山县土地整理中心的损失赔偿给阳山县土地整理中心，即清远启源公司应支付违约金315763.87元给阳山县土地整理中心。清远启源公司要求返还履约保证金315763.87，理据不足，一审法院不予支持。最后，根据前述的承诺书，双方确认的不合格工程量（预算价）仅为32.56万元，而阳山县土地整理中心提交《工程预算审核定案书》反映的杨梅镇高标准基本农田整改工程造价1004234.06元，与32.56万元价格相差悬殊，且在案涉工程未经双方验收的情况下，阳山县土地整理中心单方面委托第三方对整改不合格工程量的工程造价进行鉴定，有失公允，一审法院对《工程预算审核定案书》不予采纳。此外，阳山县土地整理中心与案外人另行签订的《阳山县2012年度高标准基本农田建设项目整改工程》也未确切反映清远启源公司所施工的杨梅镇高标准基本农田项目整改实际造价是多少。因此，阳山县土地整理中心要求清远启源公司赔偿因合格工程进行整改造成的损失1004234.06元，理据不足，一审法院不予支持。判决：一、阳山县土地整理中心与清远市启源水利水电建设有限公司签订的《阳山县杨梅镇2012年度高标准基本农田建设项目工程施工（第十三标段）合同书》于2018年5月7日解除；二、清远市启源水利水电建设有限公司于判决生效之日起十日内返还阳山县土地整理中心105460.65元，并分别支付从2018年12月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率、从2019年8月20日起至105460.65元付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、阳山县土地整理中心不予退还履约保证金315763.87元给清远市启源水利水电建设有限公司；四、驳回阳山县土地整理中心的其他诉讼请求；五、驳回清远市启源水利水电建设有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费20827元，减半收取10414元，由阳山县土地整理中心负担7915元，清远市启源水利水电建设有限公司负担2499元，退回阳山县土地整理中心10413元。反诉受理费14800元，减半收取7400元，由清远市启源水利水电建设有限公司负担，退回清远市启源水利水电建设有限公司7400元。

二审期间，上诉人提交以下证据：1、法人授权委托证明书、工程量核查委派人员表及身份证复印件，拟证明清远启源公司收到工程复核通知并派员参加；2、工程结算审核定案书，拟证明整改工程造价经过第三方审核；3、整改工程款支付申请书、支付凭证及发票，拟证明上诉人已经支付整改工程的相关费用。本院依法组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：涉案工程是否存在质量问题，阳山县土地整理中心能否以此为由要求解除合同以及相应的工程款、违约责任如何处理。

首先，监理公司在工程完工前已经作出监理周报以及通知单，明确指出涉案工程存在的质量问题。工程完工后，阳山县土地整理中心多次通知清远启源公司工程存在质量问题并要求其整改，清远启源公司派员参加了2018年1月30日的协调会，在上诉人制作的《承诺书》中签章，承诺执行《会议纪要》内容，对未完成工程量、不合格工程量进行整改至合格以上。被上诉人确认涉案工程确实存在质量问题后，未按照承诺要求进行整改，阳山县土地整理中心据此要求解除合同符合法律规定，清远启源公司亦未及时提出异议，故一审判决认定合同已于通知送达之日解除，并无不妥。

其次，关于工程款的处理。合同解除后，尚未履行的终止履行，双方应当对已经施工的部分进行结算。涉案合同约定工程完工后支付至已完成工程量的85%，是建立在合同继续履行条件下的进度款支付比例。现涉案合同已经解除，阳山县土地整理中心应当按照清远启源公司实际施工的工程量支付工程款，其要求按照85%的比例支付并据此要求清远启源公司退还多收取的460745元，依据不足，对其该项请求本院不予支持。

再次，关于责任如何承担的问题。阳山县土地整理中心针对工程质量问题共提出两项请求，其一是要求没收履约保证金，其二是要求清远启源公司赔偿整改损失。对于应否没收履约保证金问题，如前所述，涉案工程确实存在质量问题且清远启源公司未按要求整改构成违约，根据合同约定，阳山县土地整理中心有权要求没收履约保证金，且被上诉人对此未提起上诉，本院对一审判决该节处理予以维持。对于整改损失，虽然涉案工程存在质量问题，但工程在2015年完工双方尚未验收的情况下，已经被当地村民使用。而复核报告是在2017年才作出，时隔两年多作出的复核报告并不能客观的反映全部质量问题的成因以及应当由清远启源公司承担责任的部分。现本院已经判决阳山县土地整理中心没收履约保证金，阳山县土地整理中心又要求清远启源公司对整改产生的全部费用承担责任，理由不成立，对其该项请求本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理据不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17985元，由上诉人阳山县土地整理中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卢永坚

审判员　　肖惠文

审判员　　何　燕

二〇二一年三月二十一日

书记员　　钟婉超

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。