***与上海同济工程项目管理咨询有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

海南省三亚市城郊人民法院 民事判决书 （2018）琼0271民初8167号 原告：***，男，汉族，1969年3月9日出生，现住海南省三亚市。 被告：上海同济工程项目管理咨询有限公司，住所地上海崇明县城桥镇东门路101号228室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司部门经理。 原告***诉被告上海同济工程项目管理咨询有限公司（以下简称同济工程公司）劳动合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告同济工程公司的委托诉讼代理人***，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.被告支付2017年6月14日至2018年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额40000元；2.被告支付2017年6月14日至2018年1月31日期间的休息日加班工资12414元；3.被告支付2017年国庆节、2018年元旦的法定节假日加班工资3448元；4.被告支付2017年11月27日至2018年1月31日期间的延时加班工资1479元。事实与理由：首先，原告于2017年6月14日进入被告的三亚太阳湾高级度假区项目工程担任土建监理工程师，约定月工资5000元，双方未签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，被告应向原告支付2017年6月14日至2018年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额40000元。其次，2017年6月14日至10月31日、2018年1月1日至1月31日期间，原告每周六加班8小时；2017年10月6日至10月8日国庆节加班3天，2018年12月30日、12月31日元旦加班2天。被告应依法支付相应的休息日加班工资及法定节假日加班工资。最后，双方约定执行标准工时制，原告自2017年11月27日开始每4天值晚班一次，每次时长2小时。依据《劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款的规定，被告应向原告支付2017年11月27日至2018年1月31日期间的延时加班工资1479元。综上，原告为维护自身合法权益，向人民法院起诉，恳请法院判如所请。 被告同济工程公司辩称，首先，被告不应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。原告在被告处工作期间，是山东阳光招标有限公司（以下简称山东阳光公司）的注册执业人员，并自称是该公司的停薪留职人员，尚未与山东阳光公司解除劳动关系。故本案劳动仲裁裁决并未确认原、被告在2017年6月14日至2018年2月28日期间存在劳动关系，也因此驳回了原告提出的二倍工资差额及各项加班工资的请求。被告曾多次催促原告提供相关资料复印件，以便明确其人事状态，签订劳动合同。根据被告提交的《手机短信截图》《微信截图》《录音》均可证明，被告多次要求原告提供身份材料以签订书面劳动合同。但原告迟迟不能提交其身份材料，拖延签订合同，故被告要求其离职。其次，被告不应向原告支付休息日加班工资。根据《考勤记录》，原告在所有的周六只有上班打卡记录，没有下班打卡记录。其所主张的2017年国庆节加班，也只有上班打卡，没有下班打卡。原告在劳动仲裁时也承认其存在提前离岗的情况。故原告所主张的休息日加班应做缺勤处理，不能计算加班工资。由于建筑工程施工的行业特点及需求，我公司对员工加班都安排调休，除法律法规规定不能调休的节假日之外。为此，被告制作了《原告在岗期间调休天数统计表》，说明其调休情况。最后，根据《考勤记录》显示原告在2017年11月27日至2018年1月31日期间只有9次延时加班记录，共计加班17小时。对此，被告已安排了原告调休，不应再支付相应的延时加班工资。综上，恳请法院驳回原告的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原告***于2017年6月14日进入被告同济工程公司担任土建监理工程师，双方约定月工资5000元，但未签订书面劳动合同。2018年2月28日后，原告不再到被告处工作。2018年4月8日，原告以被告为被申请人，向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被告支付2017年6月14日至2018年2月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额40000元；2.被告支付2017年6月14日至2018年1月31日期间的休息日加班工资12414元；3.被告支付2017年11月27日至2018年1月31日期间的延时加班工资1479元。该仲裁委作出三劳人仲裁字[2018]第419号《仲裁裁决书》，裁决：驳回原告要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、延时加班工资、休息日加班工资的仲裁请求。原告对上述仲裁裁决不服，诉至本院。 以上事实，有《银行交易清单》、第419号《仲裁裁决书》及当事人**在案佐证，并经庭审举证质证，足以认定。 此外，原告在被告处工作期间，其监理工程师执业资格注册在山东阳光公司名下，其在庭审中认可其在到被告处工作前在山东阳光公司工作，并**：“因为证书没有转出无法解除劳动关系，当时处于停薪留职状态。我的证书放在那里对他（山东阳光公司）来说是有用的，有助于他申请资质，所以他会给我一次性开一些生活费并缴纳社保。” 本院认为，关于双方是否劳动关系的问题。根据已查明的事实，原、被告之间在2017年6月14日至2018年2月28日期间存在用工关系，双方无异议，但被告认为双方之间的用工关系不属于法律规定的劳动关系。根据原建设部《注册监理工程师管理规定》第二十六条第八项的规定，注册监理工程师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业。该规定第十二条规定：“在注册有效期内，注册监理工程师变更执业单位，应当与原聘用单位解除劳动关系，并按本规定第七条规定的程序办理变更注册手续，变更注册后仍延续原注册有效期。”即原告不得同时与被告、山东阳光公司存在劳动关系。然而，原告到被告处工作后，并未主动与山东阳光公司解除劳动关系，仍将其执业资格注册在山东阳光公司名下，并向该公司收取一定费用，该公司仍为其缴纳社会保险费。原告也**其属于山东阳光公司的停薪留职人员。因此，原、被告之间的用工关系应认定为劳务关系为宜，而非劳动关系。原告主张因执业资格未转出而无法与山东阳光公司解除劳动关系，但我国现行法律法规并未规定以执业资格转出作为劳动者与用人单位解除劳动关系的前提条件，故对于原告的该项主张，本院不予采纳。 如前所述，双方之间的用工关系不应认定为劳动关系。故原告请求被告向其支付未签订劳动合同的二倍工资、延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资的理由不能成立，对其上述请求本院均不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告***要求被告上海同济工程项目管理咨询有限公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资及延时加班工资的诉讼请求。 本案受理费10元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。 审判员 *** 二〇一八年十一月二十一日 书记员 *** 附：相关法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。