某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤07民终1823号

上诉人（原审被告）：易金辉，男，汉族，1979年1月19日出生，住湖南省常宁市。

委托诉讼代理人：曾信用，广东经纶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年7月4日出生，住湖南省常宁市。

委托诉讼代理人：林孝祥，广东国晖（江门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏国强，广东国晖（江门）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：鹤山市金诚建筑工程有限公司，住所地：广东省鹤山市共和镇顺和路362之1-11号，统一社会信用代码：91440784735027933Y。

法定代表人：邹文胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯卫文，广东叠力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李兆坤，广东叠力律师事务所律师。

上诉人易金辉因与被上诉人***、鹤山市金诚建筑工程有限公司（以下简称金诚建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

易金辉上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项；2.改判由金诚建筑公司承担赔偿***93264.35元；3.二审案件受理费，由***、金诚建筑公司共同承担。事实与理由：一、一审判决认定金诚建筑公司无需对***的损害后果与易金辉承担连带赔偿责任是错误的。1.一审法院判决认定金诚建筑公司与易金辉之间形成承揽合同关系是错误的。一审法院在判决中认定：据金诚建筑公司提供的《鹤山市金诚建筑工程有限公司零星工程合同》，金诚建筑公司将案涉工地的部分零星工程包括地面清理等交给易金辉完成，金诚建筑公司与易金辉之间形成承榄合同关系，此认定是错误的。根据《鹤山市金诚建筑工程有限公司零星工程合同》具体内容及《中华人民共和国合同法》第269条规定，该《鹤山市金诚建筑工程有限公司零星工程合同》是属于建筑工程合同。合同内容具体包含了“天面圆弧防水、铺挤塑板、铁丝网细石砼、天面水泥砂”等工程内容。金诚建筑公司与易金辉签订的《鹤山市金诚建筑工程有限公司零星工程合同》是属于建筑工程合同而非是加工承揽合同，《鹤山市金诚建筑工程有限公司零星工程合同》应该受《中华人民共和国合同法》的“建设工程合同”条款规制而不是用“承揽合同”条款规制。一审法院将金诚建筑公司与易金辉之间签订的合同认定为承揽合同关系是属于事实认定错误。实际上金诚建筑公司与易金辉因签订《鹤山市金诚建筑工程有限公司零星工程合同》而形成的关系是工程总承包与分包的关系，而非是加工承揽合同关系。2.一审判决认定“金诚建筑公司无需审查易金辉是否具备相应资质或者安全生产条件”是错误的。金诚建筑公司作为“鹤山市残疾人康复中心特殊学校”工程的总承包人，其应该受《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》中第十六章“建设工程合同”等相关条款的规制。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”同时根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”显然，金诚建筑公司在分包“鹤山市残疾人康复中心特殊学校”零星工程及选定承包人时就有义务、有责任审查工程承包人是否具备《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条等规定的条件。金诚建筑公司与易金辉签订《鹤山市金诚建筑工程有限公司零星工程合同》时并没有审查及要求易金辉提供从事建筑工程活动相应的资质证书是明显违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条第三款等规定的行为。同时该行为也违反了《中华人民共和国安全生产法》第十七条规定:“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”况且金诚建筑公司与易金辉签订的《鹤山市金诚建筑工程有限公司零星工程合同》中包含的“天面圆弧防水、铺挤塑板、铁丝网细石砼、天面水泥砂”等工程内容同样富有技术含量，不是一般人所能随便胜任的，并非是一审法院判决所认定的“属于专业性、技术性要求不强的辅助工作”，金诚建筑公司不审查承包人易金辉是否具备相应资质或者安全生产条件就分包工程就是失职、违法，就是对国家建筑安全生产秩序的践踏与破坏，就是对人权的漠视。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定金诚建筑公司理所当然要对承包人选任方面的过失（即赔偿***的损失）承担连带赔偿责任。3.一审判决认定“金诚建筑公司无需对***损害结果与雇主易金辉承担连带赔偿责任”是错误。理由首先是***与易金辉存在雇佣劳动关系，且***与金诚建筑公司存在间接的事实劳动关系。因为根据《鹤山市金诚建筑工程有限公司零星工程合同》中的内容，***也是在金诚建筑公司内的施工场地工作的，根据《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”，故金诚建筑公司作为此次工程的总承包人，资产雄厚且受益最大，其有义务对***的人身损害应承担赔偿责任；其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，***因“起身准备搬运清理工具，行至一楼走廊处时候突然摔倒在地”（一审法院巳经查明的）是属于在生产活动中遭受的人身损害，根据前文所述知道金诚建筑公司有义务、有责任审查工程承包人（易金辉）是否具备《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条等规定的条件，但金诚建筑公司在知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的情况下也将《鹤山市金诚建筑工程有限公司零星工程合同》中的工程承包给了易金辉，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国安全生产法》第一百条的规定，金诚建筑公司应该对***工作中的人身损害结果与雇主易金辉承担连带赔偿责任。

金诚建筑公司辩称，一、***与金诚建筑公司之间不存在劳动关系，应由易金辉承担雇主责任。本案中是金诚建筑公司将涉案的地面清理工作交给易金辉承揽完成，易金辉自行聘请工人（包括本案***）并支付工人工资，自行组织工作安排，并不接受金诚建筑公司的管理，金诚建筑公司与易金辉之间是根据其完成的工作量支付进度款，办理结算，金诚建筑公司并不直接管理***，也不支付工资给***，因此***与金诚建筑公司之间并不存在劳动关系，***受易金辉雇佣，受易金辉安排指挥工作，并由易金辉支付工资，易金辉应对其承担雇主责任。农民工在建筑工地受伤，可以根据《工伤保险条例》要求具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任，也可以根据《中华人民共和国侵权责任法》要求雇主承担人身损害赔偿责任，***在鹤山市人社局不予受理其工伤认定申请后，并没有继续按工伤保险待遇索赔，而转向以人身损害赔偿方式索赔，是***自行处分自已的权利，而易金辉一直也没有提出过异议，因此本案应按人身损害赔偿方式处理，由易金辉对***承担雇主责任。二、金诚建筑公司分包给易金辉的“楼地面清场地”项目不属于建设工程，无须资质，金诚建筑公司对***受伤并无过错。虽然金诚建筑公司是承接建设工程，但在具体工作上并不全部工作都属于建设工程项目，例如煮饭、清洁等辅助性工作就不属于建设工程。金诚建筑公司与易金辉所签订的《鹤山市金诚建筑工程有限公司零星工程合同》虽然包括有天面水泥沙、铺挤塑板、铁丝网、天面圆弧防水等属于建设工程的项目，但也包括有楼地面清场地等非建设工程项目，而***受伤的时候是准备从事地面清洁工作，该工作只是普通的体力劳动，并不需要特殊的技能和专业性资质，不属于建设工程，***受伤与其是否具备建筑专业的技能无关，易金辉上诉称“天面圆弧防水、铺挤塑板、铁线网细石砼，天面水泥沙”等工程内容富有技术含量，金诚建筑公司应审查相关人员是否具备相应资质，但***受伤时只是准备清扫地面、与以上工程无关，因此是否具备资质与***受伤没有直接因果关系。另外，***受伤时只有***本人在场，是行至一楼走廊处时突然摔倒在地而受伤，没有证据显示其受伤与金诚建筑公司有任何关系，金诚建筑公司对其受伤没有任何过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，金诚建筑公司无需对***受伤承担任何责任，请法院驳回易金辉上诉，维持原判。

***辩称，一审判决认定事实不清，适用法律不正确，在该起事故中金诚建筑公司违法分包给没有资质的个人易金辉，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”及第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故请求贵院以事实为依据，以法律为准绳，依法支持***的答辩意见，依法改判易金辉与金诚建筑公司对***的损失承担连带赔偿责任。

***一审请求：1.判令易金辉、金诚建筑公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、鉴定费等合计236542.52元；2、诉讼费由易金辉、金诚建筑公司承担。

一审法院查明：金诚建筑公司承建了鹤山市残疾人员康复中心特殊学校工程。2016年6月25日，金诚建筑公司与易金辉签订了《鹤山市金诚建筑工程有限公司零星工程合同》，载明：工程名称是鹤山市残疾人员康复中心特殊学校，施工项目为天面水泥沙，单价为7元/㎡，要求包清洗场地；铺挤塑板、铁丝网，单价为7元/㎡；楼地面清场地，单价为1.6元/㎡，要求为耙地清垃圾，天面圆弧防水，单价为6元/㎡。《合同》第三条另约定“本工程质量按现行规范验收，一次性验收合格按100%计发，返工合格按95%计发，返工一切工料费由易金辉负责；中途不管什么原因易金辉离场所作工程不给予结算”。此后易金辉又雇佣***等人进行施工，薪酬发放方式是由易金辉从金诚建筑公司结算后再发放。2017年10月6日上午，易金辉安排***等人到鹤山市残疾人员康复中心特殊学校进行地面清理，***等接到通知后到该工地一楼一房间午休。14时许，易金辉驾车携带铁铲、清理机等清理地面工具到现场并鸣笛欲叫醒***等人工作，***见状后起身准备搬运清理工具，行至一楼走廊处时突然摔倒在地，后被送鹤山市人民医院住院治疗17天（2016年10月6日至同月23日）。入院诊断为：1、颅脑损伤；2、脊椎损伤待排。昏厥原因：1、颈椎病？2、颅脑占位病变？3、癫痫发作？出院建议为：1、住院期间留陪人一名；2、出院全休十周。***后在常宁市中医医院门诊治疗，该院于2017年4月8日出具的《疾病诊断证明书》建议：全休三个月。2017年5月17日，经广东省中平法医临床司法鉴定所鉴定，***的伤残等级属九级伤残。金诚建筑公司以应适用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定为由申请重新鉴定，并据此交纳鉴定费2600元。经双方共同选定，一审法院委托广东天地方正法医临床司法鉴定所对***的伤情进行重新鉴定。2018年1月22日，经该鉴定所鉴定，***的伤残程度属十级伤残。

另查明：一、2017年9月27日，***向鹤山市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局于2017年10月12日作出《工伤认定申请不予受理决定书》，决定不予受理***提出的工伤认定申请；二、在庭审中，易金辉陈述自2016年4月起其雇请***工作，中途***回家约一个月，在2016年9月回来后又开始为他工作。

***的被抚养人情况：儿子尹标（2004年2月14日出生），女儿尹悦（2005年5月3日出生）。

上述事实，有***、易金辉、金诚建筑公司提供及一审法院依金诚建筑公司申请调取的证据、证人证言及庭审笔录证实，足以认定。

一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。结合***、易金辉、金诚建筑公司的诉辩，本案争议焦点为：一、关于本案中事故的责任分担问题，二、关于本次事故造成的损失问题。

一、关于本案中事故的责任分担问题。

根据***提供的《工伤认定申请不予受理决定书》，可证实***与金诚建筑公司之间不构成劳动合同关系，***本次人身伤害不属于工伤。同时根据金诚建筑公司提供的《鹤山市金诚建筑工程有限公司零星工程合同》，金诚建筑公司将案涉工地的部分零星工程包括地面清理等交给易金辉完成，金诚建筑公司与易金辉之间形成承揽合同关系。***以提供劳务为目的，听从易金辉的安排、指挥完成具体工作，薪酬由易金辉支付，***与易金辉两人之间形成劳务关系。***诉称是在扇灰过程中从脚手架摔落着地受伤，但从***、易金辉、金诚建筑公司提供的现场照片来看，走廊四周并无脚手架、四周亦无遗落有扇灰工具，且欧石头、易金辉、于桂元在公安机关所作的笔录中亦均陈述***是在行走中突然摔倒在地受伤，因此***本次受伤并非扇灰时从脚手架下摔落而是在行走过程中突然摔倒在地所致。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”及第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，因***本次从事的仅是地面清理工作，属于对专业性、技术性要求不强的辅助工作，因此，金诚建筑公司无需审查易金辉是否具备相应资质或者安全生产条件。且在本案中亦无证据证明金诚建筑公司存在定作、指示或者选任方面的过失，因此金诚建筑公司无需对***的损害后果与雇主易金辉承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案***在行走过程中摔倒致残，该损害结果的发生应当与其自身注意力不集中和过分自信等主观因素存在密不可分的关系，应自行承担30%的责任；根据易金辉及于桂元在公安机关的陈述可证实***是在欲搬运清理工具时受伤，可视为正在从事准备工作，且易金辉亦无证据证实***本次事故是因其自身疾病引起。易金辉未为***提供安全、方便的劳务活动场所，致***摔伤，应承担70%的赔偿责任

二、关于本次事故造成的损失问题，一审法院认定如下：

1、医疗费5187.80元。***医疗费用合计5187.80元，并提供了鹤山市人民医院的病历本、出院记录及常宁市中医院疾病诊断证明书予以佐证，一审法院依法予以确认。另***提供中南大学湘雅医院门诊收费凭证三张合计1678.37元，因并非正式发票，一审法院不予采纳。

2、住院伙食补助费1700元。***在鹤山市人民医院住院治疗17天，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》伙食补助费100元/天标准计算，***的伙食补助费应为1700元（100元/天×17天）。

3、护理费1700元。***在鹤山市人民医院住院治疗17天，护理费为1700元（100元/天×17天）。

4、残疾赔偿金75368.60元。***自2016年4月起在城镇从事建筑行业，故残疾赔偿金参照城镇居民人均可支配收入计算，《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》2016年全省城镇居民人均可支配收入为37684.30元/年，***属十级伤残，则残疾赔偿金为75368.60元（37684.30元/年×20年×10%）。***请求超出部分，没有法律依据，一审法院不予支持。

5、误工费29541.06元。***住院17天，医嘱全休160天，故误工天数为177天。***从事建筑行业，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资的建筑业标准60918元/年计算，误工费为29541.06元（60918元/年÷365天×177天）。***请求超出部分，没有法律依据，一审法院不予支持。

6、被扶养人生活费15737.32元。被扶养人生活费应参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》2016年全省城镇居民人均消费性支出28613.30元/年计算，故尹标的被扶养人生活费为7153.33元（28613.30元×5年×10%÷2人），尹悦的被扶养人生活费为8583.99元（28613.30元×6年×10%÷2人），合计15737.32元。***请求超出部分，没有法律依据，一审法院不予支持。

7、交通费500元。根据***住院、门诊治疗的实际情况，一审法院酌定支持500元。

8、精神损害抚慰金3500元。一审法院结合***的伤残情况以及责任承担的比例，故一审法院酌情支持精神损害抚慰金3500元为宜。

对于***请求的鉴定费2000元，由于***自行委托鉴定的伤残等级是九级，但金诚建筑公司对***自行委托的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，重新鉴定的伤残等级是十级，鉴定结论与原鉴定的级别不一致，故对***自行委托鉴定花费的鉴定费2000元，一审法院不予支持。经双方共同选定后，一审法院委托广东天地方正法医临床司法鉴定所对本案重新作出鉴定，金诚建筑公司为此垫付鉴定费2600元，按本案***、易金辉、金诚建筑公司的责任大小确定，由于***在本案中承担30%的损失，故***应承担重新鉴定费780元（2600元×30%），易金辉应承担重新鉴定费1820元（2600元×80%）。

***的1-8项损失合共133234.78元。

根据过错程度，应由***自行承担30%的损失，即39970.43元（133234.78元×30%），易金辉应赔偿***93264.35元（133234.78元×70%），***诉请金诚建筑公司与易金辉承担连带赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定,判决如下：一、易金辉于判决发生法律效力之日起十日内赔偿***93264.35元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费841.50元，由***负担509.71元，由易金辉负担331.79元（诉讼费***已预交841.50元）；本案鉴定费2600元，由***负担780元，易金辉负担1820元（金诚建筑公司已预交鉴定费2600元）。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的基本事实予以确认。

本院认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对易金辉的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人无提出上诉的问题不予审查。本案双方的争议焦点为：金诚建筑公司在本案中应否承担连带赔偿责任。

根据金诚建筑公司与易金辉之间签订的《鹤山市金诚建筑工程有限公司零星工程合同》，包含的施工项目为：天面水泥沙、铺挤塑板、铁丝网、楼地面清场地、天面圆弧防水等，其中，根据已查明事实，***案发时所从事的施工项目为地面清理工作，该项工作属于对专业性、技术性要求不强的辅助工作，易金辉并未提供充分证据证明该项工作需要建筑法规定的相关的资质，故金诚建筑公司与易金辉之间签订的《鹤山市金诚建筑工程有限公司零星工程合同》中涉及的“楼地面清场地”项目属于一般加工承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”及第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，因金诚建筑公司并不存在对涉案的“楼地面清场地”施工项目施工人资质审查不严的选任过错，故金诚建筑公司不应当承担相应法律责任。本案中，***在收到易金辉开工指令之后欲搬运清理工具时摔倒受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，易金辉作为***的雇主，应提供安全的劳动合休息活动场所给员工，但***所休息的场所为未完工的工地，本身具备危险性，且易金辉亦无证据证实***的本次事故是因其导致，故一审法院综合上述情况认定易金辉应对***工作时摔倒所致的损失承担70%的责任并无不当，易金辉该上诉请求理据不足，本院不予支持。

综上所述，易金辉的上诉请求理据不足，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费932.64元，由易金辉负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张海疆

审 判 员　徐　闯

审 判 员　甄锦瑜

二〇一八年八月九日

法官助理　郑平平

书 记 员　黄巧明