湖北中桥科技有限公司、国家知识产权局专利行政管理(专利)二审行政判决书

中华人民共和国最高人民法院

行政案件判决书

（2020）最高法知行终38号

上诉人湖北中桥科技有限公司（以下简称中桥公司）因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人湖北坤能科技有限公司（以下简称坤能公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年10月28日作出的（2017）京73行初7180号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，并于2020年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人中桥公司的委托诉讼代理人李勤，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人任颖丽、刘洪尊，原审第三人坤能公司的委托诉讼代理人许亮、晁璐松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中桥公司上诉请求：撤销原审判决及第32474号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），由国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由：（一）专利号为201010112451.6、名称为“一种高流动度灌浆材料及其生产方法”的发明专利（以下简称本专利）相比对比文件1具有非显而易见性。本专利与对比文件1采用了完全不同的发明构思。本专利中为改善低水灰比下的流动性，所用的技术手段是采用方解石粉为填料、限制其含量和粒度，从而实现了低水灰比下高流动度的技术效果。对比文件1中为改善低水灰比下的流动性，所用的技术手段是通过控制外加剂的组分及其配比，从而实现了低水灰比下高流动度的技术效果。在对比文件1的发明内容中矿物材料的百分含量可以是0，这说明矿物材料外加剂的添加对于对比文件1而言是可有可无的，其并不是解决低水灰比下流动性问题的关键组分。本领域技术人员基于对比文件1给出的整体教导，完全不会想到本专利权利要求1及2～9采用特定粒度的方解石粉来改善流动性的技术方案。 （二）本专利相比对比文件1具有显著的进步、甚至预料不到的技术效果。本专利修改后的权利要求1限定了解决该技术问题的必要技术特征，即方解石粉的含量1～20%和粒度400～15000目。本专利实施例1～7中均采用了以方解石粉作为填料并限制其含量和粒度的技术方案，均在0.24～0.28的低水灰比条件下，实现了初始流动度在15秒以下甚至11秒的技术效果，相对于对比文件1采用可有可无的方解石组分所带来的技术效果（初始流动度18秒）具备显著的进步；进一步，根据本领域对水泥灌浆料流动性的改善难度，在低水灰比下将流动性提高微小的程度都是极其困难的，更何况在本专利的水灰比相比对比文件1的水灰比更低的情况下，将初始流动度从18秒提高到15秒以下达到了本领域技术人员预料不到的程度。

国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判决。 坤能公司述称：（一）中桥公司认为方解石粉的选择是区别特征不正确。区别特征仅在于方解石粉的粒度选择不同以及膨胀剂的加入。（二）中桥公司认为本专利的发明构思与对比文件1不同，其中方解石粉的选择是其核心构思不正确。和对比文件1实施例3相比，本专利并没有采用新的技术方案、实现新的技术效果、解决新的技术问题。（三）中桥公司认为本专利的技术效果是初始流动度为15s以下不正确。本专利说明书明确记载其技术效果为水灰比0.24～0.28、初始流动度为10～20s。（四）中桥公司认为本专利中方解石粉粒度选择是经过研究的、直接影响初始流动度不正确。本专利方解石粉的粒度经换算明显在对比文件1的保护范围，而本专利实施例中只能找到1000-8000目的参数依据，中桥公司一方面认为粒度的创造性特点在于本专利的保护范围没有被对比文件1公开是因为对比文件的保护范围大，另一方面，又认为本专利中没有得到实施例支持的部分是可以合理预期的，显然自相矛盾。（五）添加塑性膨胀剂是本领域的常规手段。

中桥公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年9月19日立案受理，中桥公司起诉请求：撤销被诉决定并责令重新作出审查决定。

国家知识产权局原审辩称：（一）关于技术效果。附件4公开了一种含有方解石5%（粒度为0.05-60μm）的灌浆料，其组分和含量与本专利基本相同，该灌浆料初始流动度为18秒，且3小时内不泌水，不离析分层，可见其技术效果与本专利近似。中桥公司无效证据6是本专利申请日之后的行业标准，无效证据7和8为中桥公司自己的宣传册和内部研究报告，且从上述证据内容看无法证明中桥公司所述的因为本专利解决了现有技术一直无法解决的问题，其后的技术标准对初始流动度性能的要求才显著提高。无效证据2公开的内容与中桥公司所强调的技术效果并不矛盾，也不能表明现有技术中低水灰比下无法稳定实现初始流动度小于等于17秒的高流动度。（二）关于创造性，坚持被诉决定中的意见。此外，本专利权利要求1请求保护的是一种灌浆材料，其具体限定了各组分和各组分的含量及粒度，并未对水灰比和初始流动度作出限定。且影响初始流动度的因素较多，并非仅由水灰比决定，如中桥公司在诉讼中新提交的证据“后张预应力高性能灌浆料的配制试验研究及性能分析”一文亦可证明浆料搅拌方式、搅拌速度和搅拌时间等对初始流动度也有较大影响。综上，被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、审查结论正确，中桥公司的诉讼理由不能成立，请求驳回其诉讼请求。 坤能公司原审述称：同意被诉决定中的意见，涉案专利权利要求1-9均不具备创造性，其技术效果也已经被附件4所公开。 原审法院认定事实：本专利为专利号为201010112451.6、名称为“一种高流动度灌浆材料及其生产方法”的发明专利，申请日为2010年2月22日，授权公告日为2013年12月18日，专利权人为中桥公司。 2017年3月10日，坤能公司向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出无效宣告请求，理由是权利要求1不清楚，权利要求1-4和6得不到说明书支持，权利要求1-10不具备创造性，请求宣告本专利权利要求1-10全部无效，同时提交了附件1-5作为证据，其中： 附件4（即对比文件1）：公开日为2009年12月16日，公开号为CN101602589A，申请号为200910062916.9的中国发明专利申请公布说明书，共10页。其中公开了预制材料中各组分的重量百分含量为（参见其说明书实施例3）：水泥85%，明矾石膨胀剂6%（即本专利的膨胀剂），煤矸石4%（粒度为0.05～60μm）（公开了本专利的矿物改性组分及其粒径），方解石5%（粒度为0.05～60μm）（即公开了本专利的方解石及其含量），羟基羧酸及其盐类缓凝剂0.1%，烷基磺酸钠引气剂0.01%，氨基醇阻锈剂0.4%，聚羧酸系减水剂0.4%，聚丙烯酰胺0.03%（聚羧酸系减水剂和聚丙烯酰胺构成减水剂，共0.43%，即已公开了本专利的减水剂及其含量）。将以上材料混匀后得到预制材料，然后将预制材料与水按照水灰比0.26的比例置于搅拌机内搅拌，搅拌5分钟制得灌浆料。上述灌浆料初始流动度18秒，30分钟流动度19秒，3小时内不泌水，不离析分层。 附件2（即对比文件2）：公开日为2008年4月9日，公开号为CN101157529A，申请号为200710143812.1的中国发明专利申请公布说明书，共7页。其中公开了（参见其权利要求4、9以及说明书第2页最后一段）：灌浆剂中塑性膨胀剂的重量百分比为1-5%，塑性阶段压浆料的膨胀性能决定了孔隙填充的密实性；使用时，将该灌浆剂取代水泥5%、10%或15%与水泥混合使用。 中桥公司于2017年5月15日提交了意见陈述书以及证据1-3。其中，证据2：中华人民共和国铁道行业标准TB/T3192-2008，《铁路后张法预应力混凝土梁管道压浆技术条件》，2008年7月1日实施，复印件，共16页。 证据3：“水胶比及矿物掺合料对净浆塑性收缩影响”，亢景付等，河北建筑科技学院学报，2005年9月第22卷第3期，第60-62页，复印件，共3页。证据3采用自行设计测定塑性收缩的方法，对不同胶凝材料浆在不同水胶比情况下的塑性收缩变化规律及矿物掺和料对塑性收缩的影响进行了研究。试验结果表明，净浆塑性收缩与水胶比有关；水胶比为0.28～0.35时，塑性收缩随水胶比的增加而减小，而在0.35～0.45范围内随着水胶比的增加而增加，矿物掺和料的品种及掺量对净浆的塑性收缩也有很大的影响（参见摘要）。 2017年5月22日，专利复审委员会组织双方当事人举行了口头审理。 坤能公司当庭提交了多份公知常识性证据附件6-14，并明确在以对比文件1作为最接近的现有技术评价权利要求1的创造性时，引入实施例3的内容。 中桥公司提交了证据4-8以及参考资料1，明确证据7、8仅供参考。其中，证据6为：中华人民共和国交通运输行业标准JT/T946-2014，《公路工程预应力孔道灌浆料（剂）》，2015年4月5日实施，复印件，共17页。 此外，中桥公司对权利要求书进行了修改，将授权公告文本中从属权利要求6的附加技术特征加入到权利要求1中形成新的独立权利要求1，删除权利要求6，并对其他权利要求的编号进行适应性调整。修改后的权利要求1-9如下： “1.一种高流动度灌浆材料，其特征在于：其组成及重量百分比为： 普通硅酸盐水泥60%～96% 方解石粉1～20% 矿物改性组分1～20% 膨胀剂2～18% 所述方解石粉选用一种粒径或多种粒径与其他原料混合，粒度为400～15000目； 普通硅酸盐水泥、方解石粉、矿物改性组分和膨胀剂的总和为100%； 以上述4种矿物质总和为基数计量，再加高效减水剂0.01～4%重量百分比，塑性膨胀剂0.0005～1%重量百分比； 所述矿物改性组分包括高炉矿渣、煤矸石、石膏粉、粉煤灰、硅灰、高岭土矿物中的一种或多种，粒径为0.05～80μm. 2.根据权利要求1所述的高流动度灌浆材料，其特征在于：其组成及重量百分比是： 普通硅酸盐水泥75%～88% 方解石粉5～13% 矿物改性成分1～10% 膨胀剂5～12% 高效减水剂0.2～0.6% 塑性膨胀剂0.005～0.1%。 3.根据权利要求1或2所述的高流动度灌浆材料，其特征在于：还有抗裂减缩剂、稳定剂、早强剂、引气剂、阻锈剂、消泡剂之一种或多种，以普通硅酸盐水泥、方解石粉、矿物改性组分和膨胀剂4种物质总和为基数计量，按重量百分比取值： 抗裂减缩剂大于0，≦3% 稳定剂大于0，≦1% 早强剂大于0，≦5% 引气剂大于0，≦3% 阻锈剂大于0，≦1% 消泡剂大于0，≦1%。 4.根据权利要求3所述的高流动度灌浆材料，其特征在于：重量百分比是： 抗裂减缩剂大于0，≦1% 早强剂大于0，≦2% 引气剂大于0，≦2%。 5.根据权利要求1或2所述的高流动度灌浆材料，其特征在于：所述高效减水剂为聚羧酸高效减水剂。 6.根据权利要求4所述的高流动度灌浆材料，其特征在于：所述塑性膨胀剂为EEA塑性膨胀剂、ZYG-S塑性膨胀剂的一种或多种，且不含有铝粉之类的膨胀源；所述抗裂减缩剂为聚醇类、醚类及它们与无机盐混合物的一种或多种。 7.根据权利要求4所述的高流动度灌浆材料，其特征在于：所述膨胀剂为CSA膨胀剂、HCSA膨胀剂、ZY膨胀剂、UEA膨胀剂的一种或多种，且含碱量小于0.75%、氯离子含量少于0.05%；所述稳定剂为纤维素类的一种或多种，纤维素类包括甲基纤维素、羟乙基纤维素、羟乙基甲基纤维素、羟丙基甲基纤维素。 8.根据权利要求3所述的高流动度灌浆材料，其特征在于：所述早强剂为水溶性有机物、无机物复盐的一种或多种；所述引气剂为松香热聚物引气剂、皂角引气剂、聚醚引气剂、木质磺酸盐类引气剂、三萜皂苷引气剂的一种或多种； 所述阻锈剂为氨基醇阻锈剂、氨基羧酸类阻锈剂、氨基酯类阻锈剂、有机硅氧烷的一种或多种；所述消泡剂为有机硅消泡剂、高级脂肪醇类消泡剂、聚乙二醇消泡剂、脂肪酸复合物类消泡剂、高级脂肪酸脂类消泡剂的一种或多种。 9.一种如权利要求3或4所述高流动度灌浆材料的生产方法，其特征在于：采用外加剂预混法或直接生产法生产，具体按下列步骤实施： （1）外加剂预混法：将高效减水剂、塑性膨胀剂、抗裂减缩剂、稳定剂、早强剂、引气剂、阻锈剂、消泡剂按比例投入小型干粉混料机中预混3～15分钟，混匀后包装；再将水泥、方解石粉、矿物改性组分、膨胀剂、预混好的外加剂投入到混合机相应的各储料仓中，连续混合3～15分钟，得到高流动度灌浆材料产品； （2）直接生产法：将所有原料直接投入到混合机中，连续混合4～15分钟，得到高流动度灌浆材料产品；或者先将高效减水剂加入水溶解后，再投入其它原料，利用高速搅拌机直接得到高流动度灌浆材料浆体。” 此外，本专利的背景技术部分记载：目前已有的产品通常是靠提高水灰比的方法来改善流动性，虽然将水灰比提高到0.3～0.4时，流动度也可以达到15秒左右，但多余的水增加了泌水的问题。因此，开发一种低水灰比（0.27左右）条件下的高流动度灌浆材料有着重要意义。其发明内容部分记载：本发明的主要目的在于根据现有灌浆材料普遍流动度低的情况下，提供一种高流动度灌浆材料及其生产方法。这种高流动度灌浆材料加水使用时，水灰比为0.24～0.28，初始流动度为10～20秒，30分钟流动度为15～25秒，放置3小时后无泌水，不离析；……在较低的水灰比下，即可获得较高的流动度，且浆体不泌水、不分层、易泵送，硬化后具有优良的耐久性能。 针对修改后的权利要求1-9，坤能公司明确其无效宣告请求的理由和证据使用方式为：权利要求1不清楚，权利要求1-4得不到说明书支持，不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十六条第四款的规定；相对于附件4和附件2以及本领域常规手段的结合，权利要求1和9不具备创造性，从属权利要求2-8的附加技术特征或被附件2、附件4、附件5公开，或者为本领域公知常识，或者被其结合公开，因此在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求2-8也不具备创造性。附件13、14作为公知常识性证据使用，当庭未使用的证据均作为参考资料。中桥公司于2017年5月25日提交了意见陈述书，认为坤能公司未在口头审理辩论终结前提交附件5、6-2、10和11的真实性证明，不能作为无效决定的作出依据，应承担举证不能的不利后果。随后又于6月7日提交意见陈述，认为本专利权利要求清楚，能够得到说明书支持，具备创造性。 专利复审委员会作出被诉决定，认定：在对比文件1的基础上结合对比文件2以及本领域的常规技术手段得到权利要求1的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点，不符合专利法第二十二条第三款规定的创造性。在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，从属权利要求2-8也不具备创造性。权利要求9也不具备创造性。据此，专利复审委员会作出被诉决定，宣告本专利权全部无效。 原审审理过程中，中桥公司向原审法院提交了对比文件1、2以及其在无效程序中提交的证据2-8，此外还补充提交了新证据，即：“后张预应力高性能灌浆料的配制试验研究及性能分析”，谷坤鹏，《水运工程》2008年3月第3期，第21-26页。

（三）原审判决对解决问题的技术方案和技术效果的事实认定错误。1.为解决相同的技术问题如低水灰比下的流动性问题，本专利是通过加入方解石粉并限制其含量和粒度来解决；而对比文件1是通过控制外加剂的组分及其配比来解决，两者采用了完全不同的技术构思。鉴于两者的发明构思不同，本专利不适合采用“三步法”来判断创造性。原审判决在没有考虑发明构思和整体教导的情况下，对本专利和对比文件1解决同一技术问题的技术方案认定错误，从而导致对本专利创造性的判断错误。2.基于本专利的发明构思和整体教导，本领域技术人员能够预期到本专利中只要采用了粒度范围为400～15000目的方解石粉均可以实现15秒以下的高流动度。因此，原审判决在没有考虑本专利发明构思的情况下对本专利的技术效果的事实认定错误，从而导致对本专利创造性的判断错误。3.原审判决在没有考虑发明构思的情况下对技术启示的认定错误。1）关于方解石粉的粒度400～15000目。国家知识产权局没有提供任何公知常识证据证明“通过控制方解石粉粒径改善流动性”属于本领域常规技术手段。因此，原审判决对于“方解石粉的粒度400～15000目属于常规技术手段”的事实认定错误，从而导致对本专利创造性的判断错误。2）关于“塑性膨胀剂及其含量”。对比文件1认识到了现有技术中有关膨胀的缺陷，并通过采用各外加剂组分及其配比克服了该缺陷，实现了“微膨胀、体积稳定”的技术效果。在对比文件1不存在“早期膨胀缺陷”的情况下，本领域技术人员没有动机将塑性膨胀剂应用到对比文件1中，也无法得到本专利权利要求1及2～9的技术方案。因此，原审判决对于“对比文件1的灌浆材料也需要控制其早期膨胀性能，据此本领域技术人员有动机向对比文件1的灌浆料中加入对比文件2所公开的塑性膨胀剂以控制其早期膨胀”的事实认定错误，从而导致对本专利创造性的判断错误。

原审法院认为,综合中桥公司的诉讼理由主要包括：被诉决定未对说明书记载的区别特征达到的技术效果进行论述，所依据的仅为区别特征本身，不符合《专利审查指南》第二部分第4章第3.2.1.1节规定。现有技术中未对灌浆材料提出0.24～0.28低水灰比下稳定实现初始流动度≤15秒的性能要求，可见其在现有技术中无法稳定实现。对比文件1、2及公知常识均没有提供技术启示改进对比文件1实施例3的技术方案，且本专利权利要求1具有预料不到的技术效果。 被诉决定认定，本专利权利要求1相对于对比文件1的区别技术特征为：进一步限定了方解石粉的粒度为400～15000目，并加入0.0005～1%重量百分比的塑性膨胀剂。基于该区别特征，本专利实际解决的技术问题为：进一步改善水泥的水灰比和流动性，以及其早期塑性。 中桥公司对上述区别特征不持异议，但认为在认定技术问题时未考虑说明书记载的区别特征所能达到的技术效果，而仅考虑区别特征本身,不符合《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节的规定。 根据本专利说明书记载，本专利是要提供一种低水灰比条件下的高流动度灌浆材料，其水灰比为0.24～0.28，初始流动度为10～20秒，30分钟流动度为15～25秒，放置3小时后无泌水，不离析。而在对比文件1实施例3已经公开了本专利中的膨胀剂、矿物改性成分及其粒径、方解石及其含量、减水剂及其含量等的情况下，且对比文件1实施例3的水灰比为0.26，初始流动度18秒，30分钟流动度19秒，3小时内不泌水，不离析分层。可见对比文件1实施例3能够取得与本专利记载基本相同的技术效果。在此情形下，被诉决定基于认定的区别特征重新确定本专利实际解决的技术问题，并无不当，符合《专利审查指南》的上述规定。此外，被诉决定基于区别特征认定的本专利实际解决的技术问题为：进一步改善水泥的水灰比和流动性，以及其早期塑性，可见其亦考虑了本专利说明书中所记载的低水灰比高流动性的技术效果。综上，中桥公司关于实际解决的技术问题认定不当的诉讼理由不能成立，原审法院不予支持。 关于上述区别特征，对比文件2公开了一种水泥基灌浆剂，经换算可知，在水泥灌浆材料中塑性膨胀剂的质量百分含量为0.05%～0.75%。对比文件2与对比文件1同为水泥基灌浆材料，对比文件2已经公开了塑性膨胀剂的作用，而对比文件1的灌浆材料也需要控制其早期膨胀性能，据此，本领域技术人员有动机向对比文件1的灌浆料中加入对比文件2所公开的塑性膨胀剂以控制其早期膨胀。中桥公司提交的证据3记载了水胶比分别在0.28～0.35和0.35～0.45的范围时的塑性收缩趋势不同，该水胶比数值范围与本专利的水灰比的数值范围并非完全一致，此外证据3也公开了矿物掺和料的品种及掺量对净浆的塑性收缩有很大的影响，因此证据3并不构成相反的教导。 此外，在对比文件1公开的方解石粉粒度为0.05～60μm的基础上，根据具体采用的水泥产品，通过有限次实验进一步优化选择粒度为400～15000目（约1～38μm）是本领域技术人员的常规手段。因此，在对比文件1的基础上，结合对比文件2和本领域公知常识能够得到本专利权利要求1的技术方案，本专利权利要求1的技术方案不具有非显而易见性。 中桥公司主张本专利在0.24～0.28的低水灰比下能够稳定实现初始流动度≤15秒，因而具有预料不到的技术效果。然而根据本专利说明书发明内容部分的记载，本专利提供的灌浆材料水灰比为0.24～0.28，初始流动度为10～20秒；而对比文件1实例3公开的灌浆材料的水灰比为0.26，初始流动度为18秒，可见其能够实现与本专利基本相同的技术效果。尽管本专利具体实施方式部分记载的7个实施例的初始流动度均在15秒以内，但由于实施例的选取具有个别性，因而不能证明本专利要求保护的灌浆材料均能够实现初始流动度在15秒以内的技术效果。而且，退一步讲，即便是能够达到15秒的初始流动度，其与对比文件1所实现的18秒的初始流动度相比，也尚不足以达到预料不到的技术效果的程度，不能据此获得创造性。 中桥公司基于权利要求1具备创造性而主张权利要求2-9的创造性，并未阐述权利要求2-9具备创造性的具体理由，鉴于中桥公司关于权利要求1具备创造性的诉讼理由均不能成立，原审法院对权利要求2-9的创造性问题不再赘述。 原审法院判决：驳回中桥公司的诉讼请求。案件受理费100元，由中桥公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 二审另查明： （一）本专利说明书公开的方解石粉内容。 1.说明书第[0037]段记载：“采用方解石粉为填料，通过控制颗粒级配比及掺量，使其达到高流动度指标的要求。” 2．说明书第[0027]段记载：“所述方解石粉可选用一种粒径或多种粒径与其它原料混合，粒度为400～15000目；所述矿物改性组分包括高炉矿渣、煤矸石、石膏粉、粉煤灰、硅灰、高岭土等矿物中的一种或多种，粒径为0.05～80μm。” 3.说明书第[0032-0035]段记载：“本发明实施例高流动度灌浆材料的生产方法是采用外加剂预混方法或直接生产法生产，具体按下列步骤实施：（1）外加剂预混法：将高效减水剂、塑性膨胀剂、抗裂减缩剂、稳定剂、早强剂、引气剂、阻锈剂、消泡剂按比例投入小型干粉混料机中预混3～15分钟，混匀后包装。再将水泥、方解石粉、矿物改性组分、膨胀剂、预混好的外加剂投入到双轴浆叶无重力高效混合机相应的各储料仓中。连续混合3～15分钟，得到高流动度灌浆材料产品。（2）直接生产法：将所有原料直接投入到双轴浆叶无重力高效混合机中，连续混合4～15分钟，得到高流动度灌浆材料产品。” 4.说明书实施例1～7，除实施例2为“方解石粉2％矿物改性组分1％”，未记载方解石粉细目数，其余实施例中，实施例1为“方解石粉8000目5％方解石粉4000目2％粉煤灰1％”，实施例3为“方解石粉（5000目）3％粉煤灰2％”，实施例4为“方解石粉5000目2％方解石粉1000目4％粉煤灰5％”，实施例5为“方解石粉3000目1％方解石粉2000目2％煤矸石2％”，实施例6为“方解石粉2000目12％硅灰4％”，实施例7为“方解石粉2000目1％高炉矿渣1％”，以上实施例中，分别再加入普通硅酸盐水泥、膨胀剂，上述4种或5种物质的总和为基数计量（100％），再另外加入下列物质：实施例1为“EEA塑性膨胀剂0.01％聚羧酸高效减水剂0.35％”，实施例2为“塑性膨胀剂0.5％抗裂减缩剂0.5％聚羧酸高效减水剂0.36％稳定剂0.1％早强剂1％阻锈剂0.005％引气剂0.005％消泡剂0.3％”，实施例3为“EEA塑性膨胀剂0.01％聚羧酸高效减水剂0.4％羟乙基甲基纤维素0.01％有机硅消泡剂1％”，实施例4为“聚羧酸高效减水剂0.32％ZYG-S塑性膨胀剂0.4％甲基纤维素0.04％三萜皂苷引气剂0.02％有机硅消泡剂0.3％”，实施例5为“ZYG-S塑性膨胀剂0.4％醚类抗裂减缩剂0.5％无机物复盐早强剂1％硅氧烷及特殊抑制剂组合阻锈剂0.005％羟丙基甲基纤维素0.3％聚羧酸高效减水剂0.45％”，实施例6为“CSA塑性膨胀剂0.6％聚羧酸高效减水剂0.3％聚醇与无机复盐混合抗裂减缩剂0.8％甲基纤维素0.001％醚类抗裂减缩剂0.5％阻锈剂0.002％混凝土专用消泡剂0.3％”，实施例7为“EEA塑性膨胀剂0.001％聚羧酸高效减水剂0.35％羟乙基纤维素0.01％有机硅消泡剂0.3％氨基醇阻锈剂0.005％”。 （二）关于塑性膨胀剂。无效程序阶段证据1，国家标准GB23439-2009，《混凝土膨胀剂》（2010年3月1日实施）记载：用以证明膨胀剂的定义； （三）关于本专利说明书记载的塑性膨胀剂。说明书第[0028]段记载：“所述塑性膨胀剂为EEA塑性膨胀剂、ZYG-S塑性膨胀剂的一种或多种，且不含有铝粉之类的膨胀源；” （四）对比文件公开的内容。 1.对比文件1（附件4）说明书第[0014]段记载：“所述矿物材料为石英粉、石膏粉、粉煤灰、高炉矿渣、方解石、橄榄石、长石、坡缕石、凹凸棒石、硅灰石、煤矸石、硅灰或高岭土中的一种或几种。” 2.对比文件2说明书上标第3页倒数第二段记载：“将搅拌均匀的材料与P.042.5水泥和水按照一定比例混合制成压浆料用于……”；说明书上标第4页具体实施方式记载：“采用按上述配方制得的本发明掺入水泥（替代水泥15%）和水后形成的压浆料的性能见表1。”

本院认为，根据中桥公司的上诉请求、国家知识产权局答辩意见以及坤能公司陈述，本案争议焦点问题为本专利是否具备创造性，分为三个具体问题：（一）本专利权利要求1相对于对比文件1的发明构思是否不同；（二）被诉决定、原审判决是否存在“三步法”评价创造性缺陷，得出错误结论；（三）本专利权利要求1、3是否具有创造性。 （一）本专利权利要求1相对于对比文件1的发明构思是否不同 专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。通常，发明构思是整体原则的具体体现，将发明作为一个整体看，用全面理解发明的方法来理解现有技术，重视对权利要求每个技术特征在整个技术方案中所要解决的技术问题以及产生的技术效果在说明书中的明确记载。创造性判断中的发明构思是基于专利文件本身所记载的背景技术、客观完成发明内容所确认的技术改进思路，是依据专利文件本身的记载能够确认的发明对现有技术有所贡献的内容。 关于本专利权利要求1与对比文件1的发明构思，中桥公司主张，为解决相同的技术问题如低水灰比下的流动性问题，本专利通过加入方解石粉并限制其含量和粒度来解决，而对比文件1通过控制外加剂的组分及其配比来解决，二者采用了不同的技术构思。国家知识产权局认为，组合物发明的技术效果是各组分相互作用整体综合发挥作用的结果，本专利中方解石粉的作用与对比文件1中的包括方解石粉在内的矿物填料的作用并无不同，实施例记载的技术效果并不能代表权利要求1整体技术方案能够达到的技术效果。坤能公司认为，方解石粉作为矿物填料加入，其填充作用是已知的，方解石粉与矿物材料配伍，作为矿物填料加入，方解石粉填充到水泥和矿物材料颗粒间的空隙中，使粉体颗粒之间发生紧密堆积效应，混合体系的堆积密实度增大，可填充空隙减少，需水量降低。换句话说，在保持混凝土需水量一致的情况下，其流变性能提高，该作用和应用是公知的；对于配方而言，如果两个配方的成分是相同的，那么该成分在配方中所起的作用必然相同。对比文件1中组分可以改善灌浆料的流动度，实施例3中对应记载了高流动度的技术效果；中桥公司虽然反复强调方解石粉的作用，但是在本专利中无法明确方解石粉的工作机理以及与初始流动度的关联趋势，因此，和对比文件1实施例3相比，本专利并没有采用新的技术方案、实现新的技术效果、解决新的技术问题。 本院认为，技术方案发明构思相同或相似，指技术原理、技术手段相同或相似，解决的技术问题也基本相同。本案中，各方对本专利与对比文件1实施例3属于相同的技术领域、需要解决相同的低水灰比下的流动性的技术问题意见一致，分歧在于方解石粉在本专利权利要求1与对比文件1实施例3中，是否均属于矿物填料加入，方解石粉在对比文件1实施例3中的功能作用，与本专利中方解石粉的功能作用是否相同。以下分别评述： 第一，方解石粉在本专利与对比文件1及实施例3中，是否均属于矿物填料加入。 首先，本专利说明书第[0037]段记载，采用方解石粉为填料，即方解石粉属于矿物填料加入。对比文件1中“所述矿物材料为…、方解石、…中的一种或几种，矿物材料的粒度为0.05～60μm”，可见，本专利、对比文件1均明确记载方解石粉属于矿物填料；其次，方解石粉在本专利中是必然的矿物填料，而在对比文件1中属于可选的矿物填料之一，相比于对比文件1实施例3，区别特征仅在于方解石粉的粒径选择不同；第三，灌浆材料中加入矿物填料利用的是方解石等矿物材料的物理性能，是本领域公知常识。由此可知，方解石粉在本专利与对比文件1实施例3中，均属于矿物填料加入，本专利权利要求1在矿物改性组分之外单列方解石粉，并未改变方解石粉作为矿物填料的属性。 第二，方解石粉在对比文件1实施例3中的功能作用，与本专利权利要求1中方解石粉的功能作用是否相同。 首先，本专利说明书并未解释方解石粉的工作机理，应当按照本领域技术人员在申请日前通常理解的矿物填料的作用机理来理解，对于组合物配方而言，如果两个配方的成分是相同的，那么该成分在配方中所起的作用必然是相同的。其次，中桥公司强调本专利实施例突出的技术效果，但本专利说明书明确记载的有益效果是“该材料在水灰比0.24～0.28之间时，其流动度为10～20s”，说明书实施例均另外加入物质组分（外加剂）及其配比，因此，实施例所取得的初始流动度15秒以下的技术效果，不能作为权利要求1能够达到15秒以下初始流动度的技术效果的依据。复次，除实施例1之外，实施例2～7均包含外加剂物质及其配比，因此，无法得出中桥公司主张的本专利权利要求1是通过加入方解石粉并限制其含量和粒度，而对比文件1通过控制外加剂的组分及其配比，本专利权利要求1与对比文件1采用了不同的技术手段来解决相同的技术问题的结论。最后，根据本专利说明书第[0032]-[0035]段记载的灌浆材料的生产方法，无论外加剂预混法，还是直接生产法，方解石粉加入的顺序和步骤，与对比文件1及实施例3中矿物填料的加入顺序和步骤，并无差别。 综上，根据现有证据，独立评价方解石粉及其粒径选择，无法区分方解石粉在对比文件1实施例3中所起的作用，与方解石粉在本专利权利要求1中所起的作用之间是否具有实质差别。中桥公司关于发明构思不同的上诉理由不能成立，对其关于本专利与对比文件发明构思不同故本专利具有创造性的上诉主张不予支持。 （二）被诉决定、原审判决是否存在“三步法”评价创造性的缺陷 创造性中突出的实质性特点判断所运用的“问题—解决方案”思路中，一般遵循“三步法”：确定最接近的现有技术；确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；判断要求保护的发明对本领域普通技术人员而言是否显而易见。所谓“三步法”评价缺陷是指，专利审查实践要求审查标准的客观化、具体化，将创造性判断方法描述为三个步骤，特别是第二步以特征对比为手段进而确定发明实际解决的技术问题，由于强调特征的比对和对应，在确定发明区别特征时，容易发生特征割裂现象，因为不合理拆分技术特征，割裂发明和现有技术的整体性，从而在“非显而易见性”的判断中，对于功能上彼此相互支持，存在相互作用关系的技术特征，未能从整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果，从而得出了偏离创造性实质的错误结论。 本案中，本专利为组合物权利要求，本专利权利要求1在将方解石粉列为必备组分的同时，相对于对比文件1，同样作为矿物填料的矿物改性组分从“所述矿物材料为石英粉、石膏粉、粉煤灰、高炉矿渣、方解石、橄榄石、长石、坡缕石、凹凸棒石、硅灰石、煤矸石、硅灰或高岭土中的一种或几种”选择调整为“包括高炉矿渣、煤矸石、石膏粉、粉煤灰、硅灰、高岭土等矿物中的一种或多种”，在方解石粉之外，排除了“石英粉、橄榄石、长石、坡缕石、凹凸棒石”。由此可知，本专利权利要求1的“方解石粉粒径选择”与经挑选的“矿物改性组分”混合，在功能上相互支持发挥矿物填料的作用；而对比文件1中矿物填料为包括方解石、煤矸石在内的一种或几种，对比文件1实施例3披露了方解石粉、煤矸石粉的组合，该组合仍然是在对比文件1说明书“一种或几种”任意选择范围内的任意组合，与本专利权利要求1有目的选出的“方解石粉选择组合”的技术特征相比也有不同，因此，本专利权利要求1“方解石粉粒径选择+方解石粉选择组合”技术特征相对于对比文件1实施例3构成区别技术特征。被诉决定、原审判决未能将本专利组合物技术方案作为一个整体看待，未考虑方解石粉作为矿物填料与矿物改性组分之间功能上的相互支持关系，遗漏了与“方解石粉粒径选择+方解石粉选择组合”区别技术特征中“方解石粉选择组合”的部分，从而产生了“三步法”评价创造性时的特征割裂现象的缺陷，中桥公司关于被诉决定、原审判决存在创造性评价缺陷的上诉理由成立。 （三）关于权利要求1、3的创造性 第一，“方解石粉选择组合”是否显而易见。如前所述，本专利权利要求1“方解石粉粒径+方解石粉选择组合”特征相对于对比文件1实施例3构成区别技术特征，对本领域技术人员而言，虽然知道矿物填料之间存在一定的配伍关系，但在对比文件1的基础上，有意识地选择出矿物改性组分与方解石粉组合形成的配伍关系，需要付出过度劳动才能予以实现，“方解石粉选择组合”并非显而易见。 第二，关于塑性膨胀剂是否显而易见。被诉决定认为，附件2公开了塑性膨胀剂的作用，而附件4的灌浆材料也需要控制其早期膨胀性能。中桥公司主张对比文件1不存在“早期膨胀缺陷”，没有动机向对比文件1的灌浆料中加入对比文件2所公开的塑性膨胀剂以控制其早期膨胀的问题。对此，对比文件1说明书上标第1页第2段倒数第2-3行记载“（4）灌浆料在凝固前应具备一定膨胀作用，硬化中期微膨胀作用”；第5段记载“实现本发明目的的技术方案是……高效减水剂0.01～3%、稳定剂0～1%、缓凝剂0.05～5%、膨胀剂1～20%……”；说明书上标第3页第7段记载“本发明的……灌浆料具有水灰比低、流动性好，不泌水，不分层，微膨胀、体积稳定、可泵送性好、成本低、操作简单的特点”。可知，对比文件1认识到现有技术中有关膨胀的缺陷，实现了“微膨胀、体积稳定”的技术效果，对比文件1并不存在需要克服的“早期膨胀缺陷”。附件2公开一种水泥基灌浆剂，并具体公开了（参见其权利要求4、9以及说明书第2页最后一段）：灌浆剂中塑性膨胀剂的重量百分比为1-5%，塑性阶段压桨料的膨胀性能决定了孔隙填充的密实性；使用时，将该灌浆剂取代水泥5%、10%或15%与水泥混合使用。经换算可知，在水泥灌浆材料中塑性膨胀剂的质量百分含量为0.05%-0.75%。根据附件2权利要求9记载：“将搅拌均匀的材料与P.O42.5水泥和水按照一定比例混合制成压浆料用于预应力孔道真空辅助压浆施工”，可知，适用于附件2制备的灌浆材料不使用对比文件1的矿物填充料，另，附件2实施例1注明水灰比为0.34，与本专利低水灰比的适用条件亦相差较大。在没有证据表明塑性膨胀剂在水泥浆料与水泥矿物混合浆料中的使用具有相同技术效果是本领域公知常识的情况下，被诉决定、原审判决对于“对比文件1的灌浆材料也需要控制其早期膨胀性能，据此本领域技术人员有动机向对比文件1的灌浆料中加入对比文件2所公开的塑性膨胀剂以控制其早期膨胀”的事实认定证据不足，中桥公司的该上诉主张成立，本院予以支持。 最后，本专利是否具有显著的技术效果。权利要求3是权利要求1的从属权利要求，进一步限定了其他添加剂及其含量。本专利说明书具体实施例1-7初始流动度小于等于15s，具有显著的技术效果。即使本专利权利要求1的方解石粉选择组合技术方案因其技术效果相对于对比文件1实施例3不具有显著优势，作为选择发明不具备创造性，但其从属权利要求3相对于对比文件1实施例3具有显著的技术效果，应当具有创造性。 综上，被诉决定、原审判决因未能从整体上考虑与方解石粉及其粒径选择特征具有功能上互相支持的技术特征，对塑性膨胀剂是否显而易见的评价缺乏依据，从而得出了偏离创造性实质的错误结论，本院予以指出并纠正。 综上所述，中桥公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初7180号行政判决； 二、撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第32474号无效宣告请求审查决定； 三、国家知识产权局针对湖北坤能科技有限公司就湖北中桥科技有限公司专利号为201010112451.6、名称为“一种高流动度灌浆材料及其生产方法”的发明专利无效宣告请求重新作出审查决定。 一、二审案件受理费各100元，由国家知识产权局负担。 本判决为终审判决。

审判员　焦　彦 审判员　钱建国 审判员　魏　磊

法官助理祁帅 书记员管众 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知行终38号 案　　由 发明专利权无效行政纠纷 合 议 庭 审判长：焦 彦 审判员：钱建国、魏 磊 法官助理：祁帅 书记员：管众