山东某某工程配套有限公司、某某追偿权纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终9058号

上诉人（原审原告）：山东***工程配套有限公司，住所地：潍坊市潍城区东风街清平路口金庆国际商务中心1802。

法定代表人：张秀霞，经理。

委托诉讼代理人：冯国伟，山东日中律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1981年1月11日出生，汉族，住潍坊市高新区。

委托诉讼代理人：孙大海，北京市盈科（潍坊）律师事务所律师。

上诉人山东***工程配套有限公司（简称***公司）因与上诉人***追偿权纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702民初3388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.依法撤销一审法院做出的（2020）鲁0702民初3388号民事判决书，发回重审或改判；2.一审诉讼费和本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定认定事实不清，适用法律错误。一审法院适用本案法律关系错误，本案事实系基于双方之间的劳务承包合同上诉人依法向被上诉人追偿为其垫付的吊篮租赁费用，因此，本案应适用追偿权法律关系而非建设工程施工合同关系。但一审法院却按照建设工程施工合同法律关系进行审理，已然无法有效认定本案事实。同时，本案中被上诉人应付上诉人吊篮费的事实清晰且上诉人已提供充足证据证实被上诉人欠付上诉人诉请的吊篮费用，一审法院却予以驳回上诉人诉请实属认定事实不清。2、一审法院适用程序不当。一审中上诉人已提供初步证据证明上诉人己向被上诉人支付全部劳务费用且被上诉人已认可上诉人已向其支付的劳务费用数额，在被上诉人主张上诉人未全部支付劳务费用情况下应对其主张承担举证责任。一审审理过程中被上诉人为证明其上述主张一方面申请对涉案工程外墙保温面积进行工程量审计，另一方面却无法提交审计需要的鉴材并最终致使审计程序无法进行，即被上诉人的上述情形实属举证不能，应对其主张承担不利后果。但一审法院却并未据此采纳上诉人证明主张实属使用程序不当。

***辩称，我方只承接12号外墙保温和真石漆，吊篮总共用了3次，包括外墙保温抹灰和真石漆，抹灰所用吊篮与我方无关，并且涉案的吊篮费***公司在三个楼上使用，总共欠款13万多，只支付了五万，我方所用吊篮费远不到五万，并且吊篮费包含在工程款内，对方未按合同约定结算工程款，无权主张吊篮费。

***上诉请求：依法撤销（2020）鲁0702民初3388号民事判决，改判被上诉人支付上诉人工程款或将本案发回重审。事实和理由：涉案工程实物具体存在能够鉴定。双方在2019年9月22日关于外墙保温签订了《劳动用工承包合同》，虽然外墙真石漆未签订书面合同，但是双方签订的《劳动用工承包合同》，一审法院认为因上诉人没有资质，合同无效。即使如一审法院认定合同无效，那么对于外墙保温和真石漆的人工费，都可以按照无合同，依据行业标准进行鉴定，工程实物确实存在，就在那放着，即使没有相关材料，相关的工程量也可以由鉴定机构实际测量取得。否则依据一审法院的逻辑，只要是人工费，拿不出为书面材料，就没法要钱了，这显然是不公平，在没有合同和合同无效的情况下，根据相关法律规定，应当据实结算，因此本案完全可以按照行业标准，实际测量工程量，确定工程款数额。其次，一审法院并未实际委托鉴定机构鉴定，也没有鉴定机构退回的通知，而说提供不了鉴定合同和图纸，就认为无法鉴定，这是越俎代庖，鉴定机构作为专业人员，其有自己的专业技术，来确定工程量和造价。鉴定机构在没有材料的情况下，仍然可以对整个建造物的造价进行鉴定，何况只是一部分的人工费，一审法院代替鉴定机构否定鉴定，显然是不合适的。

***公司辩称，对于原审认定案涉真石漆工程与***无关的事实没有异议，其他的同上诉意见。

***公司向一审法院起诉请求：1.判令***支付***公司为其垫付的吊篮租赁费用5万元；2.诉讼费用由***负担。

***向一审法院反诉请求：1、判令***公司向***支付工程款20万元及利息；2、反诉费用由***公司负担。

一审法院认定事实：

一、***公司与***签订《劳动用工承包合同》，主要约定：***承包金泊家园12#楼外墙保温施工劳务；外墙按照实际施工面积计算，岩棉保温人工费50元/平方米、聚苯颗粒保温30元/平方米、岩棉板二次粘板31元/平方米、线条15元/平方米（成活价格，包括人工费、吊篮费、检测费、成品保护费、一切施工工具费及损坏的工具赔偿和不可预见的因素的各种费用）；中间进度款30%，全部施工完成付款至总造价的80%，竣工验收完成付至合同的90%，年底付至95%，5%质保金自验收合格日起满一年经甲方确认无遗漏问题后一次性无息付清。该合同***公司的签署时间是2019年9月22日；***的签署时间是由2019年10月4日涂改为2019年9月22日。***对此述称，合同实际签订时间是2019年10月4日，因为涉案工程存在返工所以更改了签订时间。

二、2019年9月28日，***与恒升公司签订《电动吊篮合同》，主要约定：工程名称金泊家园；租用台数5台；45元/台/日；租赁期限暂定1个月，从2019年9月28日至2019年10月28日止；具体执行时间按承租方电动吊篮进入工地之日至承租方拆除至出租方存放地之日；每月五日前付清上月租赁，逾期交纳租赁费，违约金按应付租金额的30%支付。

三、***公司根据恒升公司出具的收款收据认为***实际租赁吊篮13台，其中2019年9月20日至11月30日66天租赁吊篮8台，租赁费23，760元；2019年9月28日至12月12日。76天租赁吊篮5台，租赁费17，100元。另因租赁期间材料损失产生损失费3690元。以上共计44，550元。***公司于2020年5月1日以银行转账方式支付给恒升公司法定代表人李成山5万元。关于差额5450元，***公司述称是恒升公司收取的逾期付款违约金。上述证据经质证，***只就2019年9月20日至11月30日66天租赁吊篮8台，租赁费23，760元无异议；对另5台吊篮的使用期间有异议；对材料损失费不予认可。

四、***为证明施工真石漆工程，申请证人马某出庭作证。马某是***在涉案工程中的雇工，其作证称自己在涉案工程中作为***的雇工参与了12＃楼外墙保温施工工作。马某虽作证称***实施了12＃楼的真石漆工程，但同时表示自己未参与该真石漆工程施工。

五、***公司自认，涉案工程量双方尚未进行结算，对***反诉工程款的诉求，***公司认为***应当等待发包方对工程量进行确认后再结算。***对***公司已经支付工程款616，539元的事实予以认可。***单方对外墙保温工程价款自行计算的金额为667，072.05元，但未提供证据以证明。

六、因***申请对金泊家园12#楼外墙保温工程人工费、真石漆工程人工费进行司法鉴定，法院组织***公司、***对鉴材进行举证、质证。因双方提供的鉴材存在无原件、缺乏签定方签名盖章，且双方互不认可对方提供鉴材的问题，导致该鉴定事项无法移交鉴定机构。其中，作为鉴定申请方的***，提供的《劳动用工承包合同》无***公司盖章签字，***公司不予认可；***公司提供的《劳动用工承包合同》是复印件，***不予认可。并且双方也均未向一审法院提供涉案工程施工图纸。因双方不能按照鉴定程序提供有效鉴材，故一审法院无法完成将***申请的司法鉴定事项向鉴定机构进行委托的程序。

一审法院认为，***公司将承包的金泊家园12#楼外墙保温工程分包给不具备施工资质的***，双方签订的《劳动用工承包合同》因违反法律法规禁止性规定，属无效合同。***公司自认涉案工程量尚未结算，并且其与***在《劳动用工承包合同》亦约定涉案工程的“成活价格”包括吊篮费。据此，***公司应将吊篮费结合涉案工程量与***一并结算，目前涉案工程尚未结算，***公司单独主张吊篮费，没有约定及法定依据，其诉讼请求不能成立，法院不予支持。

***反诉***公司外墙保温、真石漆工程人工费工程款，应当就自己的主张进行举证。***没有提供证据证实金泊家园12＃楼外墙保温工程的人工费具体数额，也未能提供可用于人工费司法鉴定的鉴材，故此，法院对***关于金泊家园12＃楼外墙保温工程人工费的诉讼请求不予支持。***关于金泊家园12＃楼外墙真石漆工程的诉讼请求，因没有提供证据证明其实际实施了该工程，故对相应诉讼请求，法院不予支持。虽然***申请证人马某到庭，但某的证言仅限于口头表达***实施了真石漆工程，该证言在无其他证据佐证的情况下，不足以证实***实际实施了真石漆工程。

综上所述，法院认为***公司的诉讼请求、***的反诉请求均不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款规定，判决如下：一、驳回原告山东***工程配套有限公司对被告***的诉讼请求；二、驳回反诉原告***对反诉被告山东***工程配套有限公司的反诉请求。案件受理费525元、保全费520元，共计1045元,由山东***工程配套有限公司负担；反诉案件受理费2150元，由***负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，***公司向***追偿其垫付的吊篮费，但***公司与***签订的《劳动用工承包合同》中约定涉案工程的“成活价格”包括吊篮费，因此，***公司应将吊篮费结合涉案工程量与***一并结算，但涉案工程尚未结算，***公司单独主张吊篮费，不符合双方合同约定。***向***公司反诉其施工的外墙保温、真石漆工程人工费工程款，***应举证进行证明其施工内容和工程量，但***没有提供证据证实其施工的涉案工程的人工费具体数额，也未能提供可用于人工费司法鉴定的鉴材，导致涉案工程无法通过鉴定的方式确定工程价款，一审认定***承担举证不能的法律后果并无不妥。***可待证据充分后另行主张权利。故上诉人***公司、***的上诉主张，依据均不足，不予支持。

综上所述，***、山东***工程配套有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5350元，由上诉人山东***工程配套有限公司负担1050元，由***负担4300元。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　高　波

审判员　　李玉信

二〇二二年三月二十九日

书记员　　王　旭