广西建工集团建筑工程总承包有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂12民终47号 上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：广西南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼，统一社会信用代码：91450000569070898M。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1994年7月19日生，户籍地：广西合浦县，该公司法务人员。 委托诉讼代理人：***，广西琳州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1985年12月10日生，仫佬族，住广西罗城仫佬族自治县。 委托诉讼代理人：***，广西平道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:广西***银建设工程服务有限公司，住所地：广西罗城仫佬族自治县东门镇德山路4号财富广场1004室，统一社会信用代码：91451225MA5KY64T95(1-1)。 法定代表人：**，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）:**，男，1985年3月4日生，仫佬族，住广西罗城仫佬族自治县。 原审被告：***，男，1977年10月28日生，仫佬族，住广西罗城仫佬族自治县。 上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工集团）因与被上诉人***、广西***银建设工程服务有限公司（以下简称***银公司）、**、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2020）桂1225民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西建工集团上诉请求：一、请求撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人***对上诉人的全部诉讼请求；二、请求判令被上诉人承担原审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。(一）被上诉人***并非实际施工人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称为《解释》）第二十六条第二款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下称为"《解释二》”)第二十四条相关规定。“实际施工人”指的是依照法律规定被认定为无效施工合同中实际完成工程建设的主体，是最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，这一概念只存在于“承包人非法转包”、“违法分包”建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同这三种情形当中，并非指的是某一分项工程的施工主体。本案中上诉人仅将案涉土方开挖、回填工作分包给**施工，而后**与***协商租赁机械完成施工内容，该部分事实原告在诉状中己自认，因此，***仅为案涉项目众多施工队伍之一，并不属于“实际施工人”。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议》（民事部分）第七条第二款第50项规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，***并非实际施工人，《解释》第二十六条第二款及《解释（二）》第二十四条均不适用于本案。(二）原审认定案由错误，本案应为租赁合同纠纷被上诉人***经与被上诉人**商定后，将机械配备操作人员后进入工地进行土方挖掘作业，机械按小时计费。该工作内容及计价方式明显不符合建设工程的基本特征，不属于建设工程范畴。首先，根据我国《建筑法》、国务院发布的《建设工程安全生产管理条例》以及《建设工程质量管理条例》规定，建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。其次，专业分包工程最主要的特征为包工包料，以实际完成的工程量乘以单价或者以固定总价的方式计算工程款，而***是按小时计算不同类型机械使用费（租金），本质上为机械租赁。如一切与建筑物有关的工作不加以区分均认定为法律意义上的建设工程，将无限扩大建设工程的范围，不符合法律规定。因此，本案应认定为租赁合同纠纷，并应适用与之相适应的法律进行调整，不得突破合同相对性由上诉人承担付款责任。二、原审法院认定上诉人与被上诉人***成立事实上的建设工程施工合同关系的事实认定错误，与***建立事实合同关系的主体为**，上诉人对被上诉人***不承担任何付款义务原审法院仅以“罗城仫佬族自治县强制隔离戒毒所工程的建筑施工方为广西建工集团建筑工程总承包有限公司，案涉工程土方开挖、回填工作为***实际完成”为由，即认定上诉人与***建立事实上的建设工程施工合同关系，判决上诉人向***承担付款义务，该判决缺乏事实及法律依据。首先，上诉人己经将案涉土方开挖、回填工作分包给**施工，而后**与***协商租赁机械完成施工内容，施工过程中，上诉人委托***将款项全部支付给被上诉人**，己支付共计22.6万元。其次，***也在诉状中陈述，施工机械的单价是其与**口头商定，并且己向***支付了12万元，也可印证与***建立事实合同关系的并非上诉人，而是**。根据合同相对性，该合同仅在***与**之间产生效力，与上诉人无关，无法定情形不可突破合同相对性要求合同外第三方承担责任。 ***、***银公司、**辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***答辩称，其仅是在工程项目部打工，项目部通过其账户转账给**，其不应当承担责任。其在工地负责记录钩机工作时长。 ***向原审法院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令两被告共同支付原告工程款326590元；二、判令本案的诉讼费、保全费由被告承担。 原审法院认定事实：2017年5月5日，罗城仫佬族自治县公安局将罗城仫佬族自治县强制隔离戒毒所工程发包给广西建工集团建筑工程总承包有限公司。**联系原告***商定由***派出机械队伍进入工地进行地基挖掘、回填工程等进行施工。2017年11月10日，***与***进行勾机结算，结算单上记载：“**勾机总结算：总合计：138378+43541+4760+12413+23193+3740+82360+18205=326590元。核对人：******”。***、***在核算单上签字确认。后因未支付工程款而引发本案诉讼。 原审法院认为，广西建工集团建筑工程总承包有限公司承建罗城仫佬族自治县强制隔离戒毒所工程，事实清楚，该工程的中标人、建筑施工方为广西建工集团建筑工程总承包有限公司。***与广西建工集团建筑工程总承包有限公司双方虽然没有订立相关涉案工程的建筑施工承包合同，但是在案证据足以证明***系涉案工程地基的挖掘、回填工程的实际施工人，且广西建工集团建筑工程总承包有限公司不能提供证据证实该工程的地基挖掘、回填工作是由***之外的人进行，***实际完成了前述工作并经核验，因此，广西建工集团建筑工程总承包有限公司与***之间建立了事实上的建筑工程施工合同关系。对于***所完成的挖掘工作量及质量，根据本案情况，涉案总体工程已经通过法定程序验收，现无相反证据推翻经***、***共同核验确定的工程量及金额，该院对***主张的工程款326590元予以采信，广西建工集团建筑工程总承包有限公司、***有义务向***支付该工程款。本案中无证据证明***银公司与***存在相关涉案工程的合同或其他法律关系，亦无证据证明**与***存在相关涉案工程的合同或其他法律关系，故对***所持要求广西***银建设工程服务有限公司、**支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、被告***于本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款人民币326590元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费4399元,由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、***共同负担。 二审中，广西建工集团向本院提交***的银行交易明细五份，证明上诉人将土方开挖、回填分包给**施工，上诉人委托***付给**土方开挖、回填工程款22.6万元。经质证，***认为其仅从**处得到款项10万元及两万元的油卡，合计十二万元。**认为，交易明细真实，但其中有一部分款项并非机械费用，而是**应得的其他劳务费。***对前述证据无异议。***向本院提交***、**与**签订的劳务队组合同一份，拟证明罗城戒毒所项目已经由**承包，钩机费应当由**来承担。经质证，***表示其对前述证据并不知情；**对前述证据的真实性无异议，但认为合同并未涉及基础开挖方面，与本案无关；广西建工集团未发表意见。其余当事人均无新证据向本院提交。本院认为，***的银行流水载明的汇给**的金额、时间与**书写的借支钩机工程款的借款单载明的金额、时间相一致，本院予以采信。***、**与**签订的劳务队组合同未涉及基础土石方开挖事宜，与本案无关，本院不予采信。 经二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，***在施工期间，由***记录工时，合计费用326590元。**先后向罗城戒毒所项目借支钩机款22.6万元，广西建工集团项目部已经通过***的账户将该款项付给**。**收到款项后，已经付给***款项10万元及价值2万元的油卡，合计12万元。审理中，广西建工集团认可还有100590元购机费尚未付给**。 本院认为，从广西建工集团的上诉意见及**多次向项目部借支钩机款以及***、***结算单上关于“**钩机总结算”的记载并结合***与**商谈价格后才进场施工、基础工程的土石方开挖回填确实为***完成等情形来看，广西建工集团虽然没有与**签订任何书面协议，但广西建工集团已经将罗城戒毒所基础工程的土石方开挖、回填分包给了**，**又转包给***施工的事实已经达到高度盖然的要求。**关于其仅是受项目部委托与***商谈单价并介绍***到工地做工的辩解，本院不予采信。土石方开挖、回填属于建筑工程建造的重要组成部分，广西建工集团将基础工程的土石方开挖、回填分包给**，**再转给***施工，***系实际施工人，原审将本案定为建设工程施工合同纠纷正确。***的工作内容系完成基础工程的土石方开挖、回填，而钩机工作的计费方式有其特殊性，但最终的目的系完成所承包的工程内容，故上诉人以钩机工作按小时计费为由主张本案案由为租赁合同纠纷，本院不予支持。从此查明的事实看，***的钩机款共计326590元，广西建工集团已经付给**22.6万元，而**已经支付12万元给***，**尚欠***206590元，**对此应当承担给付义务，而广西建工集团违法将基础工程土石方开挖、回填分包给**，广西建工集团认可尚有钩机款100590元未支付，也未陈述分包价款及与**的结算内容，本院认定广西建工集团应当在尚欠的100590元范围内与**承担连带责任，原审判决***与广西建工集团承担连带责任不妥，但***并未上诉，系其处分自己权利的体现，本院予以照准。 综上所述，上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。因当事人未作真实陈述导致原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院查清后予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年）第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销罗城仫佬族自治县人民法院（2020）桂1225民初576号民事判决； 二、被上诉人**付给被上诉人***206590元，上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司与被上诉人***在100590元的范围内对前述债务承担连带责任； 三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 原审案件受理费6199元，由被上诉人**负担2012元，被上诉人***负担2278元，上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担1909元；二审案件受理费6199元（上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司已经预交），由被上诉人**负担2012元，被上诉人***负担2278元，上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担1909元。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　**任 二〇二一年三月二十四日 书记员　　***