某某与四川旭阳环保科技有限公司劳动争议一审民事判决书

四川省金堂县人民法院

民事判决书

（2018）川0121民初4473号

原告：***，男，1982年11月5日出生，汉族，住成都市青白江区。

委托诉讼代理人：***，成都市高新区芳草法律服务所法律工作者。

被告：四川旭阳环保科技有限公司，住所地成都市金堂县淮口镇节能大道110号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，四川公生明律师事务所律师。

原告***与被告四川旭阳环保科技有限公司（以下简称旭阳公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告四川旭阳环保科技有限公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.解除劳动关系；2.支付***受伤治疗期间垫付的医疗费827.19元，鉴定费2656.5元，合计3484.4元；3.支付***治疗期间(2017年7月31日受伤至11月7日取钢针止)的护理费，200元×100天=20000元；4.补发***3个月（2017年9月至11月至取钢针止）职工人均工资，4000元×3个月=12000元；5.确认四川***司法鉴定所（以下简称***鉴定所）（2017）临签第700号司法鉴定书合法有效；6.支付***一次性医疗与伤残就业补助金，5111元×26个月=132886元。事实和理由：***于2017年4月10日到旭阳公司工作。2017年7月31日下午，***在工作时不慎将右手2-5指压伤，右指远节骨远端骨折；右小指血管神经肌腱断裂伤，于2017年8月10日出院，2017年11月7日取出钢针。后经成都市人力资源和社会保障局（以下简称市社保局）（2018）14-6号认定工伤决定书认定为工伤，经***鉴定所（2017）临签第700号司法鉴定书鉴定为8级伤残。

旭阳公司辩称，*****在医院确定的休息期满后，一直没有上班，也未办理离职手续，双方劳动合同并未到期，因此双方的劳动关系在仲裁前一直是持续的；2.基于双方的劳动关系没有正式解除，旭阳公司不应该向***支付一次性医疗与伤残就业补助金；3.***主张的鉴定费，其自行委托***鉴定所鉴定，鉴定费应由***自己承担；4.***主张的护理费标准和时间均不正确，旭阳公司认可劳动仲裁书确认的住院治疗期间的护理费按100元/天计算，住院时间为10天；5.***主张的停工留薪期工资与休息期均不符合规定，***平均工资标准为2656元，医院建议休息四周；6.旭阳公司除垫付了***的治疗费2万多以外，通过保险公司投保理赔向***支付了12389.95元，应当在赔偿总金额中予以扣减。

本院经审理查明：***于2017年4月10日入职旭阳公司，旭阳公司与***签订了劳动合同，旭阳公司未为***参加社会保险。2017年7月31日下午5时许，***在生产车间操作玻维板成型折弯机时不慎将右手2-5指压伤，随即在四川现代医院住院治疗，入院诊断为右示指末节离断脱套伤，右示指远节指骨远端骨折；右中环指血管神经肌腱断裂伤，右中环指中节指骨基底部骨折，右小环指血管神经肌腱断裂伤。***于2017年8月10日出院，医院出院证明载明医嘱休息4周，同年11月7日取出钢针。***受伤治疗期间垫付医疗费827.9元。2017年11月20日，经***申请***鉴定所作出*****（2017）临签第700号司法鉴定书，***右手之损伤鉴定为8级伤残，***支付鉴定费1800元。2018年2月1日，经***申请市社保局作出（2018）14-6号认定工伤决定书认定***所受伤害为工伤。2018年4月18日，经***申请成都市劳动能力鉴定委员会（以下简称市劳鉴委）作出成劳鉴字（2018）1937号劳动能力鉴定结论书，鉴定为拾级伤残。2018年8月1日，经***申请四川省劳动能力鉴定委员会（以下简称省劳鉴委）作出四川省劳鉴字（2018）年再291号再次鉴定结论书，鉴定结论为拾级伤残，该鉴定结论为最终结论，***支付鉴定费300元、挂号（含诊查）费20元。2017年8月，旭阳公司向***发放了除出勤工资以外的工资1100元。***受伤前4个月的平均工资为2656.00元。***受伤后一直未去旭阳公司上班。后***向金堂县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称县仲裁委）提出仲裁申请，2018年9月28日县仲裁委作出*****（2018）575号仲裁裁决书，对***的仲裁请求事项未予全部支持。旭阳公司除垫付***的治疗费2万多以外，通过保险公司投保理赔向***支付12389.95元。

上述事实，有当事人双方的当庭一致陈述及***、旭阳公司提交并经庭审质证的证据在卷为证。***提交了以下证据：1.旭阳公司与***签订的劳动合同；2.四川现代医院出院证明；3.原告垫付的费用票据、鉴定费票据；4.***鉴定所*****（2017）临签第700号司法鉴定书。旭阳公司提交了以下证据：1.县仲裁委*****（2018）575号仲裁裁决书；2.中国人寿保险公司费用结算单。

本院认为，本案的争议焦点有三个，一是双方的劳动关系是否解除；二是***鉴定所所作的司法鉴定结论能否作为本案的定案依据；三是工伤保险待遇金额如何认定。下面分述如下：

一、关于***要求解除劳动关系的问题。***于2017年7月31日受伤，8月10日出院，出院时医嘱休息四周，即休息结束时间为2017年9月7日，***应于2017年9月8日回旭阳公司上班。***一直未回去表明其不愿再回旭阳公司上班，而旭阳公司也未提供要求***继续上班的相关证据。故***提出解除劳动关系的主张本院予以支持，***与旭阳公司的劳动关系于2017年9月8日解除。

二、关于***鉴定所所作的司法鉴定结论能否作为本案定案依据的问题。***鉴定所鉴定结论为八级伤残，市劳鉴委鉴定结论为工伤致残程度拾级，省劳鉴委再次鉴定结论为拾级，司法鉴定和劳动能力鉴定均为***委托或申请，伤残等级不同工伤保险待遇区别较大。根据《工伤保险条例》规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。这是我国对劳动能力鉴定流程的专门规定，劳动能力鉴定是职工享受工伤保险待遇的基础和前提条件。虽然***鉴定所作为司法鉴定机构，其业务范围也包括职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定，但因***主张享受工伤保险待遇，其申请司法鉴定不符合《工伤保险条例》关于劳动能力鉴定由劳动能力鉴定委员会作出的相关规定，不能说认定工伤和享受工伤保险待遇依据《工伤保险条例》，而伤残等级鉴定就不按《工伤保险条例》规定的程序进行。而且司法鉴定系***单方委托，故本院对***鉴定所的鉴定结论不予采信。***称市劳鉴委和省劳鉴委无司法鉴定许可证，所作劳动能力鉴定结论书和再次鉴定结论书无签名，违反了《司法鉴定程序通则》和《全国人大代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的规定》的相关规定，认为劳动能力鉴定结论书和再次鉴定结论书自始无效。事实上市劳鉴委和省劳鉴委均系法律法规规定的劳动能力鉴定的专门机构，其通过专家组鉴定发给职工和用人单位的劳动能力鉴定结论书和再次鉴定结论书虽无签名但有公章，因***未提供证据证明市劳鉴委、省劳鉴委鉴定程序违法、鉴定结论错误，对市劳鉴委劳动能力鉴定结论和省劳鉴委再次鉴定结论本院予以确认。

三、关于工伤保险待遇金额如何认定的问题。因旭阳公司未为***参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据***的诉讼请求，本院分别认定如下：1.医疗费。***要求旭阳公司支付***垫付受伤治疗期间的医疗费827.9元于法有据，本院予以支持。2.鉴定费。***要求旭阳公司支付***垫付的鉴定费2656.5元，其中***申请省劳鉴委再次鉴定支付的鉴定费300元、挂号（含诊查）费20元本院予以支持，***支付***鉴定所鉴定费1800元、现代医院手术费400元（已计算在***垫付的医疗费中）及缴费凭证136.5元（非发票），本院不予支持。3.停工留薪期工资。***主张补发***3个月职工人均工资12000元。停工留薪期是指职工因工负伤或被诊断、鉴定为患职业病，需要暂停工作接受治疗，享受原工资福利待遇的期限。根据《成都市工伤职工停工留薪期管理办法》，停工留薪期由用人单位根据工伤协议医疗机构出具的诊断证明，按照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》（以下简称《目录》）确定。***依照《目录》主张停工留薪期为3个月，本院予以支持。因***受伤前4个月的平均工资为2656.00元，停工留薪期工资应为7968元（2656元×3个月），旭阳公司已支付***工资1100元，本院支持停工留薪期工资补差6868元。4.停工留薪期护理费。***主张支付***治疗期间(2017年7月31日受伤至11月7日取钢针止)的护理费20000元。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。关于护理费标准，***未举证证明请人护理情况，本院根据***受伤情况支持100元／天，故***停工留薪期护理费为9000元（100元×90天）。5.一次性医疗与伤残就业补助金。***主张八级伤残应支付***一次性医疗与伤残就业补助金132886元。参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤,18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月。因省劳鉴委的最终鉴定结论为拾级伤残，2016年成都市职工月平均工资为5111元，故***一次性工伤医疗补助金为20444元（5111元×4月），一次性伤残就业补助金30666元（5111元×6月）。

综上所述，旭阳公司应支付***以下工伤保险待遇：医疗费827.9元，鉴定费320元，停工留薪期工资补差6868元，停工留薪期护理费为9000元，一次性工伤医疗补助金20444元，一次性伤残就业补助金30666元，合计68125.9元。扣除保险公司投保理赔向***支付的12389.95元，旭阳公司还应支付***55735.95元。依照《工伤保险条例》第二十一条，第二十三条，第二十六条，第三十条第一款，第三十三条第一款、第三款，第三十七条，第六十二条第二款的规定判决如下：

一、被告四川旭阳环保科技有限公司与原告***的劳动关系自2017年9月8日解除；

二、被告四川旭阳环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***医疗费、鉴定费、停工留薪期工资、停工留薪期护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计55735.95元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20元，由被告四川旭阳环保科技有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于成都市中级人民法院。

审判长彭育萍

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一九年三月二十九日

书记员唐璞