籟苏通南九鼎建设有限公司、江苏南通三建集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省汕尾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤15民终1088号

上诉人（原审原告）：江苏通南九鼎建设有限公司。住所地：江苏省淮安市盱眙县管仲镇人民政府307室。

法定代表人：李仁松，总经理。

委托诉讼代理人：何培江，江苏淮海潮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司。住所地：江苏省南通市海门市狮山路131号。

法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘志环，女，1989年11月18日出生，该公司法务。

被上诉人（原审被告）：大生国际建设发展有限公司。住所地：江苏省南通市海门经济技术开发区广州路999号。

法定代表人：倪耀明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闵达，男，1989年12月13日出生，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：汕尾星河湾房地产开发有限公司，注册住所地：汕尾市城区红草镇沿河路88号，现住所：汕尾市城区东城路北侧、站前路东侧（站前路1号）。

法定代表人：闻长军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李娟，女，1983年12月30日出生，该公司员工。

委托诉讼代理人：黄惠旋，女，1999年8月26日出生，该公司员工。

上诉人江苏通南九鼎建设有限公司（以下简称通南公司）因与被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（南通三建公司）、大生国际建设发展有限公司（以下简称大生公司）、汕尾星河湾房地产开发有限公司（星河湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省汕尾市城区人民法院（2020）粤1502民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月30日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人通南公司上诉请求：1.依法撤销汕尾市城区人民法院(2020)粤1502民初415号民事判决，并将其发回重审，或在查清事实的基础上依法改判；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。庭审询问时明确其请求改判的诉求为：1.大生公司返还上诉人保证金2000000元，由南通三建公司承担连带返还责任；2.南通三建公司赔偿上诉人经济损失10330926元，大生公司承担连带赔偿责任。事实和理由：一、一审认定大生公司向上诉人返还2000000元保证金，认定事实错误，应当由南通三建公司和大生公司共同向上诉人返还2000000元保证金。在上诉人与南通三建公司签订的劳务扩大分包合同中明确约定了由上诉人向南通三建公司支付履约保证金2000000元，然上诉人将履约保证金2000000元支付给大生公司，南通三建公司在一审中也认定和星河湾公司签订的建设工程施工合同及与上诉人签订的合同有效，既然合同有效，南通三建公司对上诉人支付给大生公司的2000000元保证金也应当承担返还的义务，而不是大生公司单方返还保证金义务，应当由南通三建公司和大生公司共同向上诉人返还2000000元保证金。二、一审认定上诉人损失10330926元因没有进行工程造价鉴定，证据不足不予支持，属于事实认定错误。在一审庭审过程中上诉人提供了结算文件给南通三建公司现场管理人员黄晓辉，该结算文件中明确了上诉人损失的范围和金额，南通三建公司在接收文件后的28天内没有对结算文件提出异议，视为对结算文件的认可。一审没有认定黄晓辉具备接收结算文件的权利属于认定事实错误。黄晓辉是否具有接收结算文件的权利是南通三建公司内部管理的规定，南通三建公司不能以此对抗上诉人。上诉人将结算文件交与黄晓辉即视为向南通三建公司提供了结算文件。对上诉人的损失应当按照上诉人的主张进行确定。上诉人在一审中所提供的材料损失有相应采购清单且上诉人在一审诉求中材料损失按采购半价主张，相应的工人延误费用也是黄晓辉对工人作出的口头承诺，辞退工人劳动法也明确规定应提前一个月通知否则相应赔偿一个月的工资，其他亏损均以事实发生为依据向南通三建公司提起补差索赔。综上，一审认定事实错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审。

被上诉人南通三建公司辩称，一、通南公司未向南通三建公司支付2000000元的保证金，南通三建公司也没有收到该2000000元保证金，通南公司以向大生公司转账2000000元为依据，要求南通三建公司承担连带责任没有事实与法律依据。二、关于通南公司主张的经济损失10330926元的问题。1.通南公司并未提供证据，证明其存在10330926元的实际损失。2.通南公司主张南通三建公司在接受文件后28天内对结算文件没有提出异议，即视为对结算文件的认可，但双方对此并无约定，南通三建公司也没有授权黄晓辉接收结算文件，且南通三建公司从未收到通南公司提及的结算文件，南通三建公司不认可该结算文件。3.通南公司在一审诉讼期间主张通南公司与南通三建之间的劳务合同无效，依照民法典及建设工程的司法解释，双方之间的劳务分包依法属于违法分包，依法应认定为无效。根据无效的协议，通南公司要求南通三建公司赔偿损失没有法律依据，通南公司因管理不善导致停工退场，其对此明确知悉，现通南公司针对无效分包停工后的赔偿损失进行主张没有法律依据，也没有事实依据。

被上诉人大生公司辩称，关于2000000元保证金的问题.本质上系通南公司应当支付给大生公司介绍案涉工程的费用，一审期间大生公司已提交了通南公司出具的《承诺书》，证明了该事实。而根据承诺书的约定，居间费计算已经高达五六百万元，因此，大生公司无须返还通南公司任何费用。就案涉工程，大生公司与通南公司并无施工合同法律关系，故大生公司不应承担相应的连带责任。

被上诉人星河湾公司辩称，一、星河湾公司在一审判决中并未判令承担相应的责任，且通南公司并未在上诉中要求星河湾承担责任，星河湾公司不应作为本案的被上诉人，且因通南公司对星河湾公司的财产保全，对星河湾公司运营造成了重大影响，请求法院依法确认解除对星河湾公司的财产保全。二、上诉人的上诉请求均与星河湾公司无关，星河湾公司无法发表相关意见，具体请法庭依法认定。

通南公司向一审法院起诉请求：1.确认南通三建公司与星河湾公司签订的建设工程施工合同无效、通南公司与南通三建公司签订的建设工程劳务分包合同无效；2.判决南通三建公司立即支付欠付的工程款5363991.91元（具体金额以鉴定结果为准）、大生公司承担连带责任；3.判决大生公司退还项目保证金2000000元、南通三建公司承担连带责任；4.判决南通三建公司赔偿损失10330926元、大生公司承担连带责任；5.判决星河湾公司在欠付工程款范围承担17481162元给付责任；6.本案的诉讼费、保全费由南通三建公司、大生公司、星河湾公司承担。

一审法院认定的事实：2018年1月8日，南通三建公司和星河湾公司签订《建设工程施工合同》，约定星河湾公司将位于汕尾星河湾二期E（幼儿园）、F(6栋、12栋、13栋、17栋、18栋)工程发包给南通三建公司施工。2019年2月26日，通南公司与南通三建公司签订《建筑工程劳务分包合同》（下称分包合同），分包合同约定：南通三建公司（甲方）将汕尾星河湾二期四标段分包给通南公司（乙方）施工，承包方式为：扩大劳务分包。施工任务为：钢筋作业分包、泥工作业分包、木工作业分包（含本项作业所有型材）、脚手架作业分包（含本项作业所有型材）、垂直运输。工程计价：按图纸面积586元/平方米（含税），详附报价单。结算方式：按实际完成工程量按实进行结算。合同签订后，通南公司汇款2000000元给大生公司（通南公司主张该款是工程保证金、大生公司主张该款是介绍工程的中间费。）。通南公司于2019年3月进场施工至2019年10月27日。2019年10月23日南通三建公司与星河湾公司签订《汕尾星河湾二期四标段总包退场安排协商决议》（下称决议），决议约定：“总包（含总包自行分包部分，下同）自2019年10月21日起停止施工。双方现场代表在10月25日前完成已施工工程形象进度签名确认。撤场费用：“甲方同意在10月25日前准备2000万元用于总包撤场所需（包括10月18日及22日已支付的402万），总包配合办理请款手续并承诺专款专用。其中包括工资类费用和其它材料设备类费用。结算安排：总包于10月25日前安排商务人员与甲方进行沟通，于11月15日前报总包已完工程的费用结算。甲方于11月30日前完成审核，双方于12月10日前完成费用核对及确认。”2019年11月8日，南通三建公司、星河湾公司和广东奥科工程管理公司对涉案工程的工程完成情况进行现场核对，并签订《汕尾星河湾二期四标段工程完成情况现场见证单》，见证单没有具体说明完成工程量的平方米数量。2020年1月8日，南通三建公司与星河湾公司签订《施工合同解除协议》（下称解除协议）。解除协议约定：“乙方‘原合同’中所承包的工作内容中已完成工程经甲、乙双方现场实测后以书面形式双方签字确认为准。工程结算按原合同所议定的条款执行、以甲乙双方核对确认的最终结果，作为乙方‘原合同’此期间所完成工作内容的最终结算。最终结算报告经甲、乙双方签字盖章确认后，按最终的结算金额扣除相工程质量保证金后，支付结算工程款。”之后，南通三建公司按照与星河湾公司的见证单核定工程量，计算涉案工程已经完成的建筑面积为38235.26平方米，工程价款13094518元、外脚手架金额3350000元、内脚手架756000元，合计17200518元。南通三建公司主张已经支付工程款（含委托代付）31846364元；而通南主张涉案工程完成的工程量为40150.39平方米，价款20218114.04元、底板向下工程9521162.35元、地下工程安全文明及管理费利润税金提取1543380.42元、其他折旧费1915000元、停工延误1181250元、10月之前管理费补差索赔2565729.15元、10月份之前安全文明用工补差索赔618947.27元、工人、班组退场增加费4050000元，合计41613583.23元。通南公司庭审时承认收到南通三建公司工程款25918664.9元。南通三建公司提起反诉后，在一审庭审时，南通三建公司向一审法院申请撤回反诉。一审庭审中，南通三建公司和星河湾公司的代理人均表示不清楚案涉工程总包退场后双方对涉案工程是否已经结算，均表示庭后核实，但没有将核实的情况反馈给一审法院。一审法院询问通南公司是否要对涉案工程完成的工程量及工程造价进行鉴定，通南公司表示其已经于2019年12月4日向南通三建公司以书面方式提交了工程结算资料（通南公司表示将结算文件交给黄晓辉），南通三建公司没有在规定时间内（28天）核对并提出意见，视为对该结算文件的认可，不申请鉴定。而南通三建公司却否认收到通南公司的结算文件，并表示黄晓辉无权代表南通三建公司接收结算文件。经一审法院询问，黄晓辉是南通三建公司现场施工管理人员。

一审法院认为，南通三建公司于庭审时向一审法院申请撤回反诉，一审法院另行作出裁定，不再赘述。本案的争议焦点是：1.南通三建公司和星河湾公司签订的总包合同是否有效，通南公司和南通三建公司于2019年2月26日签订的分包合同是否有效；2.南通三建公司是否有欠通南公司的工程款5150236元，如果南通三建公司有欠款，大生公司是否应应当承担连带责任；3.通南公司交纳给大生公司的2000000元是中间费还是工程保证金，是否应当退还，南通三建公司是否应当承担连带责任任；4.南通三建公司是否应当赔偿通南公司损失10330926元，大生公司是否承担连带责任；5.星河湾公司是否应当在欠付工程款范围内承担通南公司所请求的17481162元的责任。关于争议焦点1，南通三建公司和星河湾公司签订的《建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，且南通三建公司具有相应的工程施工资质，该合同合法有效。通南公司请求确认施工工程无效，其提出的理由是大生公司借用南通三建公司的资质施工，但通南公司没有提供相应的证据，南通三建公司、大生公司和星河湾公司均对通南公司的主张予以否认，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，通南公司该请求因证据不足，不予支持。通南公司请求确认通南公司与南通三建公司签订的《建筑工程劳务分包合同》无效，因该合同是通南公司与南通三建公司自愿签订，内容也不违反法律规定，通南公司也具有相应的工程资质，该合同也合法有效，因此对通南公司该请求不予支持。关于争议焦点2，因通南公司与南通三建公司对涉案工程已经完成的工程量及工程造价均没有达成一致意见，通南公司主张于2019年12月4日已经向南通三建公司提交了结算文件，南通三建公司没有在规定时间内核对及提出意见，视为对涉案工程量及工程款的认可；南通三建公司予以否认有收到通南公司的结算文件，对通南公司制作的工程量及工程款均不认可。通南公司庭审中主张将结算文件提交给南通三建公司现场管理人员黄晓辉，而南通三建公司否认黄晓辉具有接收结算文件的权利，通南公司没有证据证明黄晓辉具有接收结算文件的权利，因此对通南公司主张南通三建公司对建设文件认可的意见意见不予采纳。通南公司经一审法院询问，其表示不对涉案工程已完成的工程量及工程款造价进行鉴定，因此通南公司所主张的工程款的依据不足，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应当由通南公司承担举证不能的法律后果，对通南公司请求南通三建公司支付尚欠工程款5150236元的请求，因证据不足，不予支持。关于争议焦点3，通南公司主张该款是工程保证金、大生公司主张是介绍工程的中间费。因通南公司提供的证据中，大生公司出具的收条是保证金，而且通南公司汇款时的用途也是保证金，能够形成该款是保证金的证据链条，因此对该款应当认定为保证金。由于涉案工程中途退场，涉案工程已经由其他工程队进行施工，通南公司与南通三建公司之间的分包合同权利义务已经终止，大生公司应当退还通南公司工程保证金2000000元。大生公司抗辩该款属于介绍工程的中间费，主张通南公司出具承诺函承诺按涉案工程单价以每平方米33元的中间费给予大生公司，该抗辩属于居间关系，通南公司与大生公司的居间关系与本案的分包合同关系不属同一法律关系，若大生公司主张居间合同关系，可另行主张。由于通南公司没有证据证明大生公司收取的工程保证金2000000元与南通三建公司有任何的关系，南通三建公司也否认该款与其有关联性，因此通南公司请求南通三建公司对该款承担连带责任的请求因证据不足，不予支持。关于争议焦点4，通南公司请求南通三建公司赔偿其经济损失10330926元，因通南公司经一审法院询问，其表示不对涉案工程的工程造价进行鉴定，也没有申请对其经济损失进行鉴定，南通三建公司不认可该款，因此通南公司该诉讼请求因证据不足，不予支持。关于争议焦点5，因通南公司无法就涉案工程款提供充分的证据证明其主张，涉案工程款数额无法认定，因此通南公司请求星河湾公司在欠付工程款限额内对通南公司承担支付义务的理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第（七）项、第九十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，一审法院判决：一、大生公司应于本判决生效之日起十日内付还通南公司工程保证金2000000元；二、驳回通南公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费126686.97元,由通南公司负担112192.86元、大生公司负担14494.11元;保全费5000元由通南公司负担。

二审中，通南公司补充提交了证明人史运南出具的《证明》原件、沈三和的聊天截图打印件一张、客户名称为史运南的中国建设银行个人账户交易明细原件，《证明》是史运南出具的，其没有时间出庭作证就作了书面证词，史运南是大生公司派到现场的人员，大生公司与南通公司应有内部协议，我方手中没有存执，大生公司挂靠南通公司，借用南通公司施工资质承建星河湾公司的工程。沈三和的微信聊天记录中的“老史”指的就是史运南。转账记录中有大生公司转账给史运南采购施工材料的明细记录，上述证据拟证明大生公司与南通三建公司存在挂靠关系。南通三建公司对通南公司提交的证据质证认为，通南公司提交的证据三性不予认可，该证据的证明目的与事实不符，且不符合证明规则，史运南并未出庭作证，且不排除与通南公司存在利害关系；微信聊天记录中的沈三和无法确认其身份，从该证据也无法得知聊天对象为沈三和，对其三性不予认可，无法达到其证明目的；对银行转账记录，该交易流水中仅仅是大生公司，未注明转账用途，无法确认该转账的用途与本案有关，对其真实性予以认可，但对关联性及证明目的不予认可。南通三建公司认为通南公司提交的证据并不是新证据，应当不予采信。大生公司对通南公司提交的证据，表示同意南通三建公司的意见，与南通三建公司的质证意见一致。星河湾公司则提出通南公司提交的该组证据均与该公司无关，三性由法庭依法确认。本院经审查，通南公司二审补充提交的证据，并不足以达到通南公司所要证明的目的，故在本案中不予采信。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本院查明的事实基本一致，本院予以确认。

另据一审在卷证据及一、二审庭审笔录，本院另查明，通南公司主张大生公司与南通三建公司存在挂靠关系，但南通三建公司与大生公司均予以否认，而通南公司也未提供南通三建公司与大生公司存在挂靠关系的直接证据。一审庭审时，通南公司提出案外人黄晓辉的职务是执行经理，实际上是大生公司的工作人员，而二审询问时则提出黄晓辉是由南通三建公司与大生公司派任。另通南公司在一审庭审时还提出已于2019年12月4日把所完成的工程产值清单提交给黄晓辉及项目部负责人，主张南通三建公司收到后一直没有回复，应视为南通三建公司认可该提供和产值，但南通三建公司予以否认，提出并没有与通南公司进行工程结算及核对，也没有收到南通公司提供的造价书。二审询问时，通南公司承认施工部分的工程款没有结算，金额无法确定，但提出有提交结算书给黄晓辉。

本院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。大生公司上诉后，没有在本院通知的期限内交纳案件受理费用，本院已依法另行作出裁定，按大生公司自动撤回上诉处理，故本院对一审判决大生公司应付还通南公司保证金2000000元予以确认。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点：1.南通三建公司对大生公司返还通南公司的2000000元保证金是否承担连带返还责任的问题；2.通南公司请求南通三建公司赔偿经济损失10330926元并由大生公司承担连带赔偿责任应如何认定处理的问题。

一、关于南通三建公司对大生公司返还通南公司的2000000元保证金是否承担连带返还责任的问题。从本案查明的事实看，虽然通南公司付给大生公司2000000元保证金的事实存在，但通南公司并没有主张且也没有证据佐证2000000元保证金是与南通三建公司之间达成协议后所支付，通南公司对南通三建公司否认收取2000000元保证金的抗辩，也未能提供证据证实大生公司将2000000元转付给南通三建公司，或南通三建公司属该保证金款项的受益者。另者，在南通三建否认与大生公司存在挂靠关系的情况下，通南公司同样也未能提供足够证据证实大生公司与南通三建公司之间存在挂靠关系，因此，通南公司对其主张应依法承担举证不能的不利法律后果，是故，通南公司提出南通三建公司应对2000000元保证金承担连带返还责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决驳回通南公司该诉求并无不妥，本院予以维持。

二、关于通南公司请求南通三建公司赔偿经济损失10330926元并由大生公司承担连带赔偿责任应认定处理的问题。从本案事实和证据看，一方面，通南公司与南通三建公司在双方签订的《建筑工程劳务分包合同》中仅就结算方式作出“按实际完成工程量按实进行结算”，而对停工、窝工造成的损失如何计算并未作出明确约定。另一方面，通南公司虽提出曾将工程产值清单提交给案涉项目执行经理黄晓辉，而黄晓辉收取后南通三建公司没有在28日回复，应视为南通三建公司结算文件的认可，但南通三建公司主张该公司并没有授权黄晓辉接受结算文件，而从一、二审庭审（询问）笔录看，通南公司在一审主张黄晓辉是案涉项目执行经理，并提出黄晓辉实际上大生公司的员工，二审则提出黄晓辉受南通三建公司与大生公司共同派任，因此，在黄晓辉的身份难以确认及南通三建公司对黄晓辉接收工程产值清单不予认可的情况下，通南公司陈述的意见及现有提供的证据，并不足以认定黄晓辉的行为属履行南通三建公司的职务行为或授权行为。再者，在通南公司承认施工部分的工程款至今双方没有结算，工程款数额无法确定，而南通三建公司也主张双方至今没有结算的情况下，通南公司单纯提出停工、窝工造成的经济损失部分双方已经结算，也与建设工程结算的习惯做法不相符。况且，通南公司主张的停工、窝工损失还包括黄晓辉是否有权口头承诺工人误工费用补偿问题。此外，通南公司也没有提供足够的证据证实南通三建公司与大生公司之间存在挂靠关系。是故，在本案现有的证据并不足以认定通南公司与南通三建公司已就停工、窝工损失进行结算，以及大生公司与南通三建公司存在挂靠关系的情况下，通南公司提出应由南通三建公司赔偿停工、窝工损失10330926元，并由大生公司承担连带偿还责任的主张，缺乏依据，本院不予支持。但通南公司日后与南通三建公司经对案涉工程结算后，仍然可以依法主张权利。一审判决驳回通南公司的该项诉求并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人通南公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费95785.56元，由上诉人江苏通南九鼎建设有限公司负担。上述费用已预交。

本判决为终审判决。

审 判 长　许少棠

审 判 员　陈尊民

审 判 员　张戊财

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　方宣雅

书 记 员　杨清隆

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。