上海市住安建设发展股份有限公司与上海大华装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第一中级人民法院

民事判决书
案号：（2021）沪01民终9402号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海市住安建设发展股份有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-42号20幢B区88室。
法定代表人：华春玲，总经理。
委托诉讼代理人：刘小勇，上海市中和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁晓敏，上海市光明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海大华装饰工程有限公司，住所地上海市中山西路1420弄12号。
法定代表人：苏海宁，董事长。
委托诉讼代理人：李嵩飞，上海申浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周蕾，上海申浩律师事务所律师。
原审第三人：上海新佘山置业有限公司，住所地上海市松江区佘山镇林荫新路1999号8幢。
法定代表人：唐梁，董事长。
原审第三人：上海同济工程项目管理咨询有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇东门路101号228室。
法定代表人：卢本兴。
原审第三人：上海海怡建设（集团）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区临港新片区临港大道3500弄5号。
法定代表人：秦林军，董事长。
委托诉讼代理人：倪晓强，上海市锦天城律师事务所律师。
原审第三人：东亚联合控股（集团）有限公司，住所地上海市黄浦区南苏州路381号。
法定代表人：严彭丰，董事长。
委托诉讼代理人：彭小亮，上海以恒律师事务所律师。
原审第三人：袁辉，男，1974年3月25日生，汉族，住江苏省启东市。
上诉人上海市住安建设发展股份有限公司（以下简称住安公司）因与被上诉人上海大华装饰工程有限公司（以下简称大华公司）、原审第三人上海新佘山置业有限公司（以下简称新佘山公司）、上海同济工程项目管理咨询有限公司（以下简称同济公司）、上海海怡建设（集团）有限公司（以下简称海怡公司）、东亚联合控股（集团）有限公司（以下简称东亚公司）、袁辉建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初16798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
住安公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持住安公司一审全部诉讼请求，驳回大华公司全部反诉请求。事实和理由：一、生效判决认定的事实及各方当事人均认可大华公司实际未施工完毕，后由住安公司另行组织施工完毕；住安公司主张的整改费用合法有据，且提供充分证据佐证；一审委托的鉴定机构仅对大华公司提出的签证部分进行鉴定，对住安公司提出的后续工程造价及修复费用不予鉴定，系不公正的双标行为。二、一审中住安公司提出增加诉讼请求的申请，但一审法院对于住安公司的申请既不受理亦不作出裁定拒绝受理，导致住安公司诉讼权利受到影响。三、上海市XX公路XX号地块商品住宅工程中的装修工程（以下简称涉案工程）存在许多质量问题，但大华公司从未履行任何质保义务，无权获得质保金；一审的鉴定报告存在鉴定程序违法等问题，大华公司主张的签证费用大部分并非其施工，部分内容亦不属于增项工程，故住安公司要求重新指定鉴定机构进行鉴定；因大华公司主张的质保金及签证费用无依据，故不存在延迟利息。
被上诉人大华公司辩称，不同意住安公司的上诉请求。一、大华公司已完成合同约定的全部施工内容及工程施工过程中发生的增项内容；工程完工后，大华公司从未收到住安公司要求进行维修的通知；住安公司已将维修、整改费用一并向新佘山公司申请结算，故其主张修复费用的损失缺乏依据。二、住安公司提出增加诉讼请求，超出法律规定的期限，且其已在另案中就该项内容提出主张，并获法院受理。三、住安公司所谓质保金返还应以质量无问题为前提、鉴定机构不公平要求更换的主张，均系其主观臆测，无任何依据。四、住安公司提起本案诉讼真实意图是冻结大华公司在上海市松江区人民法院的执行款，迫使大华公司接受不平等条件。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
新佘山公司书面述称，对一审查明的事实无异议，请法院依法裁判。
海怡公司认可住安公司的上诉请求及理由，并认为本案中因大华公司怠于履行维修等义务，住安公司让海怡公司进行维修，且已支付相关费用。一审程序错误，应当发回重审。
东亚公司同意住安公司本诉部分的上诉请求，认为涉案工程存在整改及未完成的情况。对于住安公司反诉部分的上诉请求，东亚公司认为与其无关，由法院依法裁判。
同济公司、袁辉均未发表述称意见。
住安公司的一审诉讼请求：大华公司支付住安公司未完成部分的施工及已完成工程的整改工程款人民币（下同）6，887，540.37元及迟延履行期间的利息（以6，887，540.37元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率或LPR利率自2016年11月3日起计算至实际清偿之日止）。
大华公司的反诉请求：1．住安公司向大华公司支付到期质保金1，620，560.50元（三份分包合同闭口价的2％）；2．住安公司支付大华公司上述质保金的利息（以1，620，560.50元为基数，自2018年9月14日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率或LPR利率计算）；3．住安公司向大华公司支付因变更及增加工程量项下的工程款8，059，233.17元；4．住安公司向大华公司支付上述工程款的利息（以8，059，233.17元为基数，自2016年8月31日计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率或LPR利率计算）。一审审理中，大华公司将前述第3、4项诉讼请求变更为：3．住安公司向大华公司支付签证部分的增项工程款6，494，813.74元；4．住安公司向大华公司支付签证部分的增项工程款的利息（以6，494，813.74元为本金，按照银行同期贷款利率或者LPR利率从2016年8月31日起计算至实际清偿之日止）。
一审法院认定事实：2012年9月7日，新佘山公司作为发包人、住安公司作为承包人，双方就佘山一品工程签订了《施工总承包合同》一份，约定工程内容：本工程总用地面积82，795.20平方米，总建筑面积约141，448平方米，其中地上面积84，156.30平方米，地下建筑面积57，291.70平方米，建筑层数：地上4层，地下2层。主要由叠加别墅和联排别墅、会所、整体地下车库及附属设施组成，依照施工图纸所表明的桩基、土建、安装、室外总体等所有内容；承包范围：包括施工图纸所表明的全部土建工程、安装工程等红线范围内的施工图纸所示的所有内容，但不限于以上内容并对承包范围内可能出现的专业工程实行施工总包管理；开工日期：2012年9月10日（具体以建设单位书面开工令为准），竣工日期：2015年10月12日（以质监站备案验收通过之日起计），合同工期总日历天数1，128天；合同价款：暂定金额为397，088，056元；发包人在确认承包人报送的工期计划后，按完成的节点支付相应的工程款，具体为：1）当土方开挖完成后支付合同价款的10％，2）当地下室顶板砼浇筑完毕后支付合同价款的15％，3）当各施工区域（本工程划分为5个区域）结构封顶后支付合同价款的5％，累计支付合同价款的25％，4）当各施工区域（本工程划分为5个区域）脚手架拆除后支付合同价款的2％，累计支付合同价款的10％，5）当竣工验收合格后支付合同价款的10％，6）竣工结算报告出具后，并交齐竣工档案资料后支付至结算价的95％；根据《建设工程质量管理条例》，屋面防水、外墙面及其他有防渗漏要求的部位防渗漏保修期为五年，凡条例未明确的分部分项工程保修期均按二年计算；分单项竣工验收的工程，按单项工程实际竣工验收日期分别计算质量保修期；本工程约定的工程质量保修金为工程竣工结算总价的5％，在各保修金返还支付节点质量保修无异议的情况下，满2年后发包人支付工程结算审定价的2％给承包人（无息），满3年后支付工程结算审定价的1.5％给承包人（无息），满4年后支付工程结算审定价的1％给承包人（无息），满5年后支付工程结算审定价的0.5％给承包人（无息）。施工总承包合同还对其他相关事宜进行了约定。
2013年，住安公司作为总包方（甲方）、大华公司作为分包方（乙方），双方签订了《建筑工程分包合同》一份，约定工程名称：XX公路XX号地块商品住宅；面积及结构层次：地上三层、局部四层；承包范围及内容：屋面找平、防水及瓦片工程、外墙保温工程、外墙文化砖湿贴工程、石材及石材线条干挂工程、涂料及铝板工程、外墙天沟及雨水管工程、雨篷铝板工程、露台石材栏杆工程、外立面铁艺工程等（包括但不限于以上的内容及本工程经专业单位再次深化并经建设单位确认的施工图纸及施工单位报价预算书中的全部工作内容）；承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包工期；工期：2013年11月28日至2014年11月28日，合同总工期为365天；指派袁军为甲方驻工地代表，指派黄某之为乙方驻工地代表；工程竣工，乙方应提前7天通知业主、监理、甲方预验收，预验收通过后，甲方在接到正式验收通知后7日内通知业主、监理验收，并办理验收、移交手续；工程保修按业主接受本工程之日起计算，具体保修要求按上海市有关规定要求执行（详见总包合同）；本工程的结算方式及依据：本分包工程合同价5，560万元，本合同价位最终包干总价，并依据本价格计入最终分包工程竣工结算价，今后不因任何因素调整；本工程的结算方式及依据：根据业主与甲方签订的建设工程施工总承包合同的结算要求进行结算，工程完工后支付该工程量清单的80％，扣除税、管理费等费用，余款在工程结算后累计支付95％，留5％为保修款，保修期满后支付5％；甲方收取乙方的总费用为乙方施工范围内总造价的1.5％管理费，税金由甲方代扣代缴，并提供免税证明给乙方；本工程的水电费按造价比例分摊，乙方承担乙方施工范围内造价分摊部分；工程款的支付，根据业主与甲方签订的施工总承包合同的付款方式，甲方在业主支付的每一笔工程款到账后扣除到账工程款的税金和管理费及5％履约保证金后，乙方可以使用。甲乙双方合同签订后七天乙方可以使用10％预付款4，876，097元，以后按形象进度付款（总包合同条款）；总包单位、监理单位项目管理人员每月发生的工资、补贴、租房住宿费、伙食费、水、电、煤、网等杂费甲乙双方按总造价比例分摊；分包单位收到总包单位工程款后，应优先安排建筑工人工资的支付、专业分包方工程款，并督促分包向建筑工人支付工资，不得无故恶意拖欠，发包发现分包人无故严重拖欠工资，可采取包括督促、直至部分暂扣工程款的措施，如导致总包人被追索时，总包人在根据行政要求、司法及仲裁裁决，先支付工人工资及相关费用后，除有权向分包人追索上述代付款外，还有权按代付款的5％向分包人收取违约金；乙方承诺：甲方与业主在总包合同中约定的所有装修条款均对乙方有制约作用……；保修期从竣工验收日起计算，按保修条款执行；本工程分包合同条款若与总包合同条款有冲突时，应按总包合同为准；本工程业主与甲方签订的建设施工总承包合同作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效应，如本合同条款与业主与甲方签订的施工总承包合同条款有抵触，以总包合同为准。合同还对其他相关事宜进行了约定，黄某之在乙方代理人一栏签名。
2013年12月26日，住安公司作为总包方（甲方）、大华公司作为分包方（乙方），双方签订了《建筑工程分包合同》一份，约定工程名称：XX公路XX号地块商品住宅；面积及结构层次：3，208.32平方米；承包范围及内容：会所室内墙体砌筑、一层中庭弧形楼梯钢结构（包括设计、施工）精装修及水电、电梯精装修、空调、弱电、泳池设备、厨房设备、桑拿房等（包括但不限于以上的内容及本工程经专业单位再次深化并经建设单位确认的施工图纸及施工单位报价预算书中的全部工作内容）；承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包工期；工期：2013年12月20日至2014年5月8日，合同总工期为132天；指派袁军为甲方驻工地代表，指派黄某之为乙方驻工地代表；工程竣工，乙方应提前7天通知业主、监理、甲方预验收，预验收通过后，甲方在接到正式验收通知后7日内通知业主、监理验收，并办理验收、移交手续；工程保修按业主接受本工程之日起计算，具体保修要求按上海市有关规定要求执行（详见总包合同）；本工程的结算方式及依据：本分包工程合同价1，668万元，本合同价位最终包干总价，并依据本价格计入最终分包工程竣工结算价，今后不因任何因素调整；本工程的结算方式及依据：根据业主与甲方签订的建设工程施工总承包合同的结算要求进行结算；甲方收取乙方的总费用为乙方施工范围内总造价的1.5％管理费，税金由甲方代扣代缴，并提供免税证明给乙方；本工程的水电费按造价比例分摊，乙方承担乙方施工范围内造价分摊部分；工程款的支付，根据业主与甲方签订的施工总承包合同的付款方式，甲方在业主支付的每一笔工程款到账后扣除到账工程款的税金和管理费及5％履约保证金后，乙方可以使用；总包单位、监理单位项目管理人员每月发生的工资、补贴、租房住宿费、伙食费、水、电、煤、网等杂费甲乙双方按总造价比例分摊；分包单位收到总包单位工程款后，应优先安排建筑工人工资的支付、专业分包方工程款，并督促分包向建筑工人支付工资，不得无故恶意拖欠，发包发现分包人无故严重拖欠工资，可采取包括督促、直至部分暂扣工程款的措施，如导致总包人被追索时，总包人在根据行政要求、司法及仲裁裁决，先支付工人工资及相关费用后，除有权向分包人追索上述代付款外，还有权按代付款的5％向分包人收取违约金；乙方承诺：甲方与业主在总包合同中约定的所有装修条款均对乙方有制约作用……；保修期从竣工验收日起计算，按保修条款执行；本工程分包合同条款若与总包合同条款有冲突时，应按总包合同为准；本工程业主与甲方签订的建设施工总承包合同作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效应，如本合同条款与业主与甲方签订的施工总承包合同条款有抵触，以总包合同为准。合同还对其他相关事宜进行了约定，黄某之在乙方代理人一栏签名。
2014年，住安公司作为总包方（甲方）、大华公司作为分包方（乙方），双方签订了《建筑工程分包合同》一份，约定工程名称：XX公路XX号地块商品住宅；面积及结构层次：2，560平方米；承包范围及内容：A型上叠，A型下叠，B型，C型ARTBECO，C型古典，C型中式，D型中式；承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包工期；工期：2014年5月20日至2014年8月20日，合同总工期为90天；指派袁军为甲方驻工地代表，指派黄某之为乙方驻工地代表；工程竣工，乙方应提前7天通知业主、监理、甲方预验收，预验收通过后，甲方在接到正式验收通知后7日内通知业主、监理验收，并办理验收、移交手续；工程保修按业主接受本工程之日起计算，具体保修要求按上海市有关规定要求执行（详见总包合同）；本工程的结算方式及依据：本分包工程合同价8，748，024.81元，本合同价位最终包干总价，并依据本价格计入最终分包工程竣工结算价，今后不因任何因素调整；本工程的结算方式及依据：根据业主与甲方签订的建设工程施工总承包合同的结算要求进行结算；甲方收取乙方的总费用为乙方施工范围内总造价的1.5％管理费，税金由甲方代扣代缴，并提供免税证明给乙方；本工程的水电费按造价比例分摊，乙方承担乙方施工范围内造价分摊部分；工程款的支付，根据业主与甲方签订的施工总承包合同的付款方式，甲方在业主支付的每一笔工程款到账后扣除到账工程款的税金和管理费及5％履约保证金后，乙方可以使用；总包单位、监理单位项目管理人员每月发生的工资、补贴、租房住宿费、伙食费、水、电、煤、网等杂费甲乙双方按总造价比例分摊；分包单位收到总包单位工程款后，应优先安排建筑工人工资的支付、专业分包方工程款，并督促分包向建筑工人支付工资，不得无故恶意拖欠，发包发现分包人无故严重拖欠工资，可采取包括督促、直至部分暂扣工程款的措施，如导致总包人被追索时，总包人在根据行政要求、司法及仲裁裁决，先支付工人工资及相关费用后，除有权向分包人追索上述代付款外，还有权按代付款的5％向分包人收取违约金；乙方承诺：甲方与业主在总包合同中约定的所有装修条款均对乙方有制约作用……；保修期从竣工验收日起计算，按保修条款执行；本工程分包合同条款若与总包合同条款有冲突时，应按总包合同为准；本工程业主与甲方签订的建设施工总承包合同作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效应，如本合同条款与业主与甲方签订的施工总承包合同条款有抵触，以总包合同为准。合同还对其他相关事宜进行了约定，黄某之在乙方代理人一栏签名。
2014年4月30日，大华公司出具授权委托书二份，载明委托袁辉、黄某之为大华公司的代理人，代理人根据授权，以大华公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改佘山一品装饰工程（项目名称）施工、经济往来及处理有关事宜，其法律后果由大华公司承担。
上述合同签订后，大华公司分别组织相应人员进场施工。
2015年7月22日，新佘山公司向住安公司发送告知函一份，载明涉案工程毛坯房和样板房均存在渗漏水问题等，要求住安公司进行整改。
同日，住安公司自述通过挂号信向大华公司发送告知函一份，要求大华公司对质量问题进行自查自检。对于该份函件，大华公司称未收到。除前述函件以外，住安公司未能提供其他证明已通知大华公司的书面证据。
2015年11月23日，住安公司工作人员张某到上海市公安局浦东分局处报案称，其分包方袁辉有虚开发票的嫌疑。后袁辉于2015年12月10日被刑事拘留，2016年1月14日被依法逮捕。
2015年11月24日，住安公司（甲方）以大华公司未能及时修复为由，和海怡公司（乙方）签订《建筑工程分包合同》一份，约定甲方将室内精装修等工程发包给乙方施工，工程总价为45，781，032元，涉案的屋面及外墙维修工程也包括在内。海怡公司施工完成后，单独与住安公司就外墙及屋面防水堵漏工程进行结算，结算价款为6，887，540.37元，住安公司和海怡公司确认实际付款为6，868，000元，但诉请也不再作调整。大华公司对于前述维修工程和结算价款的数额均不予确认。
2016年8月30日，涉案工程经住安公司竣工验收合格。后于2016年11月2日经新佘山公司验收合格，于2016年12月8日办理竣工验收备案手续。
一审法院另查明：根据一审法院（2016）沪0117民初91号民事判决书、本院（2017）沪01民终4815号民事判决书，袁辉与大华公司系挂靠关系，袁辉借用大华公司的资质实际承包了涉案工程，因该行为违反了法律的强制性规定，故本案中所涉的大华公司与住安公司签订的建筑工程分包合同应为无效，但各方仍可参照约定结算工程款。
2016年4月20日，大华公司向一审法院提起（2016）沪0117民初7391号民事诉讼，并于2016年10月25日明确诉请为：1．住安公司和新佘山公司共同支付拖欠的工程款33，880，307.36元；2．住安公司和新佘山公司共同支付逾期支付工程款的利息50，000元（暂计），利息以上述数字为本金，按银行同期贷款利率自2015年4月26日起计算至实际履行日；3．新佘山公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。前述诉讼请求中包含了本案所涉工程增项的内容。
此后，大华公司变更诉请为：1．住安公司支付拖欠的装修款24，816，728.65元；2．住安公司以24，816，728.65元为基数，按照银行同期贷款利率计算利息，其中以207，653，274元为基数，从2015年4月26日计算至实际清偿之日；以4，051，401.24元为基数，从2016年11月29日计算至实际清偿之日；3．新佘山公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。前述变更后的诉讼请求去除了本案所涉工程增项的内容。
住安公司曾在该案中提出与本案本诉诉讼请求相关的反诉请求，后又撤回了全部的反诉请求。
该案经审理后，一审法院于2017年12月29日作出判决：一、上海市住安建设发展股份有限公司于判决生效之日起十日内支付上海大华装饰工程有限公司工程款18，225，098.83元；二、上海市住安建设发展股份有限公司于判决生效之日起十日内向上海大华装饰工程有限公司交付76，976，623.57元工程款的代扣代缴免税证明；三、驳回上海大华装饰工程有限公司的其余诉讼请求。该案上诉后，二审维持了该案判决，现已发生法律效力。前述判决中的工程款数额并未包含合同外增项的数额，且合同内工程款的支付未考虑减项、质量问题和修复费用等因素。
本案一审中，住安公司明确其主张的未完成工程部分为大理石贴装，同样由海怡公司进行了施工，工程量为342，390.72元，其余为质量问题整改工程的价款。大华公司对此均不予认可，新佘山公司和同济公司均确认大理石贴装有未贴或者脱落的现象存在，具体工程量不清楚，也确认此前涉案工程存在漏水问题。
一审审理中，法院委托上海A有限公司对于涉案工程未完成部分的工程量及已完成工程的整改工程量进行鉴定。在鉴定过程中，鉴定人员向一审法院反馈称，目前已难以还原相关工程是否实际施工以及具体的工程量，至多仅能核实住安公司和海怡公司之间的结算报告上载明的单价是否合理，并最终退回了本案的鉴定申请等相关材料。
一审审理中，法院委托上海A有限公司对涉案工程的合同外增项的工程量进行审价。上海A有限公司于2020年11月18日、2021年3月8日先后向一审法院出具鉴定报告和补充报告，载明：根据签证及现场勘察，本次审价的无争议部分金额为5，995，417.63元；争议部分的签证单编号为4-7、9、12-14、16，对应金额为499，396.11元。大华公司对于前述鉴定报告无异议；住安公司对于前述鉴定报告的异议如下：首先，鉴定报告与本案无关联，住安公司与大华公司签订了三份分包合同均约定为闭口价，大华公司主张的变更及增加项目已经被包干价包含，不能再另行主张，虽然住安公司在38份签证单上盖章，但仅是对施工事实的认可，不代表对付款责任的承担，发包方新佘山公司对于相关的签证工程量目前也未予认可；其次，签证单中的部分施工内容明显不属于大华公司的分包范围，不应计入。此外，住安公司还曾对审价报告中的部分单价提出异议，于2021年1月18日主张部分材料取价时间为2020年，与司法工程会商纪要确定的“人材机单价按施工期间市场信息价平均值”不符，鉴定单位重新审查并于2021年3月8日出具新的补充报告后，住安公司又另行主张审价报告中部分单价未参照其与业主单位签订的招投标文件，经一审法院和鉴定单位、住安公司核实，住安公司在前期鉴定过程中并未向鉴定单位提供招投标文件，亦未就此提出异议。
一审法院又查明：2012年，住安公司作为发包方（甲方）、原东亚公司作为承包方（乙方），双方就XX公路XX号地块商品住宅工程项目签订了《建筑防水工程施工分包合同》，约定甲方将建筑面积141，448平方米的该项目中由施工图表明的所有防水工程交由乙方施工，包工包料、包安全、包质量验收、包工期完成。工期：2012年12月7日开工至2015年10月12日竣工。工程价款及付款方式：1）以实际验收面积计算，不包括附加层，材料复试检测费用由乙方支付；2）每实做1平方米面积，施工一道1.50mm厚水泥基渗透结晶型防水涂料单价为39元／㎡（暂估施工面积为27，468平方米，暂定价款1，071，252元）；3）每实做一平方米面积，施工一道0.80mm（500g／㎡）厚聚乙烯丙纶复合防水卷材单价为32元／㎡（暂估施工面积为27，468平方米，暂定价款878，976元）。以上暂定合计总价1，950，228元，按实调整等。该合同另对其他相关事宜进行了约定。
2013年12月6日，原东亚公司作为乙方、大华公司作为甲方签订《补充协议》，载明：1）该协议作为《千新公路1#地块商品住宅工程项目建筑防水工程施工分包合同》的补充；2）该协议内容：包括佘山千新公路1#地块商品住宅项目中的13#-32#及37#、38#、43#、44#共计24栋住宅的全部防水工程项目，和1#-12#及33#-36#及39#-42#及45#-48#共计24栋住宅除地库以外全部防水工程项目；3）该协议双方遵守《千新公路1#地块商品住宅工程项目建筑防水工程施工分包合同》的全部内容；4）该协议只涉及该《补充协议》第2条中全部内容的防水工程款支付由甲方支付。该协议甲方落款处有袁辉签名，并盖有“上海大华装饰工程有限公司”印章及“上海B有限公司”（以下简称顶盈公司）印章，乙方落款处盖有原东亚公司公章和“桂某”私章。
一审审理中，法院询问各方当事人关于上海市XX公路XX号地块商品住宅工程的防水工程分包和实际施工情况，袁辉向法院陈述如下：2012年住安公司将全部防水工程分包给原东亚公司施工，原东亚公司在现场的实际负责人是案外人王某。2013年，袁辉挂靠多个单位参与到上海市XX公路XX号地块商品住宅工程的施工中，当时和住安公司、原东亚公司明确，防水实际还是由原东亚公司进行施工，只是在部分的防水施工范围内，由袁辉作为管理人监督施工，遂签订了2013年12月6日的《补充协议》。当时袁辉负责管理的防水工程范围具体如下：挂靠大华公司负责《补充协议》所涉48栋楼的屋顶防水，挂靠顶盈公司负责雨棚、阳台、天沟、积坑、卫生间、阳台、露台、外墙、内天井的防水，挂靠案外人上海C有限公司负责地下室顶板防水、采光井外侧防水等。对此，大华公司称，大华公司和东亚公司之间不存在法律关系，大华公司分别和住安公司、袁辉建立法律关系，大华分包合同范围内的仅涉及装饰部分中的屋顶防水。鉴于全部防水工程实际均由原东亚公司和案外人王某完成，且住安公司和原东亚公司之间存在直接的防水合同关系，因此大华公司不需要承担责任。东亚公司称，上海市XX公路XX号地块商品住宅工程的全部防水工程确由原东亚公司实际施工，最早的时候东亚公司和住安公司签订过关于全部防水工程的合同，2013年12月6日又和袁辉签订《补充协议》，由袁辉将协议中明确的防水工程分包给原东亚公司。住安公司称，2013年袁辉参与项目最早是以顶盈公司的名义，谈了土建部分的劳务分包，未涉及防水，后来又以大华公司的名义参与了外墙装饰工程，最后以弘安公司的名义谈了地下室顶板防水、采光井外侧防水等。住安公司认为大华公司分包范围内涉及的防水包括了屋顶、露台、阳台、内天井和天沟防水，目前的漏水原因可能是因为大华公司分包的装饰工程没有完全收尾，也可能有土建的原因。本案中住安公司主张的防水修复费用主要针对屋顶漏水的修复、墙面门窗角边未完工的修复、屋面瓦片未完工的修复和质量瑕疵、墙面大理石贴装未完工的修复、部分天沟未完工的修复。
一审法院认为，本诉部分的争议焦点为大华公司是否应向住安公司支付未完成部分的施工及已完成工程的整改工程款。关于住安公司所称的未完成部分的施工内容，属于合同闭口价范围内的内容，在2015年7月22日竣工验收前新佘山公司向住安公司发送的告知函中并未提及该项问题，住安公司也并未提供证据证明其曾向大华公司主张未完工部分施工但遭大华公司拒绝的情形，现住安公司自行委托案外人进行施工，涉案工程已经过竣工验收，故对于未完成部分是否存在以及问题形成时间已再难查实，住安公司对此应当负担举证不能的责任，故对住安公司主张的未完成部分的工程款及利息，一审法院难以支持。至于已完成工程的整改，住安公司仅能提供一份信函和挂号信签收材料作为已通知大华公司的证据，无法提供其他通知大华公司的证据，大华公司称未收到该份函件，在无其他关联证据佐证的情况下，对于挂号信是否有效送达、信函和签收凭证是否匹配的事实难以确认。而在实际负责涉案工程的挂靠人袁辉因住安公司工作人员报案被司法控制后，住安公司也未能进一步通知大华公司并给予协商指定维修单位、确定修复方案、监督修复工作的机会，而是单方自行委托海怡公司进行修复。综上，一审法院难以认定住安公司在发现问题时已积极有效地通知大华公司进行维修整改。现鉴定单位已难以在事后还原修复工作的工程量，住安公司应当对此承担举证不能的责任，故对住安公司主张的已完成工程的整改工程款及其利息，亦难以支持。
反诉部分的第一个争议焦点为住安公司退还质保金的条件是否已经成就，住安公司应支付的增项工程款的数额为多少。关于质保金，住安公司对于未退数额确认无异议，但主张根据合同约定，返还的时间为2016年11月2日竣工验收之日起满4年才符合返还条件；大华公司则称依据合同约定质保金应于保修期满2年后返还，而保修期起算点应当参照住安公司自验的时间节点即自2016年8月30日起算。经审查，一审法院对于大华公司的主张予以采信，大华公司主张的质保金及利息，有合同依据，一并予以支持。
反诉部分的第二个争议焦点是住安公司应向大华公司支付的工程增项款为多少。对于住安公司所称的三份分包合同均为闭口价，不应再考虑增项的辩称意见，无事实和法律依据，一审法院不予采信。住安公司又称签证上的盖章仅是对施工事实的确认，不代表应承担付款责任，无法律依据，一审法院亦不予采信。经法院委托，鉴定机构对于工程增项进行了审价并出具鉴定报告，认定无争议部分金额为5，995，417.63元；争议部分的签证单编号为4-7、9、12-14、16，对应金额为499，396.11元。对于无争议部分的金额，一审法院依法予以确认；对于争议部分，住安公司的理由是签证单中部分施工内容明显不属于大华公司分包范围，但鉴于住安公司对于相关的签证单均已盖章确认，一审法院对此不予采信，对争议部分的金额亦予以确认。住安公司虽在2021年3月8日补充报告出具后仍对审价报告中的部分单价提出异议，但一则住安公司在前期鉴定过程中未及时向鉴定单位提供招投标文件，也未就此向鉴定单位提出过主张；二则住安公司在诉讼过程中反复提出新的异议的行为也有违诚信，严重影响了诉讼程序的效率，因此一审法院对住安公司事后追加提出的异议亦不予采信。就工程增项部分，考虑到住安公司在2016年8月30日自验前已实际控制涉案工程并委托他人进行后续施工，大华公司主张住安公司自工程竣工验收的次日即2016年8月31日起支付利息，于法有据，一审法院一并予以支持。
一审法院审理后于2021年3月25日作出判决：一、上海市住安建设发展股份有限公司于判决生效之日起十日内向上海大华装饰工程有限公司支付到期质保金1，620，560.5元；二、上海市住安建设发展股份有限公司于判决生效之日起十日内向上海大华装饰工程有限公司支付到期质保金的利息（以1，620，560.5元为本金，自2018年9月14日起计算至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、上海市住安建设发展股份有限公司于判决生效之日起十日内向上海大华装饰工程有限公司支付签证部分工程款6，494，813.74元；四、上海市住安建设发展股份有限公司于判决生效之日起十日内向上海大华装饰工程有限公司支付签证部分工程款的利息（以6，494，813.74元为本金，自2016年8月31日起计算至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；五、驳回上海市住安建设发展股份有限公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费60，013元，财产保全费5，000元，合计65，013元，由上海市住安建设发展股份有限公司负担；反诉案件受理费28，632元，财产保全费5，000元，鉴定费126，000元，合计159，632元，由上海市住安建设发展股份有限公司负担135，174元，由上海大华装饰工程有限公司负担24，458元。
二审中，住安公司向本院补充提交以下证据：证据1，新佘山公司出具的关于佘山逸品苑商铺住宅项目的情况说明，涉案工程的停工导致整改的背景情况；证据2，（2020）沪01民终8022号大华公司与上海D有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书，证据1-2证明有未完成的工程；证据3，2015年6月30日住安公司发给大华公司的告知函，2015年7月6日大华公司发给住安公司回函及邮寄回执，2016年8月29日住安公司发给大华公司的函及2016年9月7日大华公司发给住安公司的函及邮寄回执，大华公司2015、2016、2017、2020年工商年报，证明住安公司之前发送的函件大华公司都收到了；证据4，工作会商纪要，证明住安公司与海怡公司分包合同里确定的总包干价4，578万元只限于精装修工程，不包含本案的整改工程款；证据5，（2016）沪0117民初7391号大华公司与住安公司建设工程施工合同纠纷谈话笔录，证明大华公司代理人在他案中承认涉案工程确实存在质量问题。大华公司质证意见：证据1，真实性认可，但对证明内容不认可，大华公司已经施工完毕；证据2，真实性认可，对关联性不认可；证据3，住安公司未提交函件的原件，对工商年报的真实性无异议。证据4，真实性认可，关联性及证明内容均不认可；证据5，真实性认可，证明目的不认可。海怡公司、东亚公司对证据1-3均无异议，对证据4-5未发表意见。
大华公司向本院补充提交证据如下：（2021）沪0117民初4561号民事反诉状及民事裁定书，证明住安公司在本案中所主张的“增加诉讼请求”的内容，已经在上海市松江区人民法院（2021）沪0117民初4561号中以反诉的形式提出，并获法院受理。住安公司对上述证据真实性无异议，并质证认为，该证据可以看出住安公司反诉要求大华公司退还工程款507万元及防水工程款280万元已在此案中被受理，本案一审中未就该反诉予以受理，也未出具相应的不予受理裁定，违反法定程序。海怡公司认为上述证据与其无关，不发表意见。东亚公司对上述证据真实性无法确认。
本院认为，住安公司及大华公司在二审中补充提供的上述证据，相对方对其真实性均未有异议，故本院对上述证据的真实性均予以确认。
经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于：一、上诉人住安公司以被上诉人大华公司未完成全部施工内容、已完工部分亦存在质量问题为由，要求大华公司承担未完工及整改部分的工程款及利息是否具有合法依据。二、涉案工程质保金是否具备返还条件，住安公司以大华公司未履行维修质保义务要求扣除质保金是否具有合法依据。三、大华公司提供的38张签证单涉及的施工内容是否系大华公司施工，应否在合同闭口价外与住安公司再行结算。
关于争议焦点一，住安公司主张大华公司存在未完工的事实，但无论住安公司提交的2015年7月22日告知函，还是原审第三人新佘山公司出具的情况说明，以及（2020）沪01民终8022号生效民事判决，均未能显示涉案工程尚有未完工的情形。至于住安公司所称因工程质量问题导致的整改费用。虽然2015年7月22日告知函确有涉及，但大华公司否认收到过该函件，住安公司亦未能提交该告知函已有效送达的相关佐证材料。鉴于住安公司二审中补充提供的新佘山公司出具的情况说明也未显示挂靠大华公司实际施工人袁辉在组织涉案工程施工期间，该工程存在质量问题，故仅凭住安公司提供的2015年7月22日告知函，尚难认定大华公司存在施工质量问题，且住安公司已要求大华公司进行整改。鉴于2015年底，涉案工程实际施工负责人袁辉因住安公司员工报案被司法控制，住安公司在其员工报案后第二天即单方委托海怡公司就工程质量问题进行修复。现住安公司亦未能提供相关证据证明其在委托海怡公司修复前，曾要求袁辉或大华公司进行整改但遭到拒绝。因此，住安公司在发现质量问题时未积极有效地通知大华公司进行维修整改，其自身存在过错。鉴于司法鉴定单位亦表示难以在事后再还原修复工作的工程量，一审据此认定由住安公司承担整改工程量举证不能的责任，本院予以认同。综上，住安公司上诉要求大华公司支付未完工及整改工程款及相应利息，本院不予支持。
关于争议焦点二，住安公司上诉主张涉案工程存在诸多质量问题，大华公司从未履行任何质保义务，无权获得质保金。但根据本案所查明的事实，涉案工程已于2016年竣工验收合格并办理了竣工验收备案手续。现亦无证据显示在质保期内，涉案工程出现质量问题，且住安公司要求大华公司履行维修质保义务但遭到大华公司拒绝。现合同约定的保修期已部分届满，大华公司要求住安公司返还质保期已届满的质保金及相应利息，一审对此予以支持，当属正确。住安公司上诉要求扣除质保金，依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点三，住安公司上诉认为大华公司主张的签证费用大部分非其施工，部分内容亦不属于增项工程，故不应在闭口合同价外再行结算。大华公司则认为其提供的38张签证单所涉及的施工项目均属于增项工程。对此，本院认为，根据一审中鉴定单位出具的鉴定结论，无争议部分的签证单涉及金额5，995，417.63元，住安公司在一审中虽主张该部分签证单涉及的施工内容均非涉案三个闭口合同范围，但客观上大华公司进行了相关施工，监理单位及住安公司均在该部分签证单上盖章确认，故住安公司以其仅系确认工程量而不愿意承担相应工程款支付义务的意见，显然依据不足。关于鉴定结论中有争议部分，涉及签证单编号为4-7、9、12-14、16，对应金额499，396.11元，该部分签证单亦均由住安公司及监理单位盖章确认了具体工程量，亦无证据显示与鉴定单位现场勘察情况存在出入，故一审对此予以采纳，亦无不当。鉴于住安公司并未提供证据证明该部分施工并非大华公司实际完成，故住安公司不同意在合同闭口价外再行就上述签证单进行结算的上诉意见，本院不予采纳。大华公司要求住安公司支付签证单的增项工程款及相应利息，一审对此予以支持，并无不当。一审鉴定程序合法，住安公司要求二审重新进行鉴定，依据不足，本院不予支持。
综上，一审判决正确，本院予以维持。住安公司的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111，817元，由上诉人上海市住安建设发展股份有限公司负担。
本判决为终审判决。


审 判 长

毛 焱

审 判 员

蒋庆琨

审 判 员

钱文珍

书 记 员

曹晓璐

二〇二二年一月二十六日