杭州法奈昇科技有限公司、卓谨信息科技（常州）有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2017）浙01民终7187号

上诉人（原审原告）：杭州法奈昇科技有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区启迪路198号C-602室。

法定代表人：**，执行董事。

委托诉讼代理人：***，公司员工。

被上诉人（原审被告）：卓谨信息科技（常州）有限公司，住所地江苏省常州市新北区太湖东路9号305室。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，上海金仕维律师事务所律师。

上诉人杭州法奈昇科技有限公司（以下简称法奈昇公司）为与被上诉人卓谨信息科技（常州）有限公司（以下简称卓谨公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初4584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，并于2017年10月24日召集当事人对本案进行了调查。本案现已审理终结。

法奈昇公司上诉请求：一、撤销萧山区人民法院（2017）浙0109民初4584号民事判决，依法改判；二、本案的诉讼费用由卓谨公司承担。事实和理由：2015年10月，法奈昇公司和卓谨公司签署《杭州法奈昇科技有限公司互联网金融与商户020一体化平台项目合同》，依照合同约定，卓谨公司需向法奈昇公司提供三个软件系统，总计人民币35万元，须在合同签订后180天完成。法奈昇公司在支付完首付款50%，计人民币17.5万元后，法奈昇公司交付的软件源代码一直达不到验收标准。根据双方邮件沟通，卓谨公司承认其所提供的软件系统达标率只有68.1%，而法奈昇公司技术人员测试其达标率不到50%。卓谨公司在至少四次验收仍没有通过的情况下拒绝继续履行合约，导致我方合同目的落空。本案焦点在于卓谨公司是否预期违约并最终根本违约导致合同不能完全履行，而不是双方是否协商一致或者法奈昇公司默认提前解除合同。涉案合同于2015年10月签订，按照合同约定至2016年3月底即应完成软件开发，即便从2015年11月开始计算工期，至2016年3月也已过去5个月，法奈昇公司要求测试开发进度正当合理。根据3月份测试的结果，卓谨公司仅完成不到50%，法奈昇公司为减少损失，提出双方对目前工作重新评估整合，重新分工，共同开发，法奈昇公司负责开发对方尚未开发的功能版块，卓谨公司做好3D成像功能，在此种情况下，法奈昇公司要求卓谨公司将未完成的源代码提交给法奈昇公司，卓谨公司亦要求变更项目款。根据法奈昇公司3月24日微信：“东西交给我们自己做吧！你们抓紧做三维立体成像的功能吧。”法奈昇公司3月26日短信：“现在*总和*总已经沟通过了，我们俩要做的事就是把目前已经完成的功能和未完成的功能整理一下”，“*总就是让我把目前的已经完成和未完成的功能，按照那份需求文档整理下，你们*总说要改下合同的，因为*总也觉得没必要继续做下去了，你们接下来就是做3D成像就可以了”。但是卓谨公司一直拒绝交付源代码，说“源代码交付要等到款项结清，项目款要变更的”。后来卓谨公司要加价，法奈昇公司不同意，双方之前的协商作废。法奈昇公司于2016年的4月5日提出“APP剩余功能你们都做完，到验收那一天，如果有问题，只能出一次问题，再改不完直接打回”，“就按项目正常验收的来”，“如果到时候完不成，后果还是要承担的”。卓谨公司于是在4月5日突然单方面发出合同终止协议，但法奈昇公司一直没有收到纸质原件，亦没有盖章邮寄。因此，双方对于提前解除合同并没有达成合意。关于款项处理，根据涉案合同第四条第三款的约定，如因卓谨公司原因终止或解除合同，卓谨公司应返还法奈昇公司已支付的预付款。在本案中，卓谨公司在临近验收期，仅完成不到50%的工程量，导致法奈特公司对其完全履约的能力失去信心，后双方协商解决问题未果，卓谨公司的预期违约导致合同不能继续履行，法奈特公司的合同目的落空，有权要求返还预付款。法奈特公司的直接损失是预付款17.5万元，测试过程中法奈特公司付出的人力以及因为该项目未能按时上线导致产品开发成本大大增加，迫使法奈特公司最终放弃互联网金融业务的经营损失，法奈特公司在本案中只要求预付款的返还，并未要求其他的损失赔偿。

被上诉人卓谨公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

被上诉人法奈昇公司向一审法院起诉请求：1、解除法奈昇公司、卓谨公司签订的平台项目合同；2、卓谨公司返还法奈昇公司款项175000元。

一审法院认定事实：2015年10月，法奈昇公司、卓谨公司签署平台项目合同一份，约定法奈昇公司委托卓谨公司完成互联网金融与商户O2O一体化平台项目。项目指标约定如下：项目由以下三个子项目构成：①互联网金融；②pos管理系统；③商户O2O系统，完成包括1个后台管理系统，1套面向商户的app(android和ios)，1套面向消费者的app(android和ios)，项目的功能及技术要求详见附件一。法奈昇公司的权利义务及违约责任约定如下：法奈昇公司应在规定的时间内向卓谨公司提交原始资料及文件，若超过规定期限，卓谨公司有权按合同约定的项目交付时间相应顺延；在合同履行期内，除因不可抗力的原因外法奈昇公司提前解除合同，不退还法奈昇公司已付的款项；法奈昇公司应保证卓谨公司在取得达到本合同指定的阶段性成果按时付款，若延误，法奈昇公司按照应履行货款的日千分之一标准支付违约金。卓谨公司的权利义务及违约责任约定如下：卓谨公司应按照合同约定交付项目，并保证按照合同规定时限完成工作，若因卓谨公司因素造成阶段进度延误的，若最终日期延误，卓谨公司按照应履行货款的日千分之一标准支付违约金；合同生效后，若因卓谨公司原因终止或解除合同，卓谨公司应返还法奈昇公司已支付的预付款，卓谨公司收回设备。项目成果提交约定如下：整个项目在合同签订后180个日历日内完成，卓谨公司指定***为项目经理，负责整个项目的全程管理；项目实施过程中严格制定系统开发计划及开发方案，项目经理协调项目组配合，协调并保证用户的运行环境符合安装需求；卓谨公司应在规定时间内完成并在各项工作完毕后24小时内通知法奈昇公司予以验收，验收地点为项目所在地，法奈昇公司在接到通知后3个工作日内进行验收。项目预算及付款方式约定如下：项目款项35万元（含税价6%），法奈昇公司于合同生效后3个工作日内支付50%的首付款175000元，于集成调试完毕并经验收通过之日起3个工作日内支付40%的中期款14万元，于验收通过并提交源代码之日起3个工作日内支付10%的尾款35000元。合同签订后，法奈昇公司于2015年11月10日支付首付款175000元。

2016年3月至4月初，法奈昇公司***与卓谨公司***等人就项目开发的事项以电子邮件形式沟通：

2016年3月4日，***向***等人发送电子邮件，内容为“法奈昇技术团队在昨日完成APPC端的功能测试。附件是测试结果，BUG和前日一样很多……希望各位技术人员尽快修改完问题……还请贵公司技术负责人今天评估出一个时间，什么时候能交付一个可用、完善的产品”。当日，***回复称“……我们抓紧时间定位并解决目前B,C以及后台存在的问题，力争给你们一个满意的结果。另外贵方在测试的时候，可能某些用例的预置条件存在错误导致测试无法通过……”。

此后直至2016年3月25日，双方就APP第二、三、四轮测试结果涉及的问题及反馈进行多次邮件往来。

2016年3月21日，***向***等人发送电子邮件，内容为“……目前posp系统还未研发，O2O模块目前还未能达到交付状态。贵方这个研发进度，已经大大拖延了我们的项目进度，跟不上我们的运营计划。我要求自己做二次开发，将未完成功能，和BUG自己完善”。2016年3月25日，***向***等人发送电子邮件，内容为“附件是第四轮测试的测试报告，请在明天修改完成，并将源代码提供给我方，由我方完成报告中贵方未开发的功能模块……”。

2016年3月26日，***向***等人发送电子邮件，内容为“……我们目前（以及交接时要完成的）功能，小计68.1%……”。

2016年3月31日，***向***等人发送电子邮件，内容为“……APP需求完成度为49.6%”。

2016年4月1日，***以电子邮件形式向***等人发送源代码。

2016年4月5日，***以电子邮件形式向法奈昇公司法定代表人**发送《合同终止协议》（定稿），并写明请查收，若无误将邮寄加盖印章的纸质稿件。

一审法院审理认为：法奈昇公司与卓谨公司签订的平台项目合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。当事人协商一致，可以解除合同。协议解除也称约定解除，是合同当事人在协商一致的基础上，终止合同的权利义务。本案的争议焦点在合同履行期内，应法奈昇公司要求，卓谨公司将源代码发送给法奈昇公司，双方是否构成协商一致解除合同。从合同履行情况来看，双方合同签订于2015年10月，卓谨公司应在合同签订后180天内提交项目成果，卓谨公司于2016年3月底明确其已完成的软件功能计68.1%（法奈昇公司仅认可完成度为49.6%），考虑到法奈昇公司直至2015年11月才支付首付款的事实，卓谨公司关于2016年4月仍在合同履行期的抗辩有合理之处。从双方项目参与人员往来电子邮件的内容来看，2016年3月上旬，双方开始软件功能测试，至当月下旬，法奈昇公司认为经四轮测试，卓谨公司的软件系统仍未能达到交付状态，卓谨公司的研发进度拖延了法奈昇公司的项目进度，要求取回源代码，并自行完成未开发的功能模块。卓谨公司对法奈昇公司的要求并无异议，且于2016年4月向法奈昇公司交付了源代码。从款项处理来看，双方并未对法奈昇公司已支付的首付款如何处理作出约定。综上，卓谨公司关于法奈昇公司要求卓谨公司提前交付软件系统，并自行负责未开发完毕的部分，双方实际已达成解除合同合意的抗辩，合理有据，该院予以采纳。该院认定本案双方当事人在合同成立后，协商一致终止合同的权利义务。双方合同解除时，尚在合同履行期内，法奈昇公司未能举证证明卓谨公司存在预期违约的情形，也未能举证证明法奈昇公司的损失，均应承担举证不利的后果。综上，法奈昇公司的诉请，无事实和法律依据，该院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年9月26日判决如下：驳回法奈昇公司的诉讼请求。案件受理费3800元，由法奈昇公司负担。

二审期间，双方均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。

根据上诉人法奈昇公司的上诉请求和理由以及被上诉人卓谨公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1、在合同履行期内，双方是否已经协商一致解除涉案合同。2、卓谨公司有无预期违约情形。

对于第一个争议焦点，法奈昇公司认为双方就合同解除或变更并未达成一致意见，故涉案合同并未解除。本院认为，根据双方的往来邮件和聊天记录，法奈昇公司于2016年3月21日提出要求卓谨公司交付源代码，由法奈昇公司进行二次开发，此后双方对于涉案项目功能开发的完成情况进行了统计，在该过程中，法奈昇公司多次要求卓谨公司交付源代码，由其进行涉案项目开发，卓谨公司另行开发其他项目，而卓谨公司要求进行合同变更，结算款项后再进行源代码的交接，但双方最终未进行合同变更并结算款项，2016年4月5日卓谨公司向法奈昇公司交付了涉案项目的源代码，此后双方未再继续履行涉案合同。对此，本院认为，首先，双方签订合同的具体时间不明确，而按照合同约定法奈昇公司应在签订合同之日起三个工作日内支付首付款，而法奈昇公司实际支付款项的时间为2015年11月7日，即使从2015年10月31日起算，法奈昇公司要求卓谨公司交付源代码时，合同履行期也尚未届满。其次，从双方的意思表示来看，法奈昇公司主动提出卓谨公司交付源代码后，由法奈昇公司自主进行后续的开发工作，卓谨公司不再继续开发涉案项目，即涉案合同提前解除。卓谨公司以交付源代码的行为表示同意，并于同日向法奈昇公司发出《合同终止协议书》。可见双方已经协商一致解除合同。最后，涉案合同为计算机软件开发合同，卓谨公司的主要合同义务为开发涉案软件项目，并交付开发成果，从一般的交易惯例来看交付源代码即为开发方最终交付的开发成果。从双方此后的行为来看，卓谨公司未再履行涉案合同，法奈昇公司亦未要求卓谨公司继续履行涉案合同，涉案合同于2016年4月5日即终止履行，亦可表明双方对合同解除并无异议。综上，本院认为，在合同履行期内，双方已经协商一致解除涉案合同。故法奈昇公司上诉称双方并未达成解除合同的合意，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。

对于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在本案中，法奈昇公司并无证据表明卓谨公司存在明示或默示不履行合同义务的情形，即使卓谨公司存在迟延履行的可能性，也不必然导致法奈昇公司不能实现合同目的，因此法奈昇公司无权要求卓谨公司承担预期违约责任，合同并非因为卓谨公司的原因解除。而按照双方合意解除合同的责任承担，卓谨公司完成了部分开发工作并向法奈昇公司交付了前期开发的源代码，即使根据法奈昇公司所测算的软件功能完成比例，卓谨公司所获得的软件开发款与合同的履行情况亦相符合。至于合同解除后，法奈昇公司应当自行承担软件开发的风险。故法奈昇公司无权要求卓谨公司返还首付款。法奈昇公司据此提出的相关上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人杭州法奈昇科技有限公司的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3800元，由上诉人杭州法奈昇科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员张棉

审判员***

二〇一七年十二月十九日

书记员***

?PAGE?

?PAGE?10?