某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫05民终5567号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年7月8日出生，住郑州市。

委托诉讼代理人：***，河南万翔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年6月6日出生，汉族，住新郑市。

委托诉讼代理人：**，河南英泰律师事务所律师。

原审被告：易装建筑装饰有限公司，住所地：郑州市金水区花园路144号18层01号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。

原审被告：中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司，住所地：安阳市文峰区中华路中段。

负责人：***，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：姚石红，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：***，河南中丰律师事务所律师。

上诉人**建因与被上诉人***及原审被告易装建筑装饰有限公司（以下简称易装公司）、中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司（以下简称移动安阳分公司）合伙协议纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定不清，被上诉人向上诉人主张偿还70万元的主要依据是其与上诉人签订的《安阳移动决算协议书》，该协议书是在上诉人承包的工程最终结算总金额必须要达到七八百万的假设前提下形成的，一审判决没有采纳上诉人提出查明该协议签订背景的事实，在签订协议前，上诉人找朋友李某帮助对工程进行结算，当时预估结算金额会在七八百万，上诉人就答应了被上诉人，如果结算金额会在七八百万，就同意给被上诉人40万元利润，该协议是附条件的协议，被上诉人主张其实际rmuq30dnv元没有事实依据，在被上诉人对上诉人提供的4份借款收据没有异议的情况下，一审判决只认定其中两份用于抵扣上诉人的投资金额错误。一审判决在没有查明关键事实的情况下，判决上诉人给付被上诉人40万元错误。

***辩称，答辩人已履行了双方约定的垫资、施工义务，双方签订的协议真实有效，上诉人应当按照协议约定向答辩人支付相应款项，安阳移动公司已向易装公司支付4422012.25元的工程款，上诉人称不应给付被上诉人协议约定的款项理由不能成立，请求驳回上诉，维生原判。

易装公司述称，易装公司与上诉人和被上诉人没有关系，易装公司只对河南省诚明信装修装饰工程有限公司，易装公司是第一手承包公司，后交给了河南省诚明信装修装饰工程有限公司的***，易装公司收到移动付款后转给了诚明信公司，具体诚明信公司和上诉人***、被上诉人什么关系不清楚。对上诉人的上诉请求及理由没有意见。

移动安阳分公司述称，我公司是与易装公司签订的合同，我们之间系发包承包关系，我公司与上诉人、被上上诉人之间没有关系，案涉工程款已经支付4422012.25元，还有5%的质保金没有支付，本案与移动公司没有关系。

***向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同向原告偿还700000元及利息（利息从起诉之日起至偿还完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：1.被告移动安阳分公司与被告易装公司（原今日公司）签订《建设工程施工合同》，合同约定由易装公司承包移动安阳分公司黄河路综合生产楼内装修工程施工，原告***、被告***为该工程一标段工程的实际施工人。涉案工程竣工后，***与***共同出具《安阳移动决算协议书》，内容为：“今有***、***就安阳移动决算事宜达成以下共识：一、***认可***投入本金为叁拾万整（注：如***提前抽走的本金相抵扣）。二、***和***友好协商，本次安阳移动决算完成后从决算额中提取肆拾万元整（￥400000）做为本人的注：（***的）这次合作利润。***本次的合作项目就以***提取现金肆拾万元整（￥400000）完成。***和***就安阳移动本次合作项目再无任何纠纷。注：①本金剩余部分和利润在决算金额到账时一次付清。②以前所有协议以本协议为主。协议人：******2015.7.26证明人：见证此协议李某。”2.2017年9月，移动安阳分公司与易装公司（原今日公司）对涉案工程进行了结算，并出具了《工程结算审核定案表》，该定案表上写明“办理结算金额（元）4654749.75”，建设单位移动安阳分公司、施工单位易装公司及审核单位均在该《工程结算审核定案表》上盖章，并由负责人签字，易装公司负责人处签名为***。移动安阳分公司认可***为涉案工程一标段项目部主要成员之一，自开工到完工均在现场负责生产管理。庭审时易装公司称，移动公司已向其支付工程款共计4422012.26元，移动公司对此予以认可。移动公司称，其已向易装公司支付除质保金外的所有工程款。易装公司称其将涉案工程转包给南省诚明信装修装饰工程有限公司，***为该公司法定代表人，易装公司称已向其支付了工程款3333839.19元，其中有向***转款及向***转款，并提交了相关证据，***对易装公司提交的证据均予以认可，对易装公司向其女儿***转款的事实予以认可，但称向***转款均为***向易装公司借款。3.***称***不是实际施工人，但认可其与***、案外人***为合伙关系，***称***在涉案工程中投资120000元，且***已从涉案工程款中支取250000元，并由***向其出具借据4份：（1）2014年2月25日借据，借款人为***，借款金额为50000元，其中注明“个人暂借款”；（2）2015年1月20日借据，借款人为王东海，其中注明“其中***拾万元有***暂时垫付，安阳移动工程款到后扣除”；（3）2015年2月17日借据，借款人为***，借款金额为5000元，出借人写明为***，未写借款用途；（4）2015年3月9日借据借款人为***，借款金额为50000元，其中注明为“下借安阳移动工程款”。***对上述借据予以认可，但称已在其与***出具决算协议书时予以扣除，不应再扣除，***对***为合伙人不予认可。4.河南省今日设计装饰工程有限公司于2017年9月11日变更名称为易装建筑装饰有限公司。

一审法院认为，原告***起诉要求被告易装公司、***、移动安阳分公司向其支付700000元及利息，依据的是***与***共同出具的安阳移动决算协议书，该协议书是约定***、***的权利义务，协议书的相对方为***、***，并由***、***合伙承包涉案工程，故原告要求易装公司、移动安阳分公司承担支付款项的责任，于法无据，不予支持。***辩称其承包该工程的合伙人中除***外还包括案外人***，但未提交证据，不予采信。***与***签订的安阳移动决算协议书中，载明“***认可***投入本金为叁拾万整（注：如***提前抽走的本金相抵扣）”、“本金剩余部分和利润在决算金额到账时一次付清”，***称***投资为120000元，但未提交证据，故对其辩称不予认可。根据当事人陈述及上述协议载明的本金数额，***在案涉工程中投入本金应为300000元。关于***称***已向其借款250000元，应从其投入的本金中予以扣除，***称借据属实，但已在出具协议书时予以扣除，不应再扣除。根据协议书中“***认可***投入本金为叁拾万整（注：如***提前抽走的本金相抵扣）”、“本金剩余部分和利润在决算金额到账时一次付清”的记载，显然双方出具协议书时，尚未扣除***提前抽走的本金，载明的“本金叁拾万元”仅为明确***已投入的本金数额。关于***出具的4份借据，其中2015年1月20日借据、2015年3月9日借据中写明了为“安阳移动工程款”，故该两笔借款共计150000元应从***投入的本金300000元中予以扣除，另两张借据中未注明借款与案涉工程有关，不应从***投入的本金中予以扣除，故涉案工程中剩余的***投入的本金应为150000元。

安阳移动决算协议书中载明“***和***友好协商，本次安阳移动决算完成后从决算额中提取肆拾万元整（￥400000）做为本人的注：（***的）这次合作利润”、“本金剩余部分和利润在决算金额到账时一次付清”，根据易装公司、移动安阳分公司提交的移动安阳分公司向易装公司打款凭证、工程结算审核定案表等证据，可以证明案涉工程已经进行了结算，根据上述认定的事实，移动安阳分公司已向易装公司支付了工程款4422012.26元，且移动安阳分公司称其仅剩余5%质保金未向易装公司支付，即使质保金未支付也不能否认工程已结算的事实。在工程借款审核定案表中施工单位负责人处签字为***，***对涉案工程已经结算完成的事实也明确知晓，故对***辩称工程尚未结算的答辩意见，不予采信。根据易装公司提交的其向***、***的打款凭证、项目回款付款明细表也可证明，易装公司已向***支付工程款，即使尚有质保金未支付，也不能否认工程已结算并已支付工程款的事实。对***辩称应由其本人与***决算再向***支付，协议中并未对此进行约定，对其辩称不予支持。综上所述，按照双方签订的安阳移动决算协议书的约定，***应向***支付本金150000元及利润400000元，共计550000元。关于利息，***要求***按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起至偿还完毕之日止向其支付资金占用期间的利息并不违反相关法律规定，故参照民间借贷相关规定，由***从起诉之日起即2019年3月11日起至上述款项550000元偿还完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率向***支付利息。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***55万元，并自2019年3月11日起至上述款项偿还完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率向原告***支付利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由原告***负担2314元，由被告***负担8486元。

二审期间，上诉人***申请证人李某陈述作证，证明2012年今日装修公司中了一标段，李某中了二标段，决算时受***委托与今日装修公司、移动安阳分公司进行决算，算了3、4年没有算成，2016年左右第一次报决算是780万元，2017年只结算了400多万元，这个活是由***和***合伙干的，双方决算时我在上面签了名，我们都是好朋友。***是否在工程中垫资我不清楚。***对证人陈述的协议签订过程是真实的，但对证人说决算报价780万元的事实不认可，不知情。易装公司、移动安阳分公司认为证人陈述内容与其无关，不发表意见。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人**建对其与被上诉人***合伙承建案涉工程的事实不持异议，认可被上诉人实际出资的事实。本案中，因双方对2015年7月26日所签订《安阳移动决算协议书》事实的真实性不持异议，认可双方“在本次工程决算完成后从决算额中提取肆拾万元整作为向***回报”的事实约定，由于案涉工程已经实际结算并给付，故***应当按照约定及时向***支付相应款项。***主张***仅出资120000元，案涉工程的决算款未达到预想的七、八百万元，不应向***支付400000元利润的理由、证据不足，与双方在《安阳移动决算协议书》中所实际约定的内容不符，***也未提供直接有效能够证明其主张的相应证据，证人李某的陈述仅证明其代表***进行相应决算和见证双方签订上述协议的事实，并不能证明双方当时约定有决算款达到七、八百万元时才向***支付400000元的事实。一审法院依据各方当事人的陈述举证情况，判决***按协议约定给付***相应款项，有事实和法律依据，并无不当。关于**建上诉称一审判决未对***向其两笔借款未予认定的问题，因该两笔借款没有显示是本案工程借款，***可依据借据向***另行主张。本案中，***上诉称其不应向***支付协议中所约定款项的理由、证据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年十二月二十三日

书记员***