鹤山市某某建筑工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤07民终3646号 上诉人(原审原告)：鹤山市**建筑工程有限公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***。 委托诉讼代理人:***，***海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***海律师事务所实习人员。 上诉人鹤山市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广东省鹤山市人民法院（2022）粤0784民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：***迟到、早退、**是不争的事实，***的考勤情况是从第三方平台导出的考勤数据，**公司不能对这些考勤数据进行随意篡改，根据考勤数据显示***2021年8月迟到13次、早退7次、没有打卡15次和**3天，2021年9月迟到13次、早退6次、没有打卡23次和2021年10月迟到11次、早退11次，没有打卡6次。法律虽然赋予用人单位制定规章制度的权利，但如同法律规定一样，从客观上说公司的规章制度无法穷尽一切严重违纪行为，不能简单以用人单位的规章制度没有规定而直接认定用人单位解除劳动合同违法。在合同履行过程中，**公司未对***进行处罚，并不能表明***不存在上述迟到、早退、**的情形。**公司向***作出的《通知》载明“工作态度等表现未达到公司对施工员岗位的要求”，指的就是***长期存在迟到、早退、**的情形，**公司据此最基本的劳动纪律、义务、职业道德作出解除劳动关系，不是违法解除。综上，一审法院没有认定***在工作期间持续存在迟到、早退、**的情形，属于事实认定错误，恳请二审法院依法改判**公司无需支付赔偿金或依法发回重审。 ***辩称，一、***认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，**公司提起上诉完全是为了拖延支付赔偿金，侵害***的合法权益，***请求二审法院驳回**公司的全部上诉请求，维持原判。二、**公司是违法解除与***的劳动关系，***向***支付赔偿金53834.9元，**公司的上诉请求无事实和法律依据。（一）**公司出具的解雇《通知》中系以***不能胜任岗位要求为由提出解雇，而非如**公司事后提出的违纪解雇。首先，解雇《通知》以“***综合工作能力及工作态度等表现未达到公司对施工员岗位的要求”为由作出解除劳动关系的。但**公司在解雇***的前后，从未以任何形式向***提出过其不能胜任工作岗位的情形，亦未按照《劳动合同法》第四十条的相关规定对***进行培训或者调岗等操作，明显违法。其次，在***提起劳动仲裁后，**公司为应对仲裁与诉讼，自行编制考勤记录，捏造***迟到、早退等情形，明显与**公司出具的解雇《通知》的解雇理由不符。事实上，***不存在迟到、早退的情形。***于在职期间从未收到过**公司关于迟到、早退的通知或提醒。相反，***在职期间均正常出勤，且**公司亦足额支付工资，足以反映***并无迟到早退等缺勤行为。（二）**公司提供的企业管理制度并未向***公示，亦未按照法律规定的程序予以制定，应予以排除。（三）根据***提交的证据，证明**公司辞退***前并未依程序通知工会，已违反《劳动合同法》第四十三条的规定，解雇程序违法。三、**公司与***于2018年8月8日至2021年11月6日存在劳动关系为双方无争议事项，故请贵院予以支持。综上，请求贵院依法查明事实，驳回**公司的上诉请求，维持原判。 **公司向一审法院起诉请求：一、判令**公司无需向***支付违法解除劳动合同赔偿金56567.6元；二、判令确认**公司与***自2018年8月8日至2021年11月6日期间存在劳动关系;三、判令**公司无需向***支付2019年、2020年、2021年未休带薪年休假工资11146.33元；四、本案一审诉讼费用由***承担。 一审法院判决：一、鹤山市**建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***支付违法解除劳动合同的赔偿金53834.9元。二、***与鹤山市**建筑工程有限公司于2018年8月8日至2021年11月6日期间存在劳动关系。三、驳回鹤山市**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由鹤山市**建筑工程有限公司负担。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对**公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：**公司应否向***支付经济赔偿金。 **公司应否向***支付经济赔偿金,应审查**公司是否违法解除与***的劳动合同关系。***认为**公司单方违法与其解除劳动合同，并提供《通知》予以证明。经审查，首先，**公司以“综合工作能力及工作态度等表现未达到公司对施工员岗位的要求”为由对***作出解除劳动关系处理，但**公司并未与***签订书面劳动合同明确岗位职责和考核标准。**，本案无证据显示**公司已向***送达《鹤山市**建筑工程有限公司员工守则》，因此，**公司单方与***解除劳动合同关系没有相应的依据。其次，虽然**公司解释“工作态度未能达到施工员要求”指的是***工作期间多次迟到早退甚至**，或者不按规定刷卡，但**公司从未以该理由对***作出过任何处罚(书面警告、扣罚奖金等)，也未能提交***承认存在上述违纪行为的依据(如检讨书)。且从“综合工作能力及工作态度等表现未达到公司对施工员岗位的要求”的字面解释也无法得出***存在迟到早退甚至**的违反单位纪律结论。故对**公司的该项主张，本院不予采信。再者，即使***存在**公司所主张的违反公司制度的行为，但**公司未给予***重新培训或调岗的机会，更未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(二)项和第四十六条第(三)项的规定提前三十日以书面形式告知***或者额外一个月工资及向***支付经济补偿。最后，**公司对***作出辞退处理前未依程序通知工会，已违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。综上，**公司没有合法理由和依据单方解除与***的劳动合同关系，属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，**公司应当向***支付经济赔偿金。**公司上诉主张无需向***支付经济赔偿金，理由不充分，本院不予支持。 综上所述，鹤山市**建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（鹤山市**建筑工程有限公司已预交），由鹤山市**建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　陈雪娟 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月九日 法官助理　梁淑珍 书 记 员　*** ***