海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
（2019）琼02民终132号
上诉人（原审原告）：黄满元，住海南省三亚市。
被上诉人（原审被告）：上海同济工程项目管理咨询有限公司。
法定代表人：***。
委托诉讼代理人：***。
上诉人黄满元因与被上诉人上海同济工程项目管理咨询有限公司（以下简称同济公司）劳动争议一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初8167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄满元、被上诉人同济公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄满元上诉请求：1.撤销三亚市城郊法院（2018）琼0271民初第8167号民事判决，依法改判支持黄满元一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由同济公司承担。
事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。一审法院根据原建设部《注册监理工程师管理规定》第二十六条第八项“注册监理工程师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业”、第十二条“在注册有效期内，注册监理工程师变更执业单位，应当与原聘用单位解除劳动关系，并按本规定第七条规定的程序办理变更注册手续，变更注册后仍延续原注册有效期”的规定，认定黄满元与同济公司为劳务关系错误。
黄满元离开山东阳光招标有限公司（以下简称阳光公司）之后就已离职，阳光公司的各项规章制度不再适用于黄满元，黄满元亦不接受其管理与监督。2017年6月14日，黄满元在同济公司工作以来，一直受同济公司的监督与管理，也遵守了公司的规章制度，并从公司领取相应的报酬，双方存在事实上的劳动关系。依照规定，变更注册监理工程师注册需要与新聘用单位签订有效聘用劳动合同及社会保险机构出具的参加社会保险的清单复印件。因同济公司未与黄满元签订劳动合同，导致了黄满元不能准备完整的变更材料办理变更登记手续，黄满元不能变更执业资格是同济公司不配合造成的。
同济公司辩称：一、黄满元的主张与事实不符，也与注册监理工程师的注册程序相违背。理由如下：1.监理工程师的注册，均是本人向工作单位提出注册要求，工作单位才能配合完成注册。黄满元在同济公司工作期间，从未向公司提出过注册要求。相反，同济公司曾多次催告其提供相关资料复印件，以便明确其人事状况，签订劳动合同。但黄满元迟迟不能提供相关资料，拖延签订劳动合同。劳动争议仲裁时，黄满元亲口承认因其证书和社保记录都在其注册的工作单位，故无法向同济公司提供资料。2.黄满元在劳动争议仲裁及一审审理时均自称是阳光公司的注册执业人员，但最近查询住建部网站其已经转注册浙江求是工程咨询监理有限公司。黄满元在同济公司工作时，尚未与阳光公司解除劳动合同，阳光公司向黄满元支付一定的费用和缴纳社会保险，这说明黄满元主观上根本没有转注册的意愿。3.本案争议的焦点是双方是否存在劳动关系。我国现行法律法规并未规定以职业资格转出作为劳动者与用人单位解除劳动关系的前提条件，只有黄满元与阳光公司解除了劳动关系，同济公司才能与黄满元签订劳动合同，建立劳动关系。4.同济公司招聘时，明确说明招聘的是土建监理工程师，并未要求一定是注册土建监理工程师。土建监理工程师要求相对较低，只要证明受过监理培训有证书即可。黄满元应聘时，表明其愿意做土建监理工程师。
二、黄满元因工作关系，与同济公司派驻太阳湾项目部总监有矛盾，为发泄私愤，黄满元提起了本次诉讼。一审败诉后，黄满元于2018年12月3日通过微信要求同济公司支付2,000元，否则将继续上诉。黄满元把诉讼作为发泄私愤和勒索的手段。
三、网上咨询结果的正确性、权威性存疑，只能作为参考而不能作为证据。同济公司从未否认与黄满元之间存在用工关系，但双方之间仅仅是劳务关系，而非劳动关系。黄满元主张的变更注册监理工程师的程序罔顾事实，颠倒程序。国家明文规定，变更注册监理工程师登记，一要有劳动合同，二要至少交纳一个月的社保记录。黄满元与阳光公司未解除劳动合同，同济公司不能与其再签订劳动合同，亦不能为其缴纳社会保险，更不能为其办理转注册事宜。
黄满元向一审法院起诉请求：1.同济公司支付2017年6月14日至2018年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额40,000元；2.同济公司支付2017年6月14日至2018年1月31日期间的休息日加班工资12,414元；3.同济公司支付2017年国庆节、2018年元旦的法定节假日加班工资3,448元；4.同济公司支付2017年11月27日至2018年1月31日期间的延时加班工资1,479元。
一审法院认定事实：黄满元于2017年6月14日进入同济公司担任土建监理工程师，双方约定月工资5,000元，但未签订书面劳动合同。2018年2月28日后，黄满元不再到同济公司工作。2018年4月8日，黄满元向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.同济公司支付2017年6月14日至2018年2月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额40,000元；2.同济公司支付2017年6月14日至2018年1月31日期间的休息日加班工资12,414元；3.同济公司支付2017年11月27日至2018年1月31日期间的延时加班工资1,479元。三亚市劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲裁字[2018]第419号裁决：驳回黄满元要求同济公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、延时加班工资、休息日加班工资的仲裁请求。黄满元不服该裁决，诉至一审法院。
此外，黄满元在同济公司工作期间，其监理工程师执业资格注册在阳光公司名下，其在庭审中认可其在到同济公司工作前在阳光公司工作，并*述：“因为证书没有转出无法解除劳动关系，当时处于停薪留职状态。我的证书放在那里对他（阳光公司）来说是有用的，有助于他申请资质，所以他会给我一次性开一些生活费并缴纳社保。”
一审法院认为，关于双方是否劳动关系的问题。根据已查明的事实，双方在2017年6月14日至2018年2月28日期间存在用工关系，双方无异议，但同济公司认为双方之间的用工关系不属于法律规定的劳动关系。根据原建设部《注册监理工程师管理规定》第二十六条第八项的规定，注册监理工程师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业。该规定第十二条规定：“在注册有效期内，注册监理工程师变更执业单位，应当与原聘用单位解除劳动关系，并按本规定第七条规定的程序办理变更注册手续，变更注册后仍延续原注册有效期。”即黄满元不得同时与同济公司、阳光公司存在劳动关系。然而，黄满元到同济公司工作后，并未主动与阳光公司解除劳动关系，仍将其执业资格注册在阳光公司名下，并向该公司收取一定费用，该公司仍为其缴纳社会保险费。黄满元也*述其属于阳光公司的停薪留职人员。因此，双方之间的用工关系应认定为劳务关系，而非劳动关系。黄满元主张因执业资格未转出而无法与阳光公司解除劳动关系，但我国现行法律法规并未规定以执业资格转出作为劳动者与用人单位解除劳动关系的前提条件，故对于黄满元的该项主张，不予采纳。
如前所述，双方之间的用工关系不应认定为劳动关系。故黄满元请求同济公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资的理由不能成立，对其上述请求均不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回黄满元要求同济公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资及延时加班工资的诉讼请求。本案受理费10元，由黄满元负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：一、同济公司提交***与黄满元于2018年12月3日的微信聊天记录。证明：黄满元勒索未成，进而提起上诉。二、黄满元质证意见：对证据的真实性认可，但这只是和解，并非勒索。三、本院认证意见：对该证据的真实性予以确认，但上诉权系每位当事人的法定权利，不能以此认定黄满元的行为构成勒索。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，经2018年9月19日查询，黄满元的注册监理工程师证已变更执业单位为浙江求是工程咨询监理有限公司，有效期至2021年9月28日。
本院认为，本案的争议焦点是同济公司与黄满元之间的用工关系是否属于劳动关系。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》对一个劳动者能否同时与两个用人单位建立劳动关系未作明确的规定，因此，应当综合其他法律、法规、司法解释、部门规章等的规定和案件的具体情况综合考虑。一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”依据该规定，上述四类人员可以同时与两个用人单位建立劳动关系。本案中，根据黄满元一审时的自认，其在同济公司工作期间，阳光公司同时还向黄满元支付一定的费用和为其缴纳社会保险费用，故黄满元不属于阳光公司的停薪留职人员，黄满元也未提交任何证据证明其已与阳光公司解除了劳动关系。故本案不适用该条的规定。二、《注册监理工程师管理规定》第十二条第一款规定：“在注册有效期内，注册监理工程师变更执业单位，应当与原聘用单位解除劳动关系，并按本规定第七条规定的程序办理变更注册手续，变更注册后仍延续原注册有效期。”第二十六条第八项规定：“注册监理工程师应当履行下列义务：......（八）不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业；......”由此可见，在注册监理工程师这一特定的行业中，国家是禁止注册监理工程师同时与两个用人单位建立劳动关系的。三、同济公司曾多次通过微信催促黄满元提交资料以便签订劳动会同，但黄满元均未提交相关资料。综上，基于上述规定和黄满元注册监理工程师的特定身份及同济公司多次催促黄满元提交资料以便签订劳动合同等客观事实，黄满元在未与阳光公司解除劳动关系的前提下，不能同时与同济公司建立劳动关系，故应当认定双方的用工关系为劳务关系。黄满元关于应先与同济公司签订劳动合同，再与阳光公司解除劳动关系并办理注册监理工程师变更执业单位的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。黄满元基于双方之间存在劳动关系而主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额及延时、休息日、节假日加班工资的诉求，亦没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，黄满元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（黄满元已预交），由黄满元承担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一九年三月二十日
法官助理周秦
书记员*田
附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。